陳國坤

（南開大學法學院，天津，300350）

我國賭博犯罪治理中的刑事政策分析

陳國坤

（南開大學法學院，天津，300350）

刑法和刑事政策的關(guān)系問題已逐步成為我國刑法學界關(guān)注的熱點問題，但對這一問題的研究最終還是要通過對具體犯罪的實證加以檢驗。在以具體個罪為視角的微觀切入中，賭博犯罪不失為較好的考察平臺。就刑法的刑事政策化而言，鑒于賭博犯罪治理之當下困境，應該承認賭性的客觀存在，提供合適的疏導路徑，疏堵結(jié)合將體現(xiàn)未來賭博犯罪治理在理論上的突破。就刑事政策的刑法化而言，需要適時調(diào)整諸多刑事政策思潮對賭博犯罪刑事立法產(chǎn)生的影響，通過以法定犯賭博罪代替自然犯賭博罪來應對和解決治理困境。

賭博犯罪；寬嚴相濟；刑事政策

一、問題的提出

在德日刑法理論中，就如何處理刑法教義學與刑事政策之間的關(guān)系，曾經(jīng)經(jīng)歷了從“李斯特鴻溝”到“羅克辛貫通”的轉(zhuǎn)變過程［1］，這種轉(zhuǎn)變不僅契合刑法學理論發(fā)展的內(nèi)在邏輯，也是針對社會現(xiàn)實與司法實踐對刑法提出的功能性要求的一種回應。隨著中國刑法學以德日刑法學為師的學術(shù)轉(zhuǎn)型的深入，這一問題也引起了我國學者的關(guān)注并逐步成為理論熱點。盡管目前刑法教義學在我國尚在推廣構(gòu)建之中，因此所謂的“李斯特鴻溝”或“羅克辛貫通”更多地體現(xiàn)出學理討論的意味，但是作為刑法所要解決的社會問題是相通的，當今中國刑法學同樣也面臨著亟待調(diào)節(jié)整合兩者關(guān)系的問題。因此，他山之石可以攻玉，借鑒已有的理論成果無疑有利于我們在解決問題時事半功倍，只是我們?nèi)缃癫槐卦僦鼗乩钏固貢r代，重新去跨越鴻溝，重新再去摸索如何打開區(qū)隔實現(xiàn)貫通。

從總體上看，我們將這個“德國問題”中國化后取得的研究成果已頗為豐碩，圍繞刑事政策和刑法之間的關(guān)系而歸納出的兩個命題：刑法的刑事政策化和刑事政策的刑法化，我國學者均已經(jīng)做了大量深入而卓有成效的研究。但是無論是刑事政策還是刑法教義學，運用到司法實踐之中最終都是以具體個案的面目出現(xiàn)的，對于它們之間關(guān)系的研究最終還是要通過對具體犯罪的實證加以檢驗。遺憾的是，此類研究多從宏觀的層面對兩者關(guān)系做出系統(tǒng)闡釋，側(cè)重于重新審思這一問題對中國刑法學發(fā)展命運的影響，惜乎缺乏以具體個罪為視角的微觀切入。筆者不揣淺陋，試以賭博犯罪為考察平臺，對賭博犯罪治理中的刑事政策的刑法化和刑法的刑事政策化進行帶入式考察，以期能夠宏觀地在國家和社會層面就刑事決策科學進行觀察和研究，以方便未來用于指導個罪的刑事立法和刑事司法實踐；又能夠微觀地就具體個罪的預防和治理過程中所涉及到的各學科協(xié)作治理的經(jīng)驗和對策進行總結(jié)和升華，以方便檢驗和完善決策科學。

二、我國賭博犯罪治理中刑法的刑事政策化

刑法的刑事政策化是指在刑法的制定和適用過程中，考慮刑事政策，并將其作為刑法的評價標準、指引和導向。［2］它要求在刑事立法和刑事司法中貫徹落實刑事政策的內(nèi)容，使刑法成為實現(xiàn)刑事政策的有力武器。相比較而言，刑事立法的刑事政策化更易于被理解和接受，原因在于從刑事政策自身功能和結(jié)構(gòu)來看，它更易于捕捉和把握刑法實踐中的現(xiàn)實需求，從而作為靈敏的“傳感器”將現(xiàn)實與規(guī)范、理論與實踐有效勾連。因而刑事立法的刑事政策化實質(zhì)上就是將現(xiàn)實的價值需求進行搜集、整理和總結(jié)的過程，是通過立法形式將實質(zhì)合理性轉(zhuǎn)變?yōu)樾问胶侠硇缘倪^程。這基本符合我們對于立法活動的認知和理解。但是在刑事司法中，由于罪刑法定原則具有不可撼動的崇高地位，如若將刑事政策同樣作為刑事司法中的“指引”和“導向”，則難免有違反罪刑法定原則的嫌疑。然而這種擔心未免過于相信刑法規(guī)范的完美無缺，更何況即便是依據(jù)罪刑法定原則所確立之法條規(guī)范也并非萬世不易。事實上，法律活動總是遵循“價值先行、規(guī)范隨后”的信條，因而在刑法適用中，體現(xiàn)價值導向的刑事政策一方面通過價值填補去修正法律規(guī)范自身固有的缺陷和漏洞，另一方面正是在潛移默化中通過價值型塑去引領(lǐng)對法律精神的追求，以便不斷充實和提高刑法規(guī)范的科學性和合理性。

