雷　庚，溫　欣

(華東政法大學(xué)，上海 200333)

論當(dāng)前形勢下行政復(fù)議制度的修改
——以先行修改的行政訴訟制度為參照

雷庚，溫欣

(華東政法大學(xué)，上海 200333)

摘要：當(dāng)我國提出國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的目標(biāo)后，現(xiàn)有的行政救濟制度勢必要進(jìn)行相應(yīng)修改，以提高其解決行政爭議的能力。這種制度建設(shè)的緊迫性，使得我國的行政訴訟制度在很短的時間內(nèi)就完成了修改，而即將進(jìn)行修改的行政復(fù)議制度亦應(yīng)如此。該背景下，我們應(yīng)當(dāng)選擇“相關(guān)制度變動型”的修改路徑，通過評估行政訴訟制度相關(guān)修改，明確其對行政復(fù)議制度的影響，并據(jù)此來確定修改行政復(fù)議制度的方向。

關(guān)鍵詞：國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化；行政救濟；行政訴訟；行政復(fù)議

一、行政復(fù)議制度修改的時代背景

不斷發(fā)生的官民矛盾標(biāo)志著我國進(jìn)入了行政爭議多發(fā)期。按照制度設(shè)想，此時應(yīng)當(dāng)正是我國的法定行政爭議解決機制①本文所指的法定的行政爭議解決機制是指行政訴訟制度和行政復(fù)議制度。全力運作，發(fā)揮其依法化解社會矛盾、維護(hù)社會穩(wěn)定作用的時候[1]。然而，法定行政救濟機制此時卻面臨“制度化失靈”的狀況，即無論是行政訴訟制度還是行政復(fù)議制度，均不能很好地回應(yīng)百姓對希望有效解決行政爭議的渴望，結(jié)果導(dǎo)致大量的行政爭議涌入“信訪”這種非正式的爭議解決機制當(dāng)中。

因此，當(dāng)十八屆三中全會和四中全會確立了推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的全面深化改革總目標(biāo)后，我們看到，2014年11月1日《關(guān)于修改中華人民共和國行政訴訟法的決定》的通過，標(biāo)志著運行了24年的行政訴訟制度邁入了新時代；我們看到，在行政復(fù)議法的修改已被列入十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃和其2014年的立法工作計劃后，2015年3月，全國人大委員長張德江在常務(wù)委員會工作報告上明確表示今年要加強行政復(fù)議法的立法工作②見張德江于2015年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第三次會議上所作的全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報告，http://www.npc.gov.cn/npc/dbdhhy/12_3/2015-03/19/con tent_1930826.htm。。

就像有學(xué)者在行政訴訟法修改后說的那樣，作為國家治理體系重要內(nèi)容的行政審判制度，能否在改革、發(fā)展和穩(wěn)定的大局中發(fā)揮實際功效，事關(guān)國家良法善治的實現(xiàn)[2]。在理論上“大復(fù)議，中訴訟，小信訪”在現(xiàn)實中演變?yōu)榻厝幌喾吹摹按笮旁L，中訴訟，小復(fù)議”后，行政訴訟制度的修改與復(fù)議制度的即將修改，反映出我國建設(shè)現(xiàn)代化行政救濟制度的迫切愿望與需求。故而，在行政訴訟制度對此率先做出回應(yīng)后，行政復(fù)議制度也勢必通過修改，適應(yīng)國家對治理體系和治理能力的現(xiàn)代化要求。本文就是在此背景下，探求修改行政復(fù)議制度的最優(yōu)進(jìn)路，以使得該制度在解決行政爭議方面發(fā)揮有效作用。

二、行政復(fù)議制度的現(xiàn)實進(jìn)路

當(dāng)前我國行政爭議多發(fā)的特殊國情迫切需要我們建立現(xiàn)代化的行政救濟制度。這種緊迫性使得行政訴訟制度的修改從提出到完成僅用了不到一年的時間③2013年12月，全國人大常委會初審公布《行政訴訟法修正案(草案)》；2014年8月，全國人大常委會對《行政訴訟法修正案(草案)》進(jìn)行了第二次審議；2014年11月，全國人大常委會對《行政訴訟法修正案(草案)》進(jìn)行了第三次審議，并最終通過。。相應(yīng)的，行政復(fù)議制度的修改也必須在較短的時間內(nèi)迅速完成。這就要求我們必須選取合適的制度修改進(jìn)路，以使得修改后的行政復(fù)議制度能夠滿足當(dāng)前對解決行政爭議能力的需求。

