摘要：父母是子女最大利益的守護者，對未成年子女的生存與發(fā)展承擔首要責任。當代國際社會，在《兒童權(quán)利公約》標準的指引下，以父母履行責任與義務，保障子女最大利益為特征的子女本位立法已成為各國親子關系立法的主流。我國婚姻法中涉及親子關系的內(nèi)容自1980年婚姻法以來從未修改，仍殘存著父母本位立法的痕跡。有關父母對子女權(quán)利義務的規(guī)定過于概括、簡略，父母撫養(yǎng)教育子女的內(nèi)涵、邊界及法律責任不明確、不具體，對子女權(quán)利的保護不周延。我國應在婚姻家庭法中單獨設立親子關系章，將“父母責任”作為上位法律術(shù)語，涵括父母對于子女在人身關系和財產(chǎn)關系方面所有的權(quán)利義務，全面、系統(tǒng)、具體地規(guī)范父母責任。對不履行或不當履行父母責任者，應當明確規(guī)定父母責任喪失、轉(zhuǎn)移和恢復的條件和程序，由國家公權(quán)力介入，對未成年子女實行國家監(jiān)護。

關鍵詞：子女本位父母責任親權(quán)父母照顧權(quán)國家監(jiān)護

中圖分類號：DF51 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）01-0025-10

親子關系是家庭關系中的重要組成部分，親子關系法是婚姻家庭法的重要內(nèi)容。所謂親子關系，在法律上是指父母和子女之間的權(quán)利義務關系。其中，父母對于子女特別是未成年子女權(quán)利義務的行使和負擔是基于親子關系的身份所產(chǎn)生的涉及人身關系和財產(chǎn)關系的義務和責任。正如恩格斯所指出的：“父親、子女、兄弟姐妹等稱謂，并不是簡單的榮譽稱號，而是一種負有完全確定的、異常鄭重的相互義務的稱呼，這些義務的總和便構(gòu)成這些民族的社會制度的實質(zhì)部分?！?①

撫養(yǎng)和教育未成年子女②是我國《憲法》《婚姻法》《未成年人保護法》的明確規(guī)定，是父母的法定義務?！痘橐龇ā吩诘?章家庭關系第23條中明確規(guī)定：“父母有保護和教育未成年子女的權(quán)利和義務。在未成年子女對國家、集體或他人造成損害時，父母有承擔民事責任的義務?！钡@一規(guī)定過于原則，父母撫養(yǎng)教育子女的內(nèi)涵、邊界及如何承擔法律責任不明確、不具體，沒有充分體現(xiàn)子女本位及子女利益優(yōu)先的立法理念，在司法實踐中問題重重。近年來，因父母不履行或不當履行撫養(yǎng)義務，導致未成年子女被毆打致傷、致殘、致死、自殺，或被餓死家中的案例屢見不鮮。筆者擬從保護兒童人權(quán)的視角，對確立父母法律責任的原則、宗旨、體系框架、法律術(shù)語及其內(nèi)涵等方面進行實證法及比較法的深入探討，以期在制定“民法典婚姻家庭編”時，充分體現(xiàn)子女本位的立法理念，進一步修改及完善我國的親子關系法。

一、子女本位與父母責任

近代以降，親子關系立法的宗旨從家族利益優(yōu)先的“家本位親子法”、到父母利益優(yōu)先的“親本位親子法”，再發(fā)展至子女利益優(yōu)先的“子本位親子法”。參見陳明俠：《完善父母子女法律制度（綱要）》，載《法商研究》1999年第4期，第24頁。 當今社會，以父母履行責任與義務，保障子女最大利益為特征的子女本位立法已成為各國親子關系立法發(fā)展的大趨勢。

（一）子女本位立法理念之人權(quán)法淵源

在漫長的人類歷史長河中，兒童在傳統(tǒng)上一直不曾被看作是權(quán)利的主體，而是法律保護的客體。兒童的權(quán)利不能得到充分的關注和切實的保障。所以，兒童人權(quán)的實現(xiàn)必須從重新定義兒童在家庭和社會中的地位開始。徐顯明主編：《國際人權(quán)法》，法律出版社2004年版，第393頁。