(一) 新中國刑事政策的歷史發(fā)展

對于刑法刑事政策化的研究不可能脫離刑事政策的發(fā)展軌跡，由于1979年刑法典制定以前，主要還是依據(jù)黨的政策進行社會治理，刑事政策的地位和作用尚未得以體現(xiàn)和發(fā)揮。因而我國真正意義上的刑事政策肇始于1979年刑法典所規(guī)定的懲辦與寬大相結(jié)合，異化于“嚴打”，發(fā)展成熟于現(xiàn)今的寬嚴相濟刑事政策。

1979年《刑法》中曾明確規(guī)定我國的基本刑事政策是懲辦和寬大相結(jié)合，然而1997年進行刑法修訂時刪除了該項規(guī)定，這使得我國事實上進入了刑事政策的空白期。這種缺位難免讓人心生懷疑，刪除該項規(guī)定是否是要刻意弱化該基本刑事政策的地位和影響，從而真的如有些學者所言“刪除關(guān)于懲辦和寬大相結(jié)合刑事政策的規(guī)定，主要還是為了給嚴打刑事政策讓路”。［3］事實上，在經(jīng)歷過1983年和1996年兩輪“嚴打”以及多次運動式專項行動之后，“懲辦”已經(jīng)逐步成為刑事政策的主流，然而令人擔憂的是社會狀況卻并未因此而得以好轉(zhuǎn)。這種狀態(tài)在進入新世紀以后愈發(fā)顯得不合時宜，當構(gòu)建和諧社會的新理念被提出以后，客觀上需要提出新思路以應對解決社會轉(zhuǎn)型時期的各種矛盾，畢竟我們在“嚴打”的道路上已經(jīng)走得太遠卻收效甚微。一方面我們已經(jīng)太長時間沒有明確的基本刑事政策的指引而渴求它的到來，另一方面我們也要正本清源，適應社會發(fā)展的需要，回歸到正確的思路上去，“寬嚴相濟的刑事政策”就是在這樣的大背景下應運而生的。時至今日，學界已經(jīng)基本認同“寬嚴相濟”的刑事政策是“懲辦與寬大相結(jié)合”刑事政策的繼承與發(fā)展［4］，這樣的定位既沒有否定“寬嚴相濟”的時代價值和創(chuàng)新之處，又成功地接續(xù)了兩者間的歷史淵源。

(二) 刑事政策指導下的賭博犯罪治理實踐回顧

我國刑法的刑事政策化主要體現(xiàn)為“嚴打”刑事政策和寬嚴相濟刑事政策對于刑法實踐的指引和導向作用，以及政策轉(zhuǎn)變對于刑事立法和刑事司法的影響。如果我們以賭博犯罪的刑事策略來印證檢驗我國刑事政策的發(fā)展軌跡的話，不僅可以追溯出我國刑事政策在定型期、空白期和轉(zhuǎn)型期對賭博犯罪治理的深刻影響，還能夠看出個罪治理策略對于基本刑事政策的推動與促進作用。

1979年《刑法》在第168條明確規(guī)定了賭博罪，對于聚眾賭博和以賭博為業(yè)的行為最高處刑為“三年以下有期徒刑”，基本適應了“懲辦”與“寬大”的要求。然而上世紀80年代以來改革開放與經(jīng)濟騰飛，也帶來了賭博活動的迅猛發(fā)展，為遏制賭害蔓延，司法機關(guān)陸續(xù)頒布了一批嚴懲賭博違法犯罪行為的司法解釋和條例。如1985年“兩高”和公安部為了爭取實現(xiàn)社會治安和社會風氣的根本好轉(zhuǎn)，在全社會推行禁賭活動，頒布了《關(guān)于嚴格查禁賭博活動的通知》，盡管在其中對于“懲辦”和“寬大”皆有所體現(xiàn)，但已經(jīng)表現(xiàn)出從嚴懲處的傾向，顯然這是受到了“嚴打”刑事政策的影響。在這一時期，“嚴打”傾向在黨的綱領(lǐng)性文件中也可以得以驗證，其中也多次表達要嚴懲賭博的決心。例如1989年中共十三屆四中全會以后，在全國范圍內(nèi)掀起的掃除“六害”統(tǒng)一行動中就包括打擊聚眾賭博，其后公安部和最高人民檢察院又對此做出了具體部署。此后“堅決掃除社會丑惡現(xiàn)象”作為加強社會主義精神文明的重要內(nèi)容先后被寫入黨的十四大、十五大和十六大報告之中，作為全黨的行動綱領(lǐng)。