實際上，在選取修改進(jìn)路問題方面，行政法實踐從來不會聽學(xué)者在書房里造出來的理論指導(dǎo)。作為一種技術(shù)法，行政法是解決具體問題的法。如果它不能為行政機關(guān)提供解決手邊問題的法律技術(shù)，那么任何自圓其說的法律理論也等于零[3]。因此，在進(jìn)路的選擇上，筆者首先會闡明以理論研究成熟度為基礎(chǔ)的“理論指導(dǎo)型”的局限，進(jìn)而提出基于現(xiàn)實情況，我們應(yīng)當(dāng)以行政訴訟制度的變動為參考，通過評估行政訴訟制度的變動，指導(dǎo)修改行政復(fù)議制度的“相關(guān)制度變動型”的修改進(jìn)路。

(一)“理論指導(dǎo)型”的復(fù)議修改進(jìn)路

“理論指導(dǎo)型”的修改進(jìn)路以現(xiàn)有理論研究為制度修改的起點。立法者通常根據(jù)現(xiàn)有的理論研究成果，設(shè)計出困擾制度發(fā)展的問題解決方案。該進(jìn)路能否有效，主要取決于理論研究者對制度的研究程度。假使我們在修改行政復(fù)議制度時選取該進(jìn)路，首先必須基于理論研究，明確行政復(fù)議制度在行政救濟機制中的定位，因為制度定位對于制度構(gòu)建有著提綱挈領(lǐng)的作用。

在近年來理論界關(guān)于行政復(fù)議定位的研究中，“復(fù)議主渠道論”逐漸占據(jù)主流，該論明確表示“要充分發(fā)揮行政復(fù)議機制、制度上的優(yōu)勢，完善我國的行政復(fù)議制度，使行政復(fù)議成為解決我國行政爭議的主渠道”。持該論者的理由在于：行政復(fù)議制度與行政訴訟制度相比，因其具有“受案范圍廣泛性、專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢性、程序相對便捷性、廉價性、為法院減負(fù)性、改善政府形象性”等特征，故只要能夠確保行政復(fù)議制度的公正性，其就應(yīng)當(dāng)成為解決行政爭議的主渠道[4]。

按理說，既然理論界基本認(rèn)可“復(fù)議主渠道論”的制度定位，那么接下來的工作是基于該定位，著手修改我國的行政復(fù)議具體制度。然而，實際情況是：理論界雖然承認(rèn)復(fù)議主渠道的定位，但是，具體的制度修改方案卻沒有按照定位進(jìn)行自然的邏輯延伸，不同的理論研究者在同一問題上分歧頗多，甚至是針鋒相對，這就導(dǎo)致在復(fù)議制度修改時，運用“理論指導(dǎo)型”的可操作性不強。下面，筆者將以理論研究者關(guān)于“復(fù)議前置與自由選擇”的爭論證明以上觀點。