子女本位的現(xiàn)代親子法的立法原則可以追溯至1924年《日內(nèi)瓦兒童權(quán)利宣言》。《日內(nèi)瓦兒童權(quán)利宣言》第2條規(guī)定：“兒童必須受到特別的保護，并應在健康的正常的方法以及自由、尊嚴的狀況下，獲得身體上、 智能上、道德上、精神上以及社會上的成長機會。為保障此機會應以法律以及其他手段來訂定。為達成此目的所制定的法律，必須以兒童的最佳利益為前提作適當?shù)目剂俊！?在此后的1959年《兒童權(quán)利宣言》、1959年《兒童權(quán)利宣言》原則二規(guī)定：“兒童應受到特別保護，并應通過法律和其他方法獲得各種機會與便利，使其能在健康而正常的狀態(tài)和自由與尊嚴的條件下，得到身體、心智、道德、精神和社會等方面的發(fā)展。在為此目的而制定法律時，應以兒童的最大利益為首要考慮?！痹瓌t七規(guī)定：“兒童的最大利益應成為對兒童的教育和指導負有責任的人的指導原則；兒童的父母首先負有責任?！?1979年《消除對婦女一切形式歧視公約》、《消除對婦女一切形式歧視公約》第5條（b）項規(guī)定：“保證家庭教育應包括正確了解母性的社會功能和確認教養(yǎng)子女是父母的共同責任，但了解到在任何情況下應首先考慮子女的利益”；第16條第1款（d）項規(guī)定：“不論婚姻狀況如何，在有關子女的事務上，作為父母親有相同的權(quán)利和義務。但在任何情形下，均應以子女的利益為重”；（f）項規(guī)定：“在監(jiān)護、看管、受托和收養(yǎng)子女或類似的社會措施（如果國家法規(guī)有這些觀念）方面，有相同的權(quán)利和義務。但在任何情形下，均應以子女的利益為重”。 1986年《關于兒童保護和兒童福利、特別是國內(nèi)和國際寄養(yǎng)和收養(yǎng)辦法的社會和法律原則宣言》《關于兒童保護和兒童福利、特別是國內(nèi)和國際寄養(yǎng)和收養(yǎng)辦法的社會和法律原則宣言》第5條規(guī)定：“在親生父母以外安排兒童的照料時，一切事項應以爭取兒童的最大利益特別是他或她得到慈愛的必要并享有安全和不斷照料的權(quán)利為首要考慮?！?等若干國際人權(quán)文件中均重申和進一步發(fā)展了兒童最大利益原則，并明確將兒童人權(quán)視為普遍性人權(quán)的組成部分。兒童最大利益原則和子女本位的立法理念構(gòu)成了1989年《兒童權(quán)利公約》的價值基礎。“兒童也是平等的人；作為人類成員，兒童擁有與成人一樣與生俱來的價值” 。李雙元、李贊、李娟：《兒童權(quán)利的國際法律保護》，人民法院出版社2004年版，第289頁。 兒童作為獨立的權(quán)利主體，享有權(quán)利并得到保護?！秲和瘷?quán)利公約》第3條明確規(guī)定：“關于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。締約國承擔確保兒童享有幸福所必需的保護和照料，考慮到其父母、法定監(jiān)護人、或任何對其負有法律責任的個人的權(quán)利和義務，并為此采取一切適當?shù)牧⒎ê托姓胧?。”?lián)合國人權(quán)事務中心翻譯：《人權(quán)國際文件匯編》，第159頁。以下所引兒童權(quán)利公約均根據(jù)這一版本，不再標注。

（二）父母對子女的生存與發(fā)展承擔首要責任

《兒童權(quán)利公約》在明確規(guī)定保護兒童人權(quán)是締約國的國家責任的同時，也強調(diào)了家庭和父母對于兒童的保護、養(yǎng)育和發(fā)展具有重要責任?！吧钚偶彝プ鳛樯鐣幕締卧鳛榧彝ニ谐蓡T、特別是兒童的成長和幸福的自然環(huán)境，應獲得必要的保護和協(xié)助，以充分負起它在社會上的責任”。1989年《兒童權(quán)利公約》前言第五段。父母或其他負責照顧兒童的人負有在其能力和經(jīng)濟條件許可范圍內(nèi)確保兒童發(fā)展所需生活條件的首要責任。1989年《兒童權(quán)利公約》第27條。人權(quán)事務委員會認為：保證兒童受到必要的保護的責任落在家庭、社會和國家身上。雖然公約沒有說明這種責任應如何分配，但家庭，特別是父母對創(chuàng)造條件，促進兒童個性的和諧發(fā)展，使他們享受公約確認的各項權(quán)利負有主要責任。 前引⑤，第399頁。

家庭是最有利于兒童健康成長的環(huán)境。父母與子女之間存在著天然的血緣聯(lián)系，具有人倫關系，體現(xiàn)了人類個體的生命成長和延續(xù)的規(guī)律。父母既是子女的自然撫養(yǎng)人，也是法定撫養(yǎng)人，具有保障子女健康成長的使命和責任，對子女的生存和發(fā)展當然應承擔首要責任。正如費孝通先生在他的《鄉(xiāng)土中國生育制度》中提到的：“所以能使男女長期結(jié)合成夫婦是出于人類撫育作用的兩個特性：一是孩子需要全盤的生活教育；二是這教育過程相當?shù)拈L。孩子所依賴于父母的，并不是生活的一部分，而是全部。”費孝通：《鄉(xiāng)土中國 生育制度》，北京大學出版社1998年版，第122頁。《兒童權(quán)利公約》要求締約國應盡其最大努力，確保父母雙方對兒童的養(yǎng)育和發(fā)展負有共同責任的原則得到確認。“父母，或視具體情況而定的法定監(jiān)護人對兒童的養(yǎng)育和發(fā)展負有首要責任。兒童的最大利益將是他們主要關心的事。為保證和促進公約所列舉的權(quán)利，締約國應在父母和法定監(jiān)護人履行其撫養(yǎng)兒童的責任方面給予適當協(xié)助，并應確保發(fā)展育兒機構(gòu)、設施和服務?！?989年《兒童權(quán)利公約》第18條。父母對子女不僅有權(quán)利，而且有義務照管和監(jiān)督子女，而其他有關公權(quán)力機關及社會團體僅作為有益補充。只有在親子關系不彰的情形之下，后者才能強力介入，以彌補前者欠缺。張鴻?。骸秲和＠ㄕ摗?，中國民主法制出版社2012年版，第85頁。