即便如此，高度關(guān)注和從嚴懲處也并未能有效控制賭博社會危害的發(fā)展。上個世紀八九十年代，賭博犯罪的賭博形式愈發(fā)多樣，參賭人員結(jié)構(gòu)更趨多元，發(fā)案范圍、涉賭金額和發(fā)案率均呈現(xiàn)出增長態(tài)勢，尤其是地下賭場的發(fā)展有些已然處于“半公開化”的狀態(tài)，且多與黑惡勢力相勾結(jié)危害社會。在1996年新一輪“嚴打”仍然收效甚微的情況下，1997年《刑法》正式將“開設(shè)賭場”行為納入到刑法調(diào)整范圍，這一修改正是對當時賭博犯罪現(xiàn)實狀況的回應。

在1997年刑法修訂時，不管將刑法中曾明文規(guī)定的懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策予以刪除是不是為了給現(xiàn)實奉行的“嚴打”刑事政策讓路，但是就賭博犯罪而言，“嚴打”并未收到預期效果，賭博現(xiàn)象反而愈發(fā)泛濫。且不說聚眾賭博、以賭為業(yè)或是開設(shè)賭場在嚴厲打擊下的頑強增長，作為賭博犯罪新形態(tài)的跨境賭博和網(wǎng)絡(luò)賭博也在這一時期逐步興起，其社會危害更甚于傳統(tǒng)賭博犯罪形式，且由于涉及刑事管轄權(quán)問題，致使在監(jiān)控治理上難度更大。正是出于對賭害的恐懼和束手無策，愈發(fā)顯得“嚴打”刑事政策在賭博犯罪治理中的矯枉過正。因此，在2005年1月由“兩高”和公安部頒布的《關(guān)于開展集中打擊賭博違法犯罪活動專項行動有關(guān)工作的通知》中，率先重拾懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，并且首次指出要“區(qū)別對待，寬嚴相濟”。從時間順序來看，此處之“寬嚴相濟”較之“寬嚴相濟刑事政策”的提出和證成要更早，因此，賭博犯罪治理中的寬嚴相濟應可視為寬嚴相濟刑事政策體系的初步嘗試和理論先導。

作為實現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策的具體舉措，一方面通過2005年5月由“兩高”和公安部頒布的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對法條作了進一步闡釋，并且在第九條明確了“不以賭博論處”的具體情形；另一方面在2006年的《刑法修正案（六）》中鑒于開設(shè)賭場的特殊危害性而將之單列為“開設(shè)賭場罪”，從而進一步貫徹寬嚴相濟的理念，上述實踐對于2010年2月最高人民法院制定《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》無疑大有裨益。而當寬嚴相濟刑事政策正式確立之后，在其指導之下，2014 年3月由“兩高”和公安部頒布的《關(guān)于辦理利用賭博機開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》在第七條更是明確重申了應當貫徹寬嚴相濟刑事政策，對賭場出資者、經(jīng)營者、受雇傭人員做出了區(qū)分和區(qū)別對待。

(三) 刑事政策指導下賭博犯罪治理之當下困境

從價值追求來看，刑事政策始終肩負著兩項崇高的使命：防控犯罪和保障人權(quán)。當我們把刑事政策定位為“刑法的靈魂和核心”［5］時，實際上就是要求在刑法中貫徹這兩項使命。然而刑事政策往往“具有強烈的應世性和政治性色彩，一旦出現(xiàn)某種嚴重異己的犯罪態(tài)勢就異?？释鐣囊?guī)則有序，從而喪卻理性和平日溫情脈脈的面孔，爆發(fā)出情緒性的甚至是歇斯底里的盲動”［6］。遺憾的是，這一傾向使得刑事政策在應對社會失序時，往往為了防控犯罪而拋卻了保障人權(quán)。這種傾向在“懲辦與寬大相結(jié)合”和“寬嚴相濟”之中表現(xiàn)為對重刑主義的偏好，而在“嚴打”等專項整治行動中則更赤裸裸地表現(xiàn)為漠視對人本身的尊重和關(guān)注，無視法律對于公平正義的基本價值追求，而只是功利性地強調(diào)犯罪防控的效果。然而，一種偏離公平正義原則的刑事政策盡管可能在短時間內(nèi)在打擊犯罪、維護社會穩(wěn)定方面收到階段性的懲治效果，但卻絕非長久之策。因此，盡管從“嚴打”轉(zhuǎn)向為寬嚴相濟的確體現(xiàn)了價值定位上的科學與進步，但是如果不是發(fā)自內(nèi)心的對法律精神的追求和領(lǐng)會，不能真正改變對人性關(guān)懷的漠視，所謂的寬嚴相濟也不過只是粉飾太平的幌子而已，人們止不住會去質(zhì)疑刑事政策內(nèi)容的可靠性，進而質(zhì)疑刑事政策本身。而人們對刑事政策可靠性的懷疑與低效率的批評，最終將會引向?qū)倚淌抡邫?quán)威性的否定。［7］

