羅文傑

[摘要]國家賠償歸責原則決定了國家賠償?shù)囊罁?jù)和標準，而我國的國家賠償法歸責原則過去一向是以單一的違法歸則原則為主的，但目前的國際趨勢卻是以過錯歸則原則為主的。本文首先闡述過錯歸責原則在國際賠償法中的定義及其作用。然后通過分析當下我國國家賠償規(guī)則原則體系的重大瑕疵來說明以違法歸責原則為主的歸責原則體系的問題。最后，結(jié)合相關(guān)學者的研究，說明適用過錯規(guī)則原則的意義并就重構(gòu)我國的歸責原則體系提出相應(yīng)的完善建議。

[關(guān)鍵詞]國家賠償歸責原則；違法歸責原則；過錯歸責原則

[中圖分類號]D920.4 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-5918（2015）20-0075-03

我國的國家賠償歸責原則體系具有重大瑕疵。這些瑕疵主要包括對行政抽象行為賠償、公有公共設(shè)施致?lián)p賠償、行政不作為致?lián)p賠償?shù)鹊纫幌盗械奶厥馇謾?quán)情形規(guī)定不詳。我國當下急需在以救濟行政相對人的合法權(quán)益的前提下，重構(gòu)一個以過錯歸責原則作為一般性，基礎(chǔ)性的主要歸責原則，以違法歸責原則、無過錯歸責原則等來彌補其不足的一個多元化的國家歸責原則體系，那么上述特殊侵權(quán)情形也就迎刃而解了。

一、國家賠償法中的過錯歸責原則

過錯歸責原則是源于侵權(quán)責任法的歸責原則，其含義是指行為人因故意或者過失不法侵害他人權(quán)益時，應(yīng)就所產(chǎn)生的損害負賠償責任。而與個別化標準的主觀過錯原則不同，國家賠償法中的過錯歸責原則是一般化標準的客觀過錯原則。其對故意的認定以明確的預(yù)見為準，對過失的認定以合理的注意義務(wù)為限。國家賠償法歸責原則中的一元論認為過錯客觀化后，過錯原則就包含了違法原則，因為行為違反了法律可解釋為違反了法定的注意義務(wù)。這樣的客觀過錯原則的好處就在于：其一，不再強調(diào)對行為人本身的譴責，而著重于對行為的非難；其二，促進和維系社會活動應(yīng)有的客觀的普遍的標準，保證穩(wěn)定秩序的延續(xù)；其三，方便法律的運作和執(zhí)行，減少制度成本。當然，如果單獨地適用過錯歸責原則，也是會帶來不少問題的。例如日本，在其國賠案件中對違法性和過錯的二階段審查中，具體行政行為被認為違法而撤銷的，但行政官員沒有故意或過失的，則不構(gòu)成賠償，這很顯然會導致救濟不周。所以，在國家賠償法中適用過錯歸責原則，要注意兩點：其一，采用初步證明理論或過錯推定技術(shù)，以減輕受害人的舉證責任。即在損害發(fā)生后，由受害人初步證明其損失與行為人行為之間的因果關(guān)系，然后由行為人證明白己的行為沒有過錯或是據(jù)客觀事實本身推定行為人具有過錯的，免除受害人對過錯的證明責任而由行為人承擔證明自己沒有過錯的責任；其二，引入無過錯責任原則、公平原則來彌補過錯歸責原則的不足。例如對于前述日本二階段審查中的情況，即可以通過違法歸責原則得以解決也可以公平原則來解決，再如公共設(shè)施致?lián)p等情形，也需要適用無過錯責任原則來解決。

