施長征

內(nèi)容摘要：賄賂在我國刑法中表現(xiàn)為財物，司法解釋以語義解釋結(jié)合示例的方式進行界定，有相當(dāng)?shù)木窒扌?。實踐中，因司法人員對于賄賂的本質(zhì)缺乏清晰認(rèn)識，對于新型受賄犯罪案件出現(xiàn)不當(dāng)入罪或出罪的情形。從立法本意出發(fā)，抓住賄賂的本質(zhì)，才能確保適用罪刑法定原則和準(zhǔn)確懲治賄賂犯罪的雙重目標(biāo)同時實現(xiàn)。有價性和確定性均是賄賂的本質(zhì)屬性，從這兩點出發(fā)，在現(xiàn)時條件下基本才可做到對于賄賂犯罪的不枉不縱。

關(guān)鍵詞：受賄罪 財物 本質(zhì) 有價性 確定性

一、問題的提出

傳統(tǒng)的觀點將賄賂作為受賄罪的對象，[1]實際上賄賂犯罪具有權(quán)錢交易的本質(zhì)，“行賄行為與受賄行為共同指向或影響的是國家工作人員的職務(wù)行為”。[2]賄賂是賄送行為和收受（索賄）行為的具體對象，“是構(gòu)成對犯罪來說不可缺少的要素的物”。[3]根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，賄賂明確以“財物”為內(nèi)容，但由于范圍過窄而頗受詬病，后司法解釋明確規(guī)定財物包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益。財產(chǎn)性利益作為一個包容性較強的概念，涵蓋了房屋裝修、含有金額的會員卡、旅游費用等，在一定時期內(nèi)基本滿足了懲治賄賂犯罪的實踐需要。但司法解釋是柄雙刃劍，在擴張解釋的同時，提供了很多具體可以參照的樣本，有些難免是“急就章”的產(chǎn)物，而司法人員在司法解釋的“具體”和法律規(guī)范的“本質(zhì)”之間很難求得一種法律適用的平衡。隨著經(jīng)濟生活的發(fā)展變化，經(jīng)濟交往的形態(tài)日益多元化，金融衍生工具催生出更多樣的財產(chǎn)形態(tài)，由此，賄賂犯罪的手段也不斷翻新，受賄人有著天然想通過“鉆法律空子”而逃避懲處的傾向，必須對賄賂進行重新認(rèn)識，在受賄罪權(quán)錢交易本質(zhì)的視野下，準(zhǔn)確劃定“財物”的本質(zhì)邊界，對賄賂犯罪的定罪量刑做到不枉不縱。以下結(jié)合一些新型的賄賂犯罪樣態(tài)，通過對受賄罪對象的本質(zhì)的重新認(rèn)識，理清認(rèn)定新型賄賂犯罪的基本思路。

二、有形性是賄賂的本質(zhì)屬性和典型形式特征

賄賂的典型表現(xiàn)形式是金錢和物品，“有形”的賄賂成為司法實踐中最為常見的，“無形”的賄賂較為罕見或相關(guān)案例傳播范圍小，使司法人員在處理“無形”的賄賂時感到棘手。分析我國《刑法》及司法解釋的演變路徑，從對“財物”的規(guī)定——一般指金錢和實物，到對財產(chǎn)性利益的規(guī)定——可以金錢計算金額的，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等，雖然司法解釋保留了彈性規(guī)定，對于非典型的情形預(yù)留了適用空間，但是大量的具體信息仍然在向司法人員傳達著一些導(dǎo)向性、指引性的信息。列舉的示例具有指引作用，司法人員會將與示例對象具有“等質(zhì)性”的具體對象歸為同一范疇，而上述規(guī)范、示例更大程度強調(diào)的是以下信息，即“財物”是有形的、實體的東西。