1989年《兒童權(quán)利公約》推動了各國親子法由“父母本位”向“子女本位”發(fā)展。許多國家先后對其國內(nèi)的親子法、兒童法等相關立法進行修訂，將子女最大利益原則作為立法的基本原則，以子女本位作為確立和規(guī)范父母責任的基本宗旨，并為此修改了原有的法律術(shù)語和法律體例。例如，德國親屬法將親權(quán)改稱為父母照顧、《德國民法典》第1626條：父母有照顧未成年子女的義務和權(quán)利（父母照顧）。父母照顧包括對子女的照顧（人的照顧）和對子女的財產(chǎn)的照顧（財產(chǎn)照顧）。以父母照顧（elterliche Sorge）取代親權(quán)（elterliche Gewalt）。英國兒童法將父母監(jiān)護改稱為父母責任，強調(diào)父母身份是責任而非權(quán)利。1989年《英國兒童法》第一部分第3條規(guī)定：父母責任（parental responsibility）是父母對其未成年子女及其財產(chǎn)的所有權(quán)利（right）、義務（duties）、權(quán)力（powers）和責任（responsibility）及權(quán)威（authority）的總稱。以父母責任（parental responsibility）取代父母權(quán)力（parent power），并取消了監(jiān)護權(quán)的概念。俄羅斯家庭法將“未成年子女的權(quán)利”單獨成章，專門作出明確的保障性規(guī)定。1995年《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第十一章。上述這些立法在法律術(shù)語、名稱、體例上的變化均體現(xiàn)出父母子女法律地位平等，兒童具有獨立的主體地位，兒童最大利益原則的立法理念。夏吟蘭：《離婚親子關系立法趨勢之研究》，載《吉林大學社會科學學報》2007年第4期，第65頁。這種以父母履行責任與義務，保障子女最大利益為特征的親子關系立法，就是具有現(xiàn)代親子法精神的子女本位立法。

我國2006年修訂的《未成年人保護法》明確規(guī)定了“未成年人享有生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護權(quán)、參與權(quán)等權(quán)利，國家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點給予特殊、優(yōu)先保護，保障未成年人的合法權(quán)益不受侵犯?！辈⒃诩彝ケＷo一章中規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護人應當創(chuàng)造良好、和睦的家庭環(huán)境，依法履行對未成年人的監(jiān)護職責和撫養(yǎng)義務?！睆娬{(diào)父母撫養(yǎng)未成年子女是其法定的職責和義務，國家對未成年子女的權(quán)利給予優(yōu)先和特殊的保護。但我國在2001年修訂婚姻法時，對親子關系未作修訂，未能將兒童最大利益原則納入修法的內(nèi)容。未來在制定“民法典婚姻家庭編”時，應當充分體現(xiàn)子女本位的立法理念，以子女最大利益為核心，構(gòu)建我國親子關系立法的框架結(jié)構(gòu)、法律術(shù)語、具體內(nèi)容，強化父母責任與義務，保護未成年子女利益。

二、我國親子關系立法中法律術(shù)語與體例框架的選擇

（一）以“父母責任”作為上位法律術(shù)語

親權(quán)是近現(xiàn)代大陸法系各國普遍適用的、父母對子女在人身和財產(chǎn)方面權(quán)利義務的總稱。在子女本位的立法理念下，親權(quán)已由傳統(tǒng)的父母對未成年子女的控制、管理權(quán)力轉(zhuǎn)變?yōu)楦改刚疹櫋狃B(yǎng)、保護未成年子女的權(quán)利和義務?，F(xiàn)代各國的親權(quán)多以保護、撫養(yǎng)、教育未成年子女為中心，不僅表現(xiàn)為權(quán)利，而且還表現(xiàn)為義務。權(quán)利與義務并行，可知親權(quán)已經(jīng)改變，其本質(zhì)不僅是權(quán)利，而且含有義務。林秀雄：《婚姻家庭法研究》，中國政法大學出版社2001年版，第192頁。如《法國民法典》在第371—1條中將親權(quán)定義為：“以子女利益為最終目的的各項權(quán)利和義務之整體。”《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京大學出版社2010年版，第114頁。