按照“理論指導(dǎo)型”的設(shè)想，既然要將行政復(fù)議作為解決行政爭議的主渠道，那在技術(shù)層面，原則上采用復(fù)議前置的做法讓更多的案件進(jìn)入復(fù)議渠道，以應(yīng)對行政爭議也應(yīng)該是理所當(dāng)然的①值得注意的是，當(dāng)學(xué)界逐漸認(rèn)同復(fù)議主渠道的定位的時候，中央領(lǐng)導(dǎo)在講話中也對這一主渠道的定位表示認(rèn)可。比如，2011年3月，胡錦濤同志在十七屆中央政治局第二十七次集體學(xué)習(xí)時曾強調(diào)指出：特別要完善行政復(fù)議制度，加大復(fù)議糾錯力度，充分發(fā)揮行政復(fù)議作為解決行政糾紛主渠道的作用。。可是在具體技術(shù)層面：有學(xué)者主張實行復(fù)議前置。比如：有學(xué)者鑒于公民對我國行政訴訟法中規(guī)定的復(fù)議、訴訟自由選擇的規(guī)定尚無法做到準(zhǔn)確理解和適用，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)建立“窮盡行政救濟原則”，使一部分行政案件，必須經(jīng)過行政復(fù)議，才能夠向人民法院提起行政訴訟，從而從根本上使公民權(quán)利得到有效的保護(hù)[5]。再比如，有學(xué)者基于《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》修改的背景，提出應(yīng)該化繁為簡，使制度透明、方便、高效。具體做法就是認(rèn)真貫徹窮盡行政救濟原則和司法最終救濟原則，使兩大原則銜接并協(xié)調(diào)發(fā)揮作用[6]。有學(xué)者反對引入普遍的復(fù)議前置，主張保留現(xiàn)有“當(dāng)事人自愿選擇為原則，復(fù)議前置為例外”格局。他們認(rèn)為，無論是采取復(fù)議前置主義還是自由選擇主義，其最終的出發(fā)點和落腳點都是公民權(quán)利的有效救濟。也就是說，對于某一具體的行政爭議，究竟是直接通過司法途徑解決還是先在行政系統(tǒng)內(nèi)部解決，判斷的基準(zhǔn)就是哪種方式更能有效維護(hù)公民的合法權(quán)益[7]。

以上學(xué)者對同一問題的不同觀點表明：“理論指導(dǎo)型”難以滿足迅速修改行政復(fù)議制度的有效需求。因此，在這個社會矛盾的多發(fā)期，基于迫切需要有效解決行政爭議的現(xiàn)實考慮，我們可能要轉(zhuǎn)換傳統(tǒng)的“理論指導(dǎo)實踐”式的建構(gòu)進(jìn)路，尋找制度構(gòu)建的新的切入點。

(二)提出“相關(guān)制度變動型”修改進(jìn)路

行政訴訟制度和行政復(fù)議制度都可以納入我國的行政救濟制度的范疇。當(dāng)同屬于行政救濟制度之一的行政訴訟制度先行變動時，其勢必會對相關(guān)的行政復(fù)議制度產(chǎn)生影響。此時，我們必須仔細(xì)評估這種變動會對相關(guān)制度帶來的影響，通過評估來指導(dǎo)相關(guān)制度的修改。

在行政復(fù)議制度修改時，之所以能夠選取“制度參考型”的進(jìn)路，原因在于：

1.行政救濟制度一體化

行政復(fù)議制度在法律上直接源于《行政訴訟法》第37、38條等若干條文，它與《行政訴訟法》之間有著無法割斷的血緣關(guān)系[8]。從歷史角度來看，行政復(fù)議制度的生成得益于《行政訴訟法》的首先規(guī)定。雖然該制度在發(fā)展時，其努力彰顯自身特色，但是，其從屬于行政救濟制度的定位注定其始終無法完全和行政訴訟制度劃清界限。比如：在從《行政復(fù)議條例》到《行政復(fù)議法》的第一次制度修改時，時任國務(wù)院法制辦公室主任楊景宇在《關(guān)于〈中華人民共和國行政復(fù)議法(草案)〉的說明》中指出,行政復(fù)議制度的修改要“體現(xiàn)行政復(fù)議作為行政機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的特點”②2015年最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋中，也用了5個條文細(xì)化了新《行政訴訟法》關(guān)于復(fù)議制度的規(guī)定，這些條文分別是：第6條、第7條、第8條、第9條、第10條。由于以上條文是對新《行政訴訟法》的具體解釋，故本文對司法解釋條款不會逐一分析，而是選擇那些與主題相關(guān)的且對行政復(fù)議制度有重要影響的條款進(jìn)行分析。，之所以要如此表述，強調(diào)行政復(fù)議制度的內(nèi)部監(jiān)督功能，目的就是為了確保該制度能夠與行政訴訟制度有所區(qū)分，避免制度之間的同質(zhì)化?？墒牵?dāng)2007年《行政復(fù)議法實施條例》中明確提出要進(jìn)一步發(fā)揮復(fù)議制度“在解決行政爭議、建設(shè)法治政府、構(gòu)建社會主義和諧社會中的作用”時，就基本上宣布刻意強調(diào)“內(nèi)部監(jiān)督”的復(fù)議制度試圖逃逸出行政救濟機制的失敗。