將有形性視為賄賂的特征的觀念是不全面的，這一觀念是對法律規(guī)定的不當(dāng)限縮，大大落后于社會經(jīng)濟生活的，[4]違背了立法原意，會造成賄賂行為的不當(dāng)出罪。采用當(dāng)然解釋，財物顯然包括商品，而商品早就突破了實體性的要求，其包括有形商品、無形商品，無形商品甚至已占到了現(xiàn)在經(jīng)濟生活的更大比重。所以，有形性不是賄賂的本質(zhì)特征，雖然在司法實踐中，最普遍的賄賂仍然是有形的金錢、物品，但有形性只是賄賂的典型的形式特征而已。

賄賂之所以能夠成為和權(quán)力交換的“砝碼”，不在于形態(tài)表征，而在于其發(fā)揮的功能和作用，即可以滿足人的需要，即賄賂對于人來說是有價值的，而且這種價值是大致可以評估、衡量的，而不是無法計算的，故將有價性作為賄賂的本質(zhì)屬性之一是較為恰當(dāng)?shù)模袃r性可以作為不同形態(tài)、不同品類的賄賂的“公約數(shù)”。有價性的特點表現(xiàn)為可計算性，這種可計算性包含可以用貨幣計算價格的，也包括可以按照非公開標(biāo)準(zhǔn)估算價值，如用毒品、槍支等違禁品向國家工作人員行賄，違禁品的法律性質(zhì)并不影響其可以成為受賄罪的對象。[5]

對于賄賂的認(rèn)識，從有形性擴展至有價性，對于有些實務(wù)案例的認(rèn)識分歧就不難解決了。

[案例一]吳某某為某縣商檢局局長，杜某為一民營公司負(fù)責(zé)人，該公司主要生產(chǎn)木質(zhì)集裝箱，2012年至2014年，吳某某多次在商檢環(huán)節(jié)對杜某予以關(guān)照，在加快審批進度等事宜上提供了幫助。杜某為了宣傳產(chǎn)品在某商場租了一塊廣告電子顯示屏，可以循環(huán)播放10條廣告，一條廣告一個月廣告費5萬元，為感謝吳某某的幫助，杜某提出吳某某可以拿其中3條去做廣告，每條只需要支付5000元廣告費。后吳某某找了三個客戶在電子顯示屏上做廣告，共收了15萬元廣告費，吳某某支付給杜某1.5萬元費用。

此案在辦理中形成了分歧意見：一種觀點認(rèn)為，吳某某的行為構(gòu)成交易型受賄，受賄對象就是戶外廣告服務(wù)，受賄數(shù)額為13.5萬元；第二種觀點認(rèn)為，吳某某的行為構(gòu)成受賄罪，行賄人是杜某，杜某將本由其收獲的利潤讓利給吳某某，而此種讓利又是對吳某某之前職務(wù)行為的回報；第三種觀點認(rèn)為，吳某某不構(gòu)成受賄罪，因為吳某某以1.5萬元的價格從杜某處獲得了廣告經(jīng)營權(quán)，其通過自己的勞動、經(jīng)營找到了廣告客戶，其收入是合理正當(dāng)?shù)摹?/p>

以上觀點分歧的根源就在于對賄賂的認(rèn)識不同。其中第二種觀點是一種典型的還原思路，即將新的形式還原回典型的賄賂犯罪，先將賄賂還原為實體性的財物（金錢），再把賄賂的輸送方與請托人建立關(guān)聯(lián)，由此將新型受賄形式還原為典型的受賄犯罪。這種認(rèn)定思路貌似合理，實則邏輯不清，所謂的“還原”在論證上也是跳躍的。類似案件的問題核心就是，行賄行為和受賄行為的具體對象是什么？在案例一中，吳某某最終獲得的是金錢利益，但這些利益并不是請托人杜某直接給予的，而是吳某某從廣告客戶那里獲取的。杜某提供給吳某某的是一種戶外廣告服務(wù)，只要吳某某拉來廣告客戶，就可以由杜某提供廣告服務(wù)，杜某只收取少量費用，更多的利潤任由吳某某賺取，以此回報之前利用職務(wù)之便提供幫助的行為。這其實就是一種交易型受賄，區(qū)別就在于交易的對象是無形商品（服務(wù)）。