在子女本位的立法理念下，為了彰顯父母對子女承擔的是義務、是責任，而不是一種權(quán)利，《德國民法典》親屬編率先將“親權(quán)”改稱為“父母照顧”，根據(jù)該民法典第1626條第1款的規(guī)定，父母有照顧未成年子女的義務和權(quán)利。父母照顧未成年子女的義務和權(quán)利的總和，就是父母照顧。它包括人的照顧和財產(chǎn)照顧?！兜聡穹ǖ洹?，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2006年版，第509頁。父母照顧權(quán)實為利他性的權(quán)利，是一種具有關心照顧特點的權(quán)利；它是一種以法律的形式，為了子女的利益而行使的權(quán)利，所以，它實際上是一種義務。王麗萍：《論家庭對未成年人的保護——以父母照顧為中心》，載《法商研究》2005年第6期，第126頁。歐洲家庭法委員會歐洲家庭法委員會（CEFL）成立于2001年9月。由26名來自歐盟和非歐盟的其他歐洲國家的專家組成。該委員會的主要目標在于為歐洲家庭法的統(tǒng)一提供理論和實踐支持。為形成有關兒童權(quán)利和福利的歐洲普遍價值觀，提出統(tǒng)一歐洲各國關于父母親權(quán)（監(jiān)護）的術(shù)語為“父母責任”，并將其定義為：促進和保護子女福利的權(quán)利和義務的集合。目前，已有英國等一些國家的兒童法或親子法用父母責任取代了監(jiān)護或親權(quán)。英國1989年《兒童法》第3條規(guī)定：本法所稱父母責任，是指父母對子女及其財產(chǎn)依法享有的權(quán)利、權(quán)力、權(quán)限及承擔的義務和責任。《英國婚姻家庭制定法選集》，蔣月等譯，法律出版社2008年版，第138頁。父母責任這一概念彰顯了子女被視為父母財產(chǎn)的時代一去不復返，親子關系的最主要目的是照顧和撫養(yǎng)未成年子女，使其成為身心良好發(fā)展的成年人。英國衛(wèi)生部發(fā)布的《兒童法指引》指出：父母責任這一概念強調(diào)了照顧和撫養(yǎng)子女并使其成為道德、身體和精神健康的義務是親子關系中的基礎任務，也是給予父母權(quán)利的唯一正當性根據(jù)。歐洲家事法委員會官方網(wǎng)站：http：//ceflonlinenet/wp-content/uploads/Austria-Parental-Responsibilitiespdf，最后訪問時間：2014年11月2日。感謝劉征峰博士生及其學生團隊對歐洲家庭法委員會組織撰寫的《歐洲各國親子法國別報告》所作的翻譯工作。

“父母責任”更符合現(xiàn)代子女本位的親子立法理念，應當以父母責任為上位法律術(shù)語，作為父母對于子女人身關系和財產(chǎn)關系的權(quán)利義務的總稱。有學者在民法典草案建議稿中提出應當采監(jiān)護與親權(quán)二元結(jié)構(gòu)，設立親權(quán)制度，完善我國現(xiàn)行的親子關系立法。王利明：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版，第369頁。筆者認為，父母撫養(yǎng)教育子女的權(quán)利義務與其他監(jiān)護人履行監(jiān)護職責有實質(zhì)性的不同，為了體現(xiàn)父母撫養(yǎng)教育子女的身份屬性、權(quán)利義務的雙重屬性、以及作為專屬性權(quán)利之權(quán)利實現(xiàn)的絕對性，應在親子關系法中設立一套獨立于監(jiān)護制度的父母對子女承擔權(quán)利義務之制度，但不應再沿用傳統(tǒng)的法律術(shù)語稱之為親權(quán)制度。

就各國親子立法的內(nèi)容來看，現(xiàn)代意義上的親權(quán)、父母照顧、父母責任的內(nèi)涵基本趨同，我國在修改婚姻法時適用何種術(shù)語的關鍵是應當考慮中國的語境、中國的文化以及立法傳統(tǒng)。我國自1950年《婚姻法》起就從未使用過親權(quán)的概念，在中國的語境下，親是指父母，權(quán)是指權(quán)利，親權(quán)從字面理解就是指父母的權(quán)利。雖然在理論上可以將其解釋為是義務權(quán)，但使用這一術(shù)語容易產(chǎn)生子女服從父母、父母管理子女、父母支配子女之聯(lián)想。王麗萍：《親子法研究》，法律出版社2004年版，第152頁。1950年《婚姻法》沒有使用親權(quán)的概念，就是要建立“新民主主義社會中父母子女間的新型親屬關系的法律規(guī)范，也是中國勞動人民行之已久的傳統(tǒng)道德——慈、孝、仁、義等在新民主主義社會內(nèi)容的發(fā)揚光大”。陳紹禹：《關于中華人民共和國婚姻法起草經(jīng)過和起草理由的報告》，載劉素萍主編：《婚姻法學參考資料》，中國人民大學出版社1989年版，第68頁。當然也是要滌除 “父為子綱”的以家長權(quán)、父權(quán)和夫權(quán)為特征的宗法家族傳統(tǒng)文化。因此，在現(xiàn)代以子女為本位的立法理念下，更不應該使用親權(quán)這一術(shù)語，避免公眾產(chǎn)生誤解?！案改刚疹櫃?quán)”是以德國家庭法為代表的現(xiàn)代大陸法系一些國家創(chuàng)設的新術(shù)語，意在強調(diào)撫養(yǎng)照顧子女是父母的義務。父母照顧權(quán)是指父母對未成年子女養(yǎng)育、照顧、保護的義務和權(quán)利的總稱。 前引B30，第153頁。我國也有學者提出在完善婚姻家庭法時應當借鑒這一術(shù)語。如梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿附理由：親屬編》、王麗萍撰寫的《親子法研究》。筆者認為，父母照顧在中國語境下覆蓋面過窄且有些偏狹。所謂“照顧”根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，其核心意思是指考慮、注意，《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館1989年版，第1461頁?？梢詳U展理解為關照、照管。這一概念無法涵蓋父母對子女撫養(yǎng)、照顧、教育、保護等所有的權(quán)利義務，容易造成立法限縮了父母所應承擔義務范圍的誤解。

父母責任比較適合中國的語言習慣和立法理念。在現(xiàn)代中國語境下，責任就是份內(nèi)應做之事，未做好份內(nèi)之事，就應當追究責任。前引B34，第1444頁。第一層詞義中的“責任”比較寬泛，在法理中可以理解為廣義的法律責任，就是一般意義上法律義務的同義語。第二層詞義中的“責任”在法理中應解釋為狹義的法律責任，是由違法行為所引起的不利法律后果。