因此，雖然立法者總是希望在定位上能夠?qū)π姓?fù)議制度和行政訴訟制度有所區(qū)分，可是，從一體化的行政救濟視角來看，只要兩者在制度均具有解決行政爭議的功能，那么，無論如何對二者區(qū)分，都無法改變其共同的行政救濟屬性。因此，當(dāng)行政訴訟法修改時，這既意味著行政訴訟制度的變動，也意味著行政救濟制度的變化，其修改也會對行政復(fù)議制度產(chǎn)生影響。

2.制度和規(guī)范的非對應(yīng)性使制度之間水乳交融

在成文法國家，制度生成的主要甚至唯一的方式就是依靠規(guī)范的制定。于是，若要了解某項法定的制度，最好的方法就是了解與該制度相關(guān)的所有規(guī)范。如果要了解我國的行政復(fù)議制度，《行政復(fù)議條例》——《行政復(fù)議法》——《行政復(fù)議法實施條例》既是行政復(fù)議制度的發(fā)展脈絡(luò)，也是供我們了解的關(guān)于行政復(fù)議制度的專門性規(guī)范。但是，僅僅依靠以上專門性的規(guī)范又并不能掌握我國的行政復(fù)議制度全貌。因為，就文本上而言，《行政訴訟法》中有關(guān)于行政復(fù)議制度的規(guī)定，《行政復(fù)議法》中也有涉及行政復(fù)議制度的規(guī)定，二種制度之間呈現(xiàn)出水乳交融的格局。比如“復(fù)議后復(fù)議機關(guān)是否要在行政訴訟中做被告”、“行政爭議發(fā)生后，是復(fù)議前置還是允許當(dāng)事人自由選擇”這類行政救濟制度之間銜接的問題，就主要是由行政訴訟法規(guī)定的①參見楊景宇：《關(guān)于〈中華人民共和國行政復(fù)議法(草案)〉的說明》(1998年10月27日在第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議上)。。與此同時，在《行政復(fù)議法》中，第30條也規(guī)定了“復(fù)議前置”、“復(fù)議終局”，但是這些規(guī)定在本質(zhì)上其實是行政訴訟制度中法院司法審查限度的內(nèi)容。

因此，當(dāng)《行政訴訟法》修改后，對其修改進(jìn)行分析評估也在情理之中，這是新形勢下完善行政復(fù)議制度的一條簡潔有效的進(jìn)路。

三、“相關(guān)制度變動型”修改進(jìn)路在行政復(fù)議制度修改中的運用

(一)行政訴訟制度的變動

新《行政訴訟法》中有五個條文涉及行政復(fù)議制度，分別是：第18條、第26條、第44條、第45條、第79條②以上制度設(shè)計在1989年《行政訴訟法》中為25條和37條；在2014年新修改的《行政訴訟法》中為26條和44條。。這些條款中，除去規(guī)定“案件復(fù)議后相對人選擇管轄”的18條、規(guī)定“復(fù)議不作為相對人在訴訟中選擇被告”的26條第3款和“復(fù)議后提起訴訟期限”的45條等無法對復(fù)議制度的格局產(chǎn)生重大影響的技術(shù)性條款，筆者重點分析的是新法中的可能確定復(fù)議制度走向的26條第2款、79條和44條，這三個條文分別新增了復(fù)議維持做共同被告制度、法院對原行政行為與復(fù)議決定一并裁判制度(下文稱法院對復(fù)議一并審查)和維持了原則上當(dāng)事人自由選擇的行政救濟模式(下文稱自由選擇救濟方式)。