在認(rèn)定此類行為時，存在一種認(rèn)識誤區(qū)：國家工作人員獲得的利益不是請托人送予的，而是通過了銷售等其他中間環(huán)節(jié)，國家工作人員獲取的利益是從市場交易行為中獲得的，這對認(rèn)定受賄犯罪形成一定的障礙。這種認(rèn)識誤區(qū)的關(guān)鍵就是受“有形性”的制約，將賄賂的屬性單純的確定為有形性，只有錢和物才能被評價為賄賂，將給錢、給物的人當(dāng)作行賄人。在交易型受賄的認(rèn)定中，需要破除上述狹隘思維的藩籬，對于以無形產(chǎn)品作為交易對象的時候，行賄人提供的財物就是明顯低于市場價格的無形產(chǎn)品，這與收受汽車、房屋等實體性財物的交易型受賄本質(zhì)完全一致。如果非要做“還原”的話，可以將交易對象轉(zhuǎn)換為實物，如杜某名下有10套新房待售，市場價100萬一套，杜某為了感謝吳某某，允許吳某某以每套100萬元的價格對外出售，每賣出去一套，吳某某只支付杜某20萬元，這種情況顯然可以按照交易型受賄處理。

當(dāng)然，上述還原的方法還是較為笨拙的，其實有立法例早將“無形的”賄賂予以明確。如《聯(lián)合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）將賄賂范圍確定為不正當(dāng)?shù)暮锰?，而所謂不正當(dāng)?shù)暮锰幙梢允怯行蔚幕驘o形的，“只要能滿足公職人員需要包括主觀和客觀需要的一切有形或無形、財產(chǎn)性或非財產(chǎn)性的不正當(dāng)好處皆可成為賄賂?！盵6]由于考慮到各締約國的具體情況，《公約》采用了內(nèi)涵較為寬泛的概念，由于這種“無形”賄賂在我國司法實踐中不十分典型，以至于成為罪與非罪的焦點所在。我國理論界和實務(wù)界一直呼吁刑事立法與《公約》相銜接，司法解釋已經(jīng)為銜接做好了準(zhǔn)備，但司法實踐仍然顯得有些畏縮不前。

三、不確定的對象不宜評價為賄賂

刑法評價的對象是人所作出的行為，人對行為的結(jié)果可以控制或預(yù)見的，行為人不能為他所不能控制、管理的原因所造成的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。賄賂犯罪評價的是受賄人和行賄人的行為，那么受賄人所收受的東西和行賄人所給予的東西就是他們所承擔(dān)刑事責(zé)任的評價依據(jù)之一。

賄賂作為刑法評價的行為的具體對象，確定性是其應(yīng)有之義，對象不確定，行為就是不確定的。賄賂“既系作為銜接認(rèn)定犯罪條件之基礎(chǔ)連接橋梁，則必須該標(biāo)的確實存在或是具有實現(xiàn)之可能，否則欠缺賄賂標(biāo)的者，對于賄賂罪而言，仍舊是空的、難以成立者，因此欲論收受賄賂有罪者，必須確實有賄賂標(biāo)的之存在，此不論是單純行求、要求或是期約亦然”。[7]

在司法實踐中，有的案例將財物擴大至財產(chǎn)性利益的期待權(quán)，有違罪刑法定原則，而此錯誤法律適用的原因之一就是缺乏對于賄賂的確定性本質(zhì)的認(rèn)識和理解。而實踐中，將財產(chǎn)性利益的期待權(quán)作為財物予以認(rèn)定的情況，一般是由請托人提供理財信息或機會，處罰的都是期待權(quán)得以實現(xiàn)且財產(chǎn)實現(xiàn)增值的情況，而如果財產(chǎn)出現(xiàn)負(fù)增長，即期待權(quán)未得實現(xiàn)，則不認(rèn)定為受賄罪，這顯然又有客觀歸罪之嫌。期待權(quán)的本質(zhì)是不確定性，即使這種權(quán)利實現(xiàn)的可能性很大，也不能作為受賄罪的對象予以認(rèn)定。有觀點認(rèn)為，國家工作人員接受收益機會，實際上取得了財產(chǎn)性利益的期待權(quán)，獲得了本不應(yīng)也無力獲取的財產(chǎn)性利益，正是這種“不義之財”的客觀表征，決定了接受收益機會應(yīng)當(dāng)按照受賄定性。[8]這種觀點有失偏頗，將獲得的收益機會的不正當(dāng)性直接等同于最終獲得財產(chǎn)性利益的刑事可處罰性，而且忽略了收益機會與財產(chǎn)性利益的來源的差別。