參見張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社2001年版，第120—121頁。父母責任一詞體現(xiàn)的就是父母具有排除他人，負有撫養(yǎng)、照顧、教育、保護子女的權(quán)利和義務的總和，是義務權(quán)。第一，“父母責任”一詞強調(diào)父母基于身份對未成年子女應承擔義務，其重點是義務、是責任。父母對未成年子女首先應承擔義務，其次才享有一定的權(quán)利，而且設立權(quán)利的目的同樣是為了保護子女的利益，如父母的法定代理權(quán)、子女返還請求權(quán)，因此，從這個意義上理解，權(quán)利也是責任。第二，“父母責任”一詞的中國涵義及準確性均較“父母照顧”更好，更本土化，涵蓋面更廣。撫養(yǎng)、照顧、教育、保護都是責任，是必須履行的義務。第三，“父母責任”的效力更明確，父母未能履行或未能全面履行法定的義務，就應當承擔不利的法律后果。最后，也是最重要的，“父母責任”體現(xiàn)了子女本位，兒童利益優(yōu)先，保護未成年人合法權(quán)益的立法理念。故此，用“父母責任”取代“親權(quán)”，更能體現(xiàn)現(xiàn)代親子立法的子女本位精神；用“父母責任”取代“父母照顧”，更能準確反映父母對子女應承擔義務的內(nèi)涵，“父母責任”作為父母對子女的權(quán)利義務總稱之法律術(shù)語既符合法理也便于被公眾理解。

（二）我國婚姻家庭法應設親子關系專章

我國修改《婚姻法》時應單獨設立親子關系一章，規(guī)定子女在家庭中的權(quán)利以及父母責任。我國現(xiàn)行婚姻法將親子關系放在家庭關系之下，并將離婚后的親子關系放在離婚制度中，導致了親子關系體系的割裂。1950年《婚姻法》明確將父母子女關系作為第四章，凸顯了親子關系的重要性。1980年《婚姻法》將父母子女關系與夫妻關系合并成為家庭關系，并將祖孫關系和兄弟姐妹關系放在家庭關系之中，當時的立法目的是要擴大法律調(diào)整的家庭關系，但卻淡化了親子關系的重要性，家庭關系中的寥寥數(shù)條，難以全面涵蓋和規(guī)范親子關系，且導致多年以來我國親子關系立法內(nèi)容闕如的狀況未能得到改善。如親子關系的確認制度，涉及親子身份關系的推定與否認，關乎子女利益、血統(tǒng)真實與身份安定，是建立和解除親子身份關系的基石，但卻從未在婚姻法中作出過明確規(guī)定。涉及子女最大利益的父母撫養(yǎng)教育子女的權(quán)利義務也僅作出了概括性的規(guī)定，具體內(nèi)容適用其他相關法律及司法解釋。離婚后的父母子女關系作為離婚的效力之一，放在婚姻法的離婚一章規(guī)定，作為離婚的效力之一，體現(xiàn)的是父母本位的立法思想，導致了親子關系立法邏輯的斷裂。應將離婚后的親子關系放在親子法中，作為父母撫養(yǎng)教育子女的一種形式。離婚解除的只是夫妻關系，父母子女間的權(quán)利義務內(nèi)容并沒有改變，變化的僅僅是父母撫養(yǎng)子女的形式，從邏輯上看仍然隸屬于親子關系法。

（三）父母責任應當獨立于監(jiān)護制度

監(jiān)護制度的核心是親屬監(jiān)護，但自1986年我國制定《民法通則》以來，監(jiān)護制度就成為民事主體制度的一部分，并采取了英美法系大監(jiān)護的概念，將父母對子女撫養(yǎng)教育作為監(jiān)護權(quán)的一種類型，致使在我國的民事法律體系中，對于父母撫養(yǎng)教育子女的權(quán)利義務適用不同的法律術(shù)語。《民法通則》第18條規(guī)定：未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人?！痘橐龇ā返?1條規(guī)定：父母對子女有撫養(yǎng)教育的權(quán)利與義務。值得注意的是，目前已經(jīng)出版的民法典專家建議稿在監(jiān)護與親權(quán)制度的設立中有的仍持矛盾的態(tài)度。一方面，在總則編中規(guī)定“父母是未成年子女的法定監(jiān)護人”，另一方面在婚姻家庭編中又專門規(guī)定了親權(quán)，“父母對未成年子女依法享有親權(quán)”。《中國民法典草案建議稿》第27、462條。參見前引B29，第7、68頁。正處于起草進程中的民法典總則應當避免出現(xiàn)這種相互矛盾的情況。