二、我國國家賠償法歸責原則體系的重大瑕疵

我國舊《國家賠償法》在第二條中明確規(guī)定以違法歸責原則為主要歸責原則。誠然，違法歸責原則確實解決了當時的一些賠償問題，也體現(xiàn)了“依法治國”的精神，能做到嚴格按照法律，違法必賠?？尚隆秶屹r償法》的第二條第一款中卻以“侵犯合法權(quán)益”代替了“違法”，可見我國發(fā)現(xiàn)違法歸責原是存在一定的問題的。事實上違法歸責原則在學理上分為結(jié)果不法說和行為不法說，前者指加害行為肇致權(quán)利被侵害的結(jié)果，即構(gòu)成違法，除非有法定的違法阻卻事由；后者指故意侵害他人權(quán)利即構(gòu)成違法。目前適用違法原則的國家基本都采取結(jié)果不法說，但是其對“違法”的解釋都是是廣義的，而按照張紅教授《司法賠償研究》書中所述，廣義的“違法”包括：“（1）國家侵權(quán)主體的行為違反了法律、規(guī)章、法規(guī)和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件；（2）國家侵權(quán)主體的行為雖然沒有違法上述文件的明確規(guī)定。但違法了法的原則和精神；（3）國家侵權(quán)主體沒有履行對特定人的職責義務(wù)，或違法了對特定人的職責與義務(wù)；（4）國家侵權(quán)主體在行使自由裁量權(quán)時濫用職權(quán)或滅有盡到合理注意?！倍覈趯嵺`中卻將“違法”的含義狹窄化了，所以造成了一些應(yīng)當屬于國家賠償?shù)氖鹿室虼宋茨塬@得國家賠償，這顯然不利于對行政相對人合法權(quán)益的保護。

而以下三個方面的問題就是我國現(xiàn)行國家賠償法歸責原則體系重大瑕疵的具體體現(xiàn)：

（一）歸責原則體系模糊，國家賠償范圍受限

新《國家賠償法》在第二條中刪去了“違法”二字后，以保護“合法權(quán)益”來替代了“違法”，也就是說受害人的合法權(quán)益受到侵害時才能獲得國家賠償，可新法也未明確究竟以何種賠償歸責原則來判斷國家是否需要承擔賠償責任。換而言之，只有符合《國家賠償法》所規(guī)定的違法情形才能獲賠，而這些情況基本上都是屬于職務(wù)違法行為，所以事實上，我們還是在沿用違法性歸責原則。而這些違法職務(wù)行為分別在第三條、第四條、第十七條、第十八條中以列舉的形式加以規(guī)定。這樣的立法模式一方面明確了具體的違法賠償情形，看似易于操作；但另一方面其實是在以狹義的“違法觀”在進行限制規(guī)定，即新法的規(guī)定其實是指受害人只有在合法權(quán)益受到違反行為致?lián)p時才能獲得國家賠償。若是國家機關(guān)及其工作人員的合法但不嚴重合理的職務(wù)行為造成了受害人合法權(quán)益的損失，受害人卻因為此行為不屬于本法所列舉的違法情形而無法獲得賠償，那么這種情形實質(zhì)上還是不利于保護受害人的合法權(quán)益，與立法意圖不符。所以上述的列舉式規(guī)定實質(zhì)上是堵塞了拓寬國家賠償范圍的道路。雖然上述法條尾款都有兜底性條款，但因其規(guī)定過于空泛，反而加大了認定違法侵權(quán)職務(wù)行為的難度。如閆生貴、高粉葉因其子在羈押場所被他人毆打致死申請四子王旗公安局國家賠案就是典型的例子。在該案例中，因看守所值班室的值班人員去監(jiān)管臨時勞動的在押人員而導致值班室內(nèi)短時間無人，使得被羈押的閆生貴、高粉葉的兒子被同室的羈押犯毆打致死。從整個案件事實來看，看守所確有管理上的疏忽，有顧此失彼的過失，但因其離開不是擅離職守而是履行其他職務(wù)，不屬于現(xiàn)行法律規(guī)定的“違法性”情形，因此受害人的家屬無法獲得國家賠償。endprint