(二)變動的行政訴訟制度對行政復(fù)議制度影響的評估

1.評估一：新增復(fù)議維持做共同被告制度

按照原有的制度，復(fù)議機關(guān)在面對行政爭議時，一旦改變了原行政行為，其就應(yīng)當(dāng)成為行政訴訟中的被告，相反，如果復(fù)議機關(guān)選擇維持，其與接下來的行政訴訟就沒有任何關(guān)系。實踐中,因復(fù)議機關(guān)趨利避害的心理，《行政訴訟法》第25條第2款已經(jīng)在事實上成為一些行政機關(guān)避免當(dāng)被告而對被申請復(fù)議的具體行政行為一味地加以維持的一個重要因素。在這樣的一種合法背景之下，一些行政復(fù)議機關(guān)為了維護(hù)自身利益和避免介入行政訴訟，對于所受理的行政復(fù)議案件,不問其是否有違法或不當(dāng)情形,大都維持了事，從而使得復(fù)議機關(guān)被戲稱為“維持會”[9]。

因此，新《行政訴訟法》26條第2款新增規(guī)定，復(fù)議機關(guān)在審理復(fù)議案件時，無論是維持還是改變原行政行為，只要經(jīng)復(fù)議的爭議之后又進(jìn)入行政訴訟渠道，在行政訴訟中，復(fù)議機關(guān)都會成為被告，只不過，復(fù)議機關(guān)復(fù)議維持的做共同被告，復(fù)議機關(guān)復(fù)議改變的做被告。該條款直接改變了原行政訴訟法中“復(fù)議改變原行政行為，復(fù)議機關(guān)做被告，而復(fù)議維持原行政行為不做被告”的制度，因此，引起了理論界和實務(wù)界的一致關(guān)注。

對于新增的“復(fù)議維持做共同被告”的新做法，有學(xué)者表達(dá)了異議。比如，“復(fù)議機關(guān)維持行為，由于沒有實質(zhì)性的新行為來消滅或替代之，因而原行為仍在法律意義上存在；原行政機關(guān)對作出該行為的事實證據(jù)與法律依據(jù)應(yīng)該最清楚，應(yīng)以原行政機關(guān)為被告”[10]。又比如，有學(xué)者不僅反對復(fù)議機關(guān)在維持后做共同被告的規(guī)定，甚至更進(jìn)一步，提出復(fù)議機關(guān)無論是維持或者是改變原行政行為，其都不應(yīng)當(dāng)成為行政訴訟當(dāng)中的被告，認(rèn)為直接將行政復(fù)議機關(guān)的行為納入法院司法審查的做法，忽視了行政復(fù)議行為與行政訴訟行為同樣具有居中裁判的本質(zhì)屬性，與法理不符，與國外的通行做法也不一致[11]。持該觀點的學(xué)者還強調(diào)，復(fù)議機關(guān)做被告的設(shè)計實際上是把一個行政爭議變成了兩個行政爭議。實踐中，往往還糾纏于第二個行政爭議，而不是直接對實體權(quán)利產(chǎn)生影響的第一個行政爭議進(jìn)行審查，因此，這類訴訟是實際意義并不大的“外圍戰(zhàn)”[12]。

既然學(xué)者們提出了如此多的反對復(fù)議機關(guān)做被告接受法院審查的理由，那么，立法者為何還要通過行政訴訟法的修改確立下“復(fù)議維持做共同被告”的制度呢？或者說，該制度的確立，能夠表明了立法者的何種立場呢？

第一，就行政復(fù)議的性質(zhì)來說，普遍認(rèn)為行政復(fù)議是行政性和司法性結(jié)合的行為。學(xué)者根據(jù)行政復(fù)議的準(zhǔn)司法定位，強烈主張打造獨立的復(fù)議機關(guān)，認(rèn)為通過在行政機關(guān)內(nèi)部模仿司法化的構(gòu)造處理行政爭議，完全可以確保公正的實現(xiàn)，這也是前文所述的主張“復(fù)議機關(guān)不做被告”的理論依據(jù)。