大陸法系民法親屬篇的體例大多包括婚姻、親屬、監(jiān)護三大部分，并采取小監(jiān)護的概念，分別設立親權(quán)制度（父母責任）與監(jiān)護制度。如德國民法典第四編親屬法分為三章：第一章民法上的婚姻；第二章親屬；第三章監(jiān)護、法律上的照管、保佐。其中，父母照顧作為單獨的一節(jié)設立在第二章親屬中。我國臺灣地區(qū)“民法典”第四編親屬法分為七章：第一章通則，第二章婚姻，第三章父母子女，第四章監(jiān)護，第五章扶養(yǎng)，第六章家，第七章親屬會議。以婚姻、親屬、監(jiān)護作為婚姻家庭法基本的體例樣態(tài)體現(xiàn)了婚姻家庭法內(nèi)部的邏輯關系，婚姻關系是親屬關系產(chǎn)生的淵源與基礎，親屬關系是婚姻關系的結(jié)果與延續(xù)，監(jiān)護與保佐是親屬關系的重要內(nèi)容與職能，這是一個邏輯嚴密，體系完整、體例一致的婚姻家庭立法的體例結(jié)構(gòu)，對建構(gòu)我國民法典體系下的婚姻家庭編具有借鑒意義。夏吟蘭：《民法典體系下婚姻家庭法之基本架構(gòu)與邏輯體系》，載《政法論壇》2014年第5期，第143頁。就法律體系而言，監(jiān)護制度與民事主體制度的關聯(lián)度小于與親屬制度的關聯(lián)度，因此，作為一項具體的法律制度，監(jiān)護不應當規(guī)定在民法典總則之中，而應當規(guī)定在婚姻家庭編中。這樣既保留了監(jiān)護制度的獨立性，又維持了民法典的整體性和協(xié)同性。王竹青、楊科：《監(jiān)護制度比較研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第232頁。筆者認為，正在起草的民法典總則，應當充分考慮民事法律體系一體化及其邏輯性，在總則中用一個條文規(guī)定監(jiān)護的概念及其功能，而將監(jiān)護制度的具體內(nèi)容規(guī)定在婚姻家庭編中，并采用小監(jiān)護的概念，將監(jiān)護制度與父母責任分離，分別規(guī)定親子關系、監(jiān)護制度。親子關系規(guī)定父母子女間的權(quán)利義務，包括父母責任；無父母照管的未成年人則由監(jiān)護人承擔監(jiān)護職責。監(jiān)護作為彌補未成年人和成年人行為能力不足的制度，僅適用于不在父母撫養(yǎng)教育責任之下的未成年人和無行為能力、限制行為能力的成年人。

三、父母責任之法律內(nèi)涵及其救濟

基于血緣、撫養(yǎng)和收養(yǎng)關系所建立的親子關系是維系子女與父母及其他監(jiān)護人的最為重要和直接的紐帶，是履行父母責任的必要條件。無論父母的婚姻狀況如何，是已婚、未婚、離婚或婚姻無效、事實分居均不應影響父母雙方共同履行父母責任，父母雙方均需承擔父母對子女的義務，父母雙方的權(quán)利義務平等。父母責任應當以子女的利益和需要為前提，包括照顧子女的義務和為子女利益做決定的權(quán)利。父母有責任確保其子女在身體、心理、精神和道德上的發(fā)展，最充分地發(fā)展子女的個性、才智和身心能力。

（一）父母責任之法律內(nèi)涵

現(xiàn)代親子法以子女為本位，以憲法為依據(jù)，從子女的權(quán)利規(guī)定父母責任和義務。父母責任主要包括照顧、教育、保護、共同居住、確定姓名、法定代理、財產(chǎn)管理等。歐洲家庭法委員會在《歐洲家庭法有關父母責任之原則》中指出：父母責任是旨在促進和保護子女福利的權(quán)利和義務的集合。包括：照顧、保護和教育；維系人身關系；居所決定；財產(chǎn)管理，以及法定代理。http：//ceflonlinenet/wp-content/uploads/Austria-Parental-Responsibilitiespdf，最后訪問時間：2014年11月2日。《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》明確規(guī)定保護子女的權(quán)利和利益是父母的責任，并設專章規(guī)定了未成年子女的權(quán)利，從未成年子女的角度規(guī)定父母的責任：每個子女有權(quán)在家庭中生活和受教育、有權(quán)知道自己的父母、有權(quán)受父母的照顧、有權(quán)與父母共同居住、有權(quán)與父母及其他近親屬來往、有權(quán)維護自己的合法權(quán)益、有權(quán)表達自己的意見，對因贈與、繼承或合法收入所得的財產(chǎn)享有所有權(quán)等?！抖砹_斯聯(lián)邦家庭法典》第十一章第54—57條，第十二章第64條，鄢一美譯，載李忠芳主編：《外國婚姻家庭法匯編》，群眾出版社2000年版，第483—488頁?！兜聡穹ǖ洹酚H屬編第五節(jié)父母照顧以規(guī)定父母責任為出發(fā)點，第1627條明確規(guī)定：父母必須以自己的責任并彼此一致地為子女的最佳利益進行父母照顧。父母對未成年子女人身的照顧包括：照料、教育、監(jiān)督子女和決定其居留地的義務和權(quán)利。對子女的法定代理、在充分考慮子女的才能和愛好的前提下確定子女的教育和職業(yè)，以及請求返還子女的權(quán)利。同時，法律也賦予了父母有管理教育、約束子女的責任，但這種管教約束以不得實施暴力為前提。第1631條明確規(guī)定了子女有權(quán)獲得無暴力教育。不能對子女進行體罰、心靈上的傷害和其他侮辱性的教育措施。 前引B24，第510—513頁。同時，《德國民法典》對這些父母照顧的內(nèi)涵用11個條文作出了具體的規(guī)定。第1638—1664條還規(guī)定了父母照顧未成年子女財產(chǎn)的內(nèi)容、管理方式及其限制條件。其中第1641條規(guī)定，父母不得在代理子女時作出贈與。合于道德上的義務或禮儀上所做考慮的贈與除外。在英國，父母責任至少應當包括以下內(nèi)容：為子女提供居所；與子女接觸；撫養(yǎng)、保護和管教子女；提供和決定子女的教育、宗教信仰；同意子女的醫(yī)療、收養(yǎng)、護照申請、移民；管理子女的財產(chǎn)；在法律程序中代表子女、為子女指定監(jiān)護人等。父母可以對子女進行適度的責罰包括體罰，但不得超過合理的界限。[英]尼格勞維：《子女撫養(yǎng)國別報告：英格蘭和威爾士》，資料來源于：http：//ceflonlinenet/wp-content/uploads/Austria-Parental-Responsibilitiespdf，最后訪問時間：2014年11月2日。