[案例二]朱某某系某市城鄉(xiāng)建設(shè)管理局局長，2010年，朱某某接受某房地產(chǎn)公司董事長丁某的請托，在土地審批、資金劃撥等方面丁某公司提供幫助。2011年，丁某送給朱某某50萬元表示感謝，丁某同時告知朱某某，自己公司控股的某擔(dān)保公司發(fā)行了一款理財產(chǎn)品，收益率比較高。后朱某某將收受的50萬元交給了某擔(dān)保公司，并以其妻子王某的名義與擔(dān)保公司簽訂了資金委托協(xié)議。2013年6月，理財產(chǎn)品到期后，擔(dān)保公司將本金50萬元，收益200萬元轉(zhuǎn)入了王某銀行賬戶，購買該批理財產(chǎn)品的人員均獲利在四倍左右。

在查辦該案時，對于50萬認(rèn)定為受賄罪沒有異議，但對于本金及收益一同評價則產(chǎn)生了如下分歧：第一種觀點，朱某某的行為構(gòu)成受賄罪，受賄數(shù)額為250萬，按照《受賄意見》的規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)之便為請托人謀取利益，以委托請托人理財?shù)拿x，未實際出資而獲取“收益”，以受賄論處。朱某某身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以請托人提供的收益機會，獲得了財產(chǎn)性利益的期待權(quán)，從而獲得財產(chǎn)性利益，其行為符合受賄罪的構(gòu)成要件。第二種觀點認(rèn)為，朱某某在獲得50萬元賄賂款后已經(jīng)屬于受賄既遂，丁某只是提供了收益機會，但決定權(quán)在朱某某本人，雖然朱某某實際獲利，但該理財產(chǎn)品具有一定的風(fēng)險性，對于收益應(yīng)按孳息處理。

賄賂的確定性包括價值確定、形態(tài)確定、權(quán)屬確定等，尤其是價值的確定至為關(guān)鍵，可能直接影響罪與非罪、罪輕與罪重，而財產(chǎn)性利益的期待權(quán)是具有不確定性的，二者本質(zhì)相悖。如果將期待權(quán)作為財物予以評價，在司法處斷上會產(chǎn)生以下矛盾之處：（1）立案查處的時間的不同會直接影響罪與非罪、罪輕或罪重，因為理財產(chǎn)品隨時受市場影響，不同時間的盈虧狀況不同，那么受賄數(shù)額會有所不同；（2）理財產(chǎn)品是否贖回影響認(rèn)定，在案發(fā)之前贖回的，受賄數(shù)額確定，未贖回的，數(shù)額則不確定；（3）同樣情況會遭遇不同處理，違反正義的基本原則。如果請托人請托不同的國家工作人員謀取利益，回報的方式均是提供理財機會，不同的國家工作人員購買了相同金額的理財產(chǎn)品，同時案發(fā)，但一名工作人員在案發(fā)前已贖回賺了200萬元，另一名國家工作人員未贖回，案發(fā)時虧損20萬元，受賄罪的認(rèn)定不是決定于請托人給予的對象，而是決定于受賄人的處置行為和市場情況等諸多不確定的因素。在上述案例中，直接以最終收益認(rèn)定為受賄數(shù)額則值得商榷的。