但是，筆者認(rèn)為，在行政機關(guān)內(nèi)進(jìn)行復(fù)議審理司法化的嘗試注定是“鏡中花，水中月”，只要行政復(fù)議這種爭議解決機制被定位在行政機關(guān)內(nèi)部，就注定其不可能完全確保公正復(fù)議的目標(biāo)實現(xiàn)。因為，它畢竟與行政相連，人們總會有所猜疑[13]?；蛘邠Q個角度說，假設(shè)行政權(quán)與司法權(quán)的界限并非涇渭分明，使得行政機關(guān)可以在其內(nèi)部進(jìn)行司法化的嘗試，那么基于同樣的道理，主要的司法機關(guān)法院是不是也可以為了提高審判效率，采用行政化的管理體制呢？而事實告訴我們，現(xiàn)在的司法改革在探尋司法規(guī)律時，重點就是杜絕司法的行政化①比如：疑難案件請示及報請“內(nèi)審”，是中國法院的傳統(tǒng)做法。案件請示方式具有內(nèi)部性、多樣性和不規(guī)范的特征，它以行政性的匯報答復(fù)代替案件審理和裁決，以下級法院審理期間對上級法院的內(nèi)部溝通消解審級監(jiān)督(包括兩審制和死刑復(fù)核程序)，其違法性和弊端顯而易見。最高人民法院早已意識到此問題并試圖加以解決。2010年12月，最高法院頒布了《關(guān)于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》，該文件試圖以疑難和新類型案件的送審和提審制度代替上下級的內(nèi)部請示制度，用以維護(hù)審級獨立和救濟審制度。參見陳光中、龍宗智：《關(guān)于深化司法改革若干問題的思考》，載《中國法學(xué)》2013年第4期。。因此，與其絞盡腦汁探索在行政系統(tǒng)內(nèi)如何構(gòu)造司法化的復(fù)議審理機制，倒不如開放復(fù)議制度，讓行政復(fù)議接受法院的司法審查，也符合現(xiàn)代法治國普遍承認(rèn)的“司法最終”原則的潮流。

第二，依照全國人大法律委員會的有關(guān)說明，之所以要作這樣的修改，是因為“實踐中復(fù)議機關(guān)為了不當(dāng)被吿，維持原行政行為的現(xiàn)象比較普遍，導(dǎo)致行政復(fù)議制度未能很好發(fā)揮作用”[14]。對于這一變化，有學(xué)者持肯定態(tài)度，認(rèn)為這一改變“意味著只要是經(jīng)過行政復(fù)議的行政案件，無論行政復(fù)議機關(guān)是否作出以及作出何種決定，都將直接納入司法審查的范圍，從而大大增強了人民法院對行政復(fù)議機關(guān)的監(jiān)控功能”[15]。

筆者基本同意以上觀點，考慮到我國法定的行政爭議解決機制運行不暢，新增“復(fù)議維持做共同被告”制度是立法者在行政復(fù)議制度沒有修改的前提下，借行政訴訟法的修改對實踐當(dāng)中復(fù)議維持率過高現(xiàn)象進(jìn)行的回應(yīng)，目的是通過新增該制度激活現(xiàn)有的復(fù)議機制，發(fā)揮其在解決行政爭議中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的作用。

第三，如果結(jié)合2015年4月最高人民法院出臺的《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中(下文稱“最高法解釋”)的第7條②最高法解釋第7條 原告只起訴作出原行政行為的行政機關(guān)或者復(fù)議機關(guān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)將另一機關(guān)列為共同被告。，可知復(fù)議維持做共同被告的制度與傳統(tǒng)的訴訟共同被告理論是不同的。按照傳統(tǒng)訴權(quán)理論，只有在必要的共同訴訟中，基于訴訟標(biāo)的的同一性，法院才必須對案件進(jìn)行合并審理。

然而，本次行政訴訟制度的修改突破了必要共同訴訟的理論框架，第7條表明：在復(fù)議維持的共同被告案件中，復(fù)議機關(guān)和做出原行政行為的機關(guān)必須成為共同被告，由法院對其進(jìn)行一并審理。法院對復(fù)議機關(guān)和原行政機關(guān)行為一并審查的強制性符合共同訴訟的外在形式，卻缺乏傳統(tǒng)理論上認(rèn)為的訴訟基礎(chǔ)——訴訟標(biāo)的的同一性。因為，在因復(fù)議維持所引起的共同訴訟中，法院審查的其實是兩個有聯(lián)系但又相互獨立的行為：原行政機關(guān)行為和復(fù)議機關(guān)的復(fù)議行為，二者無論如何進(jìn)行解釋，都是不可能認(rèn)為其符合訴訟標(biāo)的同一性條件。