我國《婚姻法》對父母撫養(yǎng)教育未成年子女的責任有原則性規(guī)定，但不完整、不詳盡，不具體。涉及父母責任的規(guī)定分散在《婚姻法》《民法通則》《未成年人保護法》《預防未成年人犯罪法》等相關法律法規(guī)中，相互之間缺乏銜接，導致我國親子間權(quán)利義務的規(guī)范用語不一致，體系不完整，內(nèi)容不周延。除《民法通則》及其司法解釋規(guī)定了監(jiān)護人的職責外，《民法通則》第一章第二節(jié)；《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第10條。我國法律還規(guī)定了“父母或者其他監(jiān)護人應當創(chuàng)造良好、和睦的家庭環(huán)境，依法履行對未成年人的監(jiān)護職責和撫養(yǎng)義務”，《未成年人保護法》第10條。規(guī)定了父母對未成年子女有撫養(yǎng)教育的義務、《婚姻法》第21條。共同生活的義務、《預防未成年人犯罪法》第19條。確定姓名的義務、《婚姻法》第22條。保護教育的義務《婚姻法》第23條。以及聽取子女意見的義務等?！段闯赡耆吮Ｗo法》第14條。但是，這些規(guī)定大多過于原則、概括，缺乏具體內(nèi)容。同時，對于子女交還請求權(quán)、對子女身份的代理義務、同意義務以及財產(chǎn)管理的條件、權(quán)限等法律尚未做出明確規(guī)定。未來應當將涉及子女權(quán)利及父母責任的規(guī)定統(tǒng)一在婚姻家庭法中，更加系統(tǒng)、全面、具體地規(guī)范父母責任，實現(xiàn)對未成年人權(quán)利的保護。

（二）父母責任與國家責任

父母責任是必須履行的法定義務，非依法定情形，不得拋棄或讓與。對于不履行、不當履行、不能全面履行父母責任的許多國家均規(guī)定了允許公權(quán)力強力介入進行救濟。為了監(jiān)督父母履行責任，保護未成年子女的利益，有的國家規(guī)定了一整套的救濟路徑：第一，強制報告義務。知情的醫(yī)護人員、教育工作者、社工等必須向有關機構(gòu)報告。第二，調(diào)查安置。根據(jù)強制報告或其他知情人的舉報，有權(quán)機構(gòu)可以對父母進行調(diào)查，受虐兒童暫時被安置在兒童庇護機構(gòu)或緊急收養(yǎng)家庭。第三，司法審判。法庭可依法全部或部分終止父母責任，將兒童安置在永久性收養(yǎng)家庭中，情節(jié)嚴重的追究父母的刑事責任。參見胡巧絨：《美國兒童虐待法律保護體系介紹及對我國的啟示》，載《青少年犯罪問題》2011年第5期，第63頁。

許多國家在親屬法或相關法中明確規(guī)定了父母責任（親權(quán)、照顧權(quán)）喪失、恢復的情形、程序和效力。綜觀各國的規(guī)定，構(gòu)成父母責任喪失的情形主要有虐待、遺棄、忽視子女，父母對子女的人身構(gòu)成犯罪或自身有吸毒、酗酒等惡習影響子女健康成長等等。如《法國民法典》第378條規(guī)定，父母對于其子女人身實施犯罪并被判刑的同時，剝奪其全部親權(quán)。此外，父母因虐待子女、經(jīng)常酗酒、使用毒品、行為不軌或者忽視子女的，亦可被剝奪全部或部分親權(quán)。剝奪親權(quán)的效力及于與親權(quán)相關的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。同時，檢察機關可向法院提起對此類父母監(jiān)管下的兒童采取教育性救助措施。 前引B23，第126頁?！抖砹_斯聯(lián)邦家庭法典》規(guī)定：父母怠于履行父母義務、濫用父母權(quán)利、殘酷地虐待子女，長期吸食毒品或酗酒將喪失親權(quán)。對于情節(jié)不太嚴重，證據(jù)不夠充分，但父母的行為使留在其身邊的子女可能有危險的，法院可以作出限制親權(quán)的判決，即將子女從父母身邊帶離，由其他近親屬或監(jiān)護和保護機構(gòu)暫時監(jiān)護。六個月后父母仍未改正的，可以終止其親權(quán)。如果限制親權(quán)的理由已經(jīng)消失，法院可依據(jù)父母或父母一方的請求，以子女利益為依據(jù)，在考慮子女的意見之后，判決撤銷對親權(quán)的限制，恢復父母親權(quán)?！抖砹_斯聯(lián)邦家庭法典》第69—76條，鄢一美譯，載前引B42李忠芳主編書，第490—493頁。