若能準(zhǔn)確把握賄賂的確定性本質(zhì)，關(guān)于商業(yè)機會能否認(rèn)定為賄賂的問題也迎刃而解。有觀點認(rèn)為，行為人可能獲取的僅僅是商業(yè)機會，將商業(yè)機會通過自己交由他人運作從中賺取利潤，既有獲利的可能，也有虧損的風(fēng)險，但刑法只對實際發(fā)生的危害行為及其結(jié)果進行評價，正是基于行為人的職務(wù)行為，才使行為人獲得這一商業(yè)機會，商業(yè)機會的獲得與行為人職務(wù)之便之間存在對價關(guān)系。[9]商業(yè)機會只是一種交易的機會，是一種交易現(xiàn)實性和利益或然性的結(jié)合體，沒有交易就沒有交易利益，有交易也可能不產(chǎn)生期望的交易利益，在交易機會變成具體的商業(yè)行為之前，商業(yè)機會蘊涵著期待性利益，交易利益具有不確定性，不屬于財物，也不屬于可以用金錢計算的財產(chǎn)性利益，暫不能為我國刑事法律所評價的。

[案例三]2010年10月，某房地產(chǎn)公司在某市河?xùn)|區(qū)開發(fā)一住宅小區(qū)，河?xùn)|區(qū)房管局某科科長王某（負(fù)責(zé)全區(qū)新建住宅配套費征收、管理等），找到房地產(chǎn)公司，要求將住宅小區(qū)的門窗安裝制作業(yè)務(wù)交由其負(fù)責(zé)，該公司考慮到王某對其在建項目有一定的管理權(quán)就將門窗安裝制作業(yè)務(wù)交給王某。后王某讓其朋友劉某安排承攬單位，業(yè)務(wù)完成后劉某從承攬單位取得回扣20萬元，將其中10萬元給了王某。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，王某索取的只是商業(yè)機會，王某所得的12萬元回扣是加工單位所給，而王某和加工單位之間并無職務(wù)上的制約關(guān)系，法院最終認(rèn)為該筆事實不構(gòu)成受賄罪。

通過商業(yè)機會所獲得收益，與請托人提供商業(yè)機會之間有關(guān)聯(lián)，但還取決于受賄人的經(jīng)營、市場因素，而且伴隨著一定的商業(yè)風(fēng)險，這種不確定性是提供商業(yè)機會的人所不能控制的，將責(zé)任歸咎于行賄人是不公平的，將受賄人的付出視而不見同樣是不公平的，故從賄賂的確定性本質(zhì)觀之，法院的判決是正確的。

司法解釋不斷為實踐提供著好用的“大前提”，但解釋又總是滯后于不斷流變的社會生活，作為法律適用者，還需從立法文本出發(fā)，把握住法典原意的本質(zhì)，妥當(dāng)運用法律解釋的方法，正所謂萬變不離其宗，無論賄賂犯罪的形式如何新穎多樣，只要符合罪質(zhì)的規(guī)定，都應(yīng)為法律規(guī)范所包攝。“當(dāng)一個看來是屬于某一個詞的意義范圍內(nèi)的事物出現(xiàn)時，它好像就被自然而然的收納進去了。這個詞語的詞義會逐漸伸展，逐漸擴張，指導(dǎo)人們根據(jù)事物本身的性質(zhì)將應(yīng)歸入這個詞名下的各種事實、各種概念都包含了進去”。[10]

注釋：

[1]高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2010年版，第710頁。

[2]薛瑞麟：《受賄罪犯罪對象應(yīng)為國家工作人員的職務(wù)行為》，載《檢察日報》2007年2月16日第3版。

[3][日]大塚仁：《刑法概說》（總論），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第452頁。

[4]孫國祥：《賄賂犯罪的學(xué)說與案解》，法律出版社2012年版，第137頁。

[5]廖增田：《受賄罪縱覽與探究——從理論積淀到實務(wù)前沿》，中國方正出版社2007年版，第104-105頁。

[6]陳正云：《<聯(lián)合國反腐敗公約>關(guān)于貪污、賄賂、挪用犯罪規(guī)定評釋》，載《人民檢察》2008年第22期。

[7]柯耀程：《刑法問題評釋》，元照出版有限公司2004年版，第287頁。

[8]宋東來、李冠熠：《受賄罪中賄賂范圍的界定——基于若干特殊‘賄賂的分析》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報》2011年第2期。

[9]同注[8]。

[10][法]基佐：《歐洲文明史》，程洪逵等譯，商務(wù)印書館1998年版，第7頁。