（二）未明確公有公共設(shè)施致人損害歸責原則

所謂公有公共設(shè)施，學理上解釋有很多種，普遍的觀點認為其即指由行政機關(guān)或其授權(quán)的組織為實現(xiàn)公共利益的目的，而以直接投資或參與融資等方式參與建設(shè)并由其進行主導管理的自然物、合成物及其附屬設(shè)備。而公有公共設(shè)施致人損害是指因公有公共設(shè)施在設(shè)置或管理的相關(guān)方面存有瑕疵，與相關(guān)的國內(nèi)行業(yè)普遍規(guī)定或法律法規(guī)不符，缺乏應(yīng)當達到的安全指數(shù)而致使公民在使用該公共設(shè)施時合法權(quán)益遭受損失的情形。而目前我國的《國家賠償法》對于公有公共設(shè)施致?lián)p的賠償責任還沒有相關(guān)的規(guī)定。在司法實踐中，如果行人被政府辦公大樓的擱置物或懸掛物砸傷，法院一般都依據(jù)我國《民法通則》的第一百二十六條來進行審判。但這顯然是不妥的，該法條中所規(guī)定的建筑物能且僅能適用于民事侵權(quán)范圍，其規(guī)定的建筑物是集體居住但區(qū)分所有建筑物的情形，按照民法規(guī)定的情形，只要居住于同一建筑物中的人能夠證明致?lián)p事由與自己所有建筑物部分無關(guān)，則可免責，但是國家賠償法中不可能如此規(guī)定，因為公有設(shè)施的賠償責任在國家而不在個人或個別行政機關(guān)。另外，如鐵路、公路、橋梁等公用設(shè)施甚至還未列入我國國家賠償法的賠償范圍，這顯然是不應(yīng)該的。

（三）行政不作為賠償?shù)臍w責問題

新《國家賠償法》第三條第三款規(guī)定“放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的”，這其實就是法律將“放縱”認定為一種應(yīng)當承擔賠償責任的行政不作為。但除此之外，就很少看到其他明確地規(guī)定了，而事實上的行政不作為卻非常普遍，例如飽受詬病的行政不許可、行政許可拖延等等。依照違法歸責原則，現(xiàn)行的國家賠償法僅是說明行政主體違法時國家才承擔賠償責任，而并未說明違反的法是否包括行政機關(guān)或授權(quán)的組織其內(nèi)部制定的職權(quán)義務(wù)規(guī)范，因此受害人若是因公務(wù)員的違反其職權(quán)義務(wù)而作出的行政不作為而遭受損失，其向國家追償?shù)臋?quán)利往往得不到保障。比如我國《行政許可法》的第四十二條條第一款規(guī)定了行政機關(guān)受理行政許可后應(yīng)當作出決定的期限，但是卻沒有相應(yīng)的法條規(guī)定超出期限的行政許可行為應(yīng)該如何承擔責任，所以應(yīng)當對行政不作為行為類型化、明確化，同時立法明確規(guī)定各類型的行政不作為應(yīng)該承擔何種賠償責任。

三、適用過錯原則完善我國國家賠償歸責原則體系的意義與建議

我國《國家賠償法》在修改過程中，顯然已經(jīng)意識到了在確立歸責原則時歸責原則過于單一所帶來的問題。歸責原則體現(xiàn)了國賠法的立法目的，確定了國家賠償責任的程度、范圍和條件，可以說是國家賠償法的核心。只有確立起了完善的國家賠償歸責原則體系才能充分解決目前我們國家賠償?shù)睦Ь?。如前文所述，適用過錯原則的意義就是彌補違法規(guī)則原則體系的不足，重構(gòu)我國的國家賠償規(guī)則原則體系，加強國家賠償對公民合法權(quán)益的保護。所以當務(wù)之急就是確立以過錯歸責原則為基本歸責原則，違法、無過錯等歸責原則作為補充的多元化的歸責原則體系。而要重構(gòu)我國當下的國家賠償法歸責原則體系并向以過錯歸責原則為主的多元化的歸責原則體系過渡，具體的途徑和方式還有待研究，現(xiàn)在僅有以下三點建議：