除剝奪親權(quán)外，一些國家還采取多種干預措施，督促父母履行其法定義務，排除對子女最佳利益的危害。如《德國民法典》第1666條第3款規(guī)定了可能的措施包括：法院可以要求父母尋求公共救助、要求父母遵守教育義務；為了避免子女受到家庭暴力的危害頒發(fā)禁止令，禁止使用家庭住所或特定的其他住所，禁止停留或靠近子女通常停留的特定區(qū)域；禁止和子女聯(lián)系或會面；法院可以代替有權(quán)進行父母照顧的人作出意思表示；法院還可以提出告誡或警告，要求或禁止特定行為，將子女安置在某處所或其他家庭。只有在上述措施均不能達到目的時，才會部分或全部的剝奪父母照顧，采取將子女與家庭分離的措施。[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010年版，第364頁。

我國法律對于父母不能履行監(jiān)護職責或侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益的在相關法律中也明確規(guī)定應當撤銷監(jiān)護人資格。其中，《民法通則》第18條第3款規(guī)定：監(jiān)護人不履行職責或者侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益的，應當承擔責任；給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關人員或者有關單位的申請，撤銷監(jiān)護人的資格?！段闯赡耆吮Ｗo法》第53條規(guī)定：父母或者其他監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護的未成年人的合法權(quán)益，經(jīng)教育不改的，人民法院可以根據(jù)有關人員或者有關單位的申請，撤銷其監(jiān)護人的資格，依法另行指定監(jiān)護人。被撤銷監(jiān)護資格的父母應當依法繼續(xù)負擔撫養(yǎng)費用。但由于上述規(guī)定過于原則，撤銷監(jiān)護權(quán)的條件及提起撤銷監(jiān)護權(quán)申請人的范圍不明確、不具體，致使司法實踐中無人愿意提起申請，使監(jiān)護權(quán)撤銷制度成為“僵尸條款”。

2014年12月18日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部聯(lián)合發(fā)布《關于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》，首次明確規(guī)定了申請撤銷未成年人監(jiān)護人資格的訴訟主體，細化了可以判決撤銷監(jiān)護人資格的七種情形，包括監(jiān)護人有性侵害、出賣、遺棄、虐待、忽視、暴力傷害未成年人的，脅迫、教唆、誘騙、利用未成年人乞討、實施違法犯罪行為的，或者監(jiān)護人有吸毒、賭博、長期酗酒等惡習不履行或不能正確履行監(jiān)護職責的，以及其他嚴重損害未成年人身心健康或者嚴重侵害未成年人合法權(quán)益行為的。同時，對于監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益的行為規(guī)定了報告和處置、臨時安置和人身安全保護裁定、申請撤銷監(jiān)護人資格訴訟、撤銷監(jiān)護人資格案件審理和判后安置等具體措施和程序。筆者認為，這一規(guī)定非常重要也非常及時，在現(xiàn)有法律框架下，剝奪父母的監(jiān)護權(quán)是國家行使監(jiān)督和督促父母履行法定義務的手段，既是對嚴重侵害未成年人權(quán)益的父母進行懲戒，也是對其他不當履行父母責任者的警戒。父母對未成年人的健康成長具有首要責任，撫養(yǎng)照顧孩子是父母的天職，是父母的法定義務，但當父母不適格，不盡法定義務，致未成年子女于危險境地時，國家和社會必須挺身而出。在對父母提供必要的幫助、輔導、告誡之后仍不悔改的，應當通過剝奪監(jiān)護人的監(jiān)護權(quán)，撤銷其監(jiān)護人資格，并將監(jiān)護責任強制轉(zhuǎn)移至國家指定的機構(gòu)或個人的方式，實行國家監(jiān)護。國家監(jiān)護作為對家庭監(jiān)護和父母責任的補充，可以給未成年人健康成長提供良好的環(huán)境和條件。但目前四部門的規(guī)定位階過低，效力有限，且有些措施及程序尚需完善，應在未來修改婚姻法時，在親子關系法中建構(gòu)起一套有關父母責任喪失、轉(zhuǎn)移及恢復的完整制度。

結(jié)語

我國的親子關系立法，應當以子女本位為理念，以子女最大利益為原則。應當充分考慮親子關系的重要性，在婚姻家庭法中單獨設立親子關系章，將父母責任作為上位法律術(shù)語，涵括父母對于子女在人身關系和財產(chǎn)關系方面的所有權(quán)利義務。父母責任應當獨立于監(jiān)護制度，在親子關系章中規(guī)定父母子女間的權(quán)利義務，包括父母責任；無父母照管的未成年人及無行為能力或限制行為能力的成年人則由監(jiān)護人承擔監(jiān)護責任。應當進一步充實和完善父母權(quán)利義務的具體內(nèi)容，細化父母責任。父母責任應當以子女的利益和需要為前提，父母有責任確保其子女在身體、心理、精神和道德上的發(fā)展，最充分地發(fā)展子女的個性、才智和身心能力。對于不履行或不當履行父母責任的，應當明確規(guī)定父母責任喪失、轉(zhuǎn)移和恢復的條件與程序，由國家公權(quán)力介入，對未成年子女實行國家監(jiān)護，及時有效地保護子女的合法權(quán)益。