現(xiàn)實而合理的解釋就是，在國家立法機關(guān)看來，只有在復(fù)議機關(guān)作出維持決定情況下，列其為與原行政機關(guān)一起作共同被告，才能很好地發(fā)揮行政復(fù)議制度的作用[14]。于是，立法者通過規(guī)定復(fù)議維持做共同被告制度，強行限制當(dāng)事人在該類案件中訴訟選擇權(quán)，使得做出維持決定的行政復(fù)議機關(guān)強制接受司法審查。

2.評估二：新增法院對復(fù)議一并審查的制度

在國家的權(quán)力體系中，行政訴訟制度扮演的就是監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)的角色。新法79條明確規(guī)定，在復(fù)議維持做共同被告的行政訴訟審判中，法院既要審查原行政行為，又要審查行政復(fù)議決定。行政訴訟制度通過修改，將維持復(fù)議的決定納入行政訴訟的審查范疇，意味著復(fù)議機關(guān)在接受法院審查時，要有充分的理由說服法院確信其復(fù)議行為的合法性，否則復(fù)議機關(guān)就要承擔(dān)敗訴后果。按照立法者的設(shè)想，行政復(fù)議機關(guān)為了避免敗訴，其在行使復(fù)議權(quán)時，必然會遵守“先取證，后裁決”規(guī)則，注意對與復(fù)議行為相關(guān)證據(jù)的保存，以確保其復(fù)議行為即使被訴，其提交的證據(jù)也能夠說服法院相信其維持決定的合法性。

與此同時，最高法解釋第9條進(jìn)一步規(guī)定，復(fù)議機關(guān)決定維持原行政行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)在審查原行政行為合法性的同時，一并審查復(fù)議程序的合法性。從新法的“審查復(fù)議決定”到最高法解釋的“審查復(fù)議程序的合法性”，可以看出：修改后的行政訴訟制度，在復(fù)議維持做共同被告案件中，其對復(fù)議機關(guān)的審查包括實體和程序兩個方面。也許有人會指出，新法79條對復(fù)議決定的審查自然包括實體審查和程序?qū)彶椋?，筆者認(rèn)為，即使同意對復(fù)議審查做程序與實體的復(fù)合理解，那么，最高法解釋規(guī)定的對復(fù)議進(jìn)行程序?qū)彶榫蛢H僅是重復(fù)規(guī)定了?？墒?，“反復(fù)強調(diào)”這一事實本身就足以表明：行政訴訟制度應(yīng)當(dāng)通過對復(fù)議維持案件的實體、程序的全面審查，形成復(fù)議機關(guān)依法履行職責(zé)的“倒逼”機制。

總之，當(dāng)行政訴訟制度成為懸在行政復(fù)議機關(guān)頭上的“達(dá)摩克利斯之劍”之時，復(fù)議機關(guān)如果要做出維持決定，必須滿足《行政復(fù)議法》28條第1款“行政行為認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)?shù)摹?，且?fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)注意保存證據(jù)，從而在行政訴訟中通過提出證據(jù)，讓法院確信其做出的復(fù)議維持決定是合法的。以上論述可以用下圖表示：

3.評估三：保留當(dāng)事人自由選擇救濟方式的制度

我國目前正處于社會矛盾的多發(fā)時期，行政爭議不斷而行政救濟機制卻無法對其進(jìn)行有效化解。于是，理論界開始在對行政救濟機制進(jìn)行制度上的反思。在對制度進(jìn)行反思時，學(xué)者們致力于明確同屬于法定救濟機制的行政訴訟與行政復(fù)議的關(guān)系，希望在明確關(guān)系的基礎(chǔ)上，對其進(jìn)行合理定位與分工，最終讓行政訴訟和行政復(fù)議共同配合，打造出能夠有效解決行政爭議的行政救濟機制。