其一、應(yīng)該重構(gòu)起以過錯歸責原則為基本原則的國家賠償歸責原則體系，體現(xiàn)出國賠法與侵權(quán)法的共通性，以此來擴大國家賠償范圍。在立法上，應(yīng)當在新《國家賠償法》第二條的“侵犯”前增加“故意或過失”予以限定，或者增加“國家行政機關(guān)的工作人員在執(zhí)行職務(wù)行為侵害行政相對人合法權(quán)益時有故意或重大過失的，可以責令其承擔部分或全部賠償責任。”這類條款，借以確立過錯歸責原則的基礎(chǔ)性和統(tǒng)領(lǐng)性地位。采取客觀過錯歸責原則，明文規(guī)定符合過失條件的合理的注意審查義務(wù)，并賦予法官通過自由裁量依據(jù)客觀事實來認定“故意或過失情形”的權(quán)力，增強職權(quán)行為的可責性，以此解決因狹義的列舉式“違法情形”造成的目前國家賠償范圍局限的問題，并通過過錯推定來幫助在證明違法或過錯上處于明顯不利地位的受害人，比如被限制人身自由的受害人，但同時對過錯歸責原則也需慎用，應(yīng)當通過明文規(guī)定來保證司法審判對過錯評價的準確度。

其二、將我國國家賠償法的歸責原則體系精確化、明晰化，詳細規(guī)定各歸責原則應(yīng)當適用的情形。對于公有公共設(shè)施致?lián)p的情況，應(yīng)該納入國家賠償?shù)姆秶?，并明確適用無過錯歸責原則，除此之外，如冤獄賠償、行政裁判錯誤造成嚴重損失等情形也應(yīng)該適用無過錯歸責原則，當然，也應(yīng)當規(guī)定不可抗力、第三人原因、受害人故意等責任減免事由來適當減輕國家賠償責任的負擔。而對于行政不作為，首先分析該不作為是否違法，如果該不作為已經(jīng)明顯違反了法定注意義務(wù)，則直接適用違法歸責原則即可。若該不作為并沒有直接違反法律明文規(guī)定的注意審查義務(wù)，而僅僅是違反了機關(guān)部門內(nèi)部規(guī)定的職權(quán)義務(wù)時，則適用過錯原則繼續(xù)進行審查，以侵權(quán)機關(guān)是否存有客觀過錯來衡量該不作為是否應(yīng)承擔國家賠償責任。

其三、在適用客觀過錯歸責原則為主的歸責原則體系中，應(yīng)當對違法原則進行改良，讓其吸收客觀過錯歸責原則的優(yōu)點，讓兩種歸責原則能夠更好的交叉使用。首先，應(yīng)將違法歸責原則中的“法”解釋為最廣義的法（包含制定法以及法律原則與制度）；其次，違法應(yīng)當包括積極的作為性違法，也包括消極的不作為違法；再次，違法行為應(yīng)當包括法律行為違法和事實行為違法。

國家賠償歸責原則是整個國家賠償制度的基石，是國家承擔賠償責任的依據(jù)和標準，是國家賠償?shù)臉?gòu)成要件、賠償范圍、賠償程序等各方面的指向標。一個國家的歸責原則體系將會直接決定其公民、法人及其他組織的合法權(quán)益在遭受國家侵害的時候能否獲得有效的救濟。我國新《國家賠償法》的改進確實完善了過去實行單一的違法歸責原則的不足，但對于上述特殊侵權(quán)情形下的歸責原則適用問題仍然沒有得到妥善解決。所以，當下應(yīng)該在以救濟受害人的合法權(quán)益為要務(wù)和以完善國家歸責原則體系為核心的觀念的相互協(xié)調(diào)下，在國家賠償法的立法中確立起以過錯歸責原則為一般性歸責原則，輔以無過錯原則、違法歸責原則為補充的歸責原則體系。目前國際主流的國家賠償歸責原則體系都是適用過錯原則為主要原則的，我國也應(yīng)該盡快對現(xiàn)行體系重構(gòu)。但是，在重構(gòu)歸責原則體系的過程中既要保持國賠歸責原則特殊性，也要注重國賠法與侵權(quán)法之間的共通性，運用客觀過錯原則和違法歸責原則解決絕大多數(shù)公權(quán)力職務(wù)行為致害的情形，讓國家賠償責任的判斷更加靈活、國家賠償責任的范圍更加廣闊。同時運用現(xiàn)在國內(nèi)外專家學者的理論將我國歸責原則體系明晰化，實現(xiàn)學理與實踐的統(tǒng)一性。

（責任編輯：章樊）endprint