就行政訴訟制度和行政復(fù)議制度關(guān)系來說，已有的理論研究或主張“建立行政法院，將行政復(fù)議納入行政訴訟的范疇”；或認(rèn)為“應(yīng)采取選擇主義為基本原則。同時配合確立司法最終裁判的基本原則，而行政終局裁決則應(yīng)在縮小適用范圍的基礎(chǔ)上統(tǒng)一適用其標(biāo)準(zhǔn)”；或提出“逐步取消行政復(fù)議終局型、重新設(shè)定行政復(fù)議前置型、嚴(yán)格限定逕行起訴型并大力推行自由選擇型”[16]。

然而，本次行政訴訟制度的修改沒有采用理論研究成果，新法第44條在二種制度的銜接上維持了舊法所確立的“原則上自由選擇例外時復(fù)議前置”的行政爭議解決模式，這是為什么呢？

筆者認(rèn)為，這是由制度修改的定位所決定的。自行政訴訟修改伊始，就有學(xué)者敏銳的捕捉到：這次修改，注重維護(hù)行政訴訟制度的權(quán)威性，摒棄“大修”等意見和建議，聚焦于現(xiàn)實中存在的“立案難、審理難、執(zhí)行難”的突出問題，注意保持現(xiàn)行法體系的基本框架和內(nèi)容的延續(xù)性[17]。既然行政訴訟制度的修改被定位為制度性的小修小補，那么，新法44條維持了現(xiàn)有的行政訴訟和行政復(fù)議銜接選擇程序也就順理成章了。對此，全國人大法工委也認(rèn)為“現(xiàn)有制度在實踐中運行良好，大多數(shù)法律、行政法規(guī)也按此規(guī)定了救濟渠道，大眾也接受了這一原則，建議不要改動”[18]。

那么，這是否也隱隱透露出立法者對行政救濟制度修改的整體傾向呢？現(xiàn)階段，行政救濟制度的修改，是以有效解決行政爭議為導(dǎo)向的。強烈的問題導(dǎo)向決定我們秉承的是“穩(wěn)中求變”的修改策略，即先易后難、漸進(jìn)性完善我國的行政救濟制度。這就表示，在即將到來的行政復(fù)議制度修改過程中，立法者注定會沿用行政訴訟制度修改的策略，致力于解決技術(shù)性問題，確?，F(xiàn)有制度的確實發(fā)揮作用[19]。

四、結(jié)語

轉(zhuǎn)型時期的中國，行政爭議頻發(fā)，與此相對的是法定行政救濟制度遭遇“制度性失靈”的尷尬，為了改善現(xiàn)狀，我國必須加快行政救濟制度的現(xiàn)代化建設(shè)。為了達(dá)成這一目的，行政訴訟制度通過《行政訴訟法》的修改率先做出回應(yīng)。如果把行政訴訟制度和行政復(fù)議制度均視作行政救濟制度的組成部分，那么，行政訴訟制度的回應(yīng)，讓我們在修改行政復(fù)議制度時選取“制度參考型”進(jìn)路成為可能。按照該進(jìn)路的要求，我們發(fā)現(xiàn)：新增的“復(fù)議維持做共同被告”和“法院對復(fù)議決定一并裁判”制度體現(xiàn)了立法者希望行政復(fù)議機關(guān)切實履行復(fù)議職責(zé)，發(fā)揮該制度在解決行政爭議方面的作用；維持當(dāng)事人自由選擇模式的則顯示出本次修法乃是對行政救濟制度功能性的復(fù)位而非根本性重構(gòu)。所以，對接下來的行政復(fù)議制度修改來說，筆者可以預(yù)料到：“穩(wěn)重求變”的修法策略仍然會貫穿修改的始終，而該策略決定了復(fù)議制度修改必定是基于現(xiàn)行制度框架下的小修小補。

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[責(zé)任編輯:鄭男]

中圖分類號：D912.112

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1008-7966(2015)05-0019-05

收稿日期:2015-06-12

作者簡介：雷庚(1991-)，男，安徽六安人，2013級憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士研究生;溫欣(1991-)，男，上海人，2014級憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士研究生。