對于賭博犯罪治理而言，世界賭博合法化浪潮的沖擊、網(wǎng)絡(luò)賭博和跨境賭博的迅猛發(fā)展顯著放大了賭博的危害和影響，不斷被刷新的涉案金額、涉案人員所造成的社會反響，以及賭資外流、賭害滯留對我國經(jīng)濟發(fā)展和社會治理的影響無疑觸動了“歇斯底里的盲動”。從我們一貫的對于賭博犯罪的認知來看，無疑其社會危害性愈演愈烈，犯罪防控的形勢愈發(fā)嚴峻。然而就在我們對賭博犯罪（尤其是開設(shè)賭場犯罪）的打擊不斷加碼的同時，在國外開設(shè)賭場行為被合法化竟然漸趨成為一種潮流，并由此引發(fā)了一系列對于賭博行為規(guī)制的變革。這種巨大反差無疑應該引起我們的反思，我們是否在片面追求犯罪防控的道路上走得太遠，而忽視了刑事政策還應該保障人權(quán)。更有甚者，如果我們所界定的賭博犯罪本來可以不作為犯罪來對待，那不僅涉及侵犯人權(quán)問題，追根溯源是在我們設(shè)置賭博犯罪時忽視了對人性的體諒和關(guān)懷。

眾所周知，賭博行為源于天性的驅(qū)動，很難被扼制或完全根除，只要具備了合適的時機和土壤，必然會蓬勃發(fā)展，成為生活中常見頻發(fā)的行為。然而建國后對于社會丑惡現(xiàn)象的掃除使得我們樂觀地輕視了人性的頑固，我們習慣于通過重刑嚴打?qū)Τ趼抖四叩馁€博現(xiàn)象予以迎頭痛擊，且保持了傳統(tǒng)的、一貫的高壓態(tài)勢。然而，嚴刑峻法雖然一度可以壓抑人的惡性，但妄圖就此消除人的惡性卻是任何法律均不可能完成的使命。在改革開放之初，當賭博這潭“死水”剛起“微瀾”之時，我們對于這種犯罪的社會容忍度是極低的，在尚未理性分析的基礎(chǔ)上就將禁賭定位為“實現(xiàn)社會治安和社會風氣的根本好轉(zhuǎn)”，事實證明這并未成功。當我們正視人性中賭性的存在，希望在刑事政策上、在法律條文中就賭博犯罪中的“寬”與“嚴”做出界分，卻發(fā)現(xiàn)在實際執(zhí)行中難度頗大：賭博行為自身可能兼具多種法律性質(zhì)，從賭博娛樂到違法賭博再到賭博犯罪，是一個量變向質(zhì)變轉(zhuǎn)化的過程，但是對于發(fā)生轉(zhuǎn)變的“度”的精準把握卻絕非易事。而一旦混亂了界限，則必然引起人們質(zhì)疑，例如對于那種“大學生1元一把炸金花涉賭被抓”的案件無論以怎樣圓通的法理來解釋都總是會與民眾樸素的法律認知相背離。

歷史與現(xiàn)實、傳統(tǒng)與潮流的交融激蕩使得我們在賭博犯罪治理中出現(xiàn)了“寬嚴皆誤”的窘境：我們試圖“寬”但把握不好寬嚴之間的尺度，又害怕一旦“寬”之后情勢洶涌而不可收拾；我們試圖“嚴”又發(fā)現(xiàn)我們認為最需要嚴加管控的行為居然已經(jīng)合法化，而自己若被動放開又顧慮重重，且一時也缺乏決斷的勇氣，若繼續(xù)從嚴管控又顧忌有重蹈覆轍之嫌；我們試圖“濟”又總在寬嚴之間首鼠兩端，缺乏調(diào)和、救濟與結(jié)合的能力和具體舉措，難以形成互相銜接、良性互動的動態(tài)平衡。簡而言之，我們陷入到了“打又打不絕，放又不敢放，禁又禁不了，疏又沒處疏”的尷尬境地。顯然，出現(xiàn)這種困境的根本原因并不在于寬嚴相濟的具體措施上存在何種失誤，而是在于對賭博行為予以法律規(guī)制的價值追求上出現(xiàn)了偏差，對于這種南轅北轍式的錯誤，也許停下來就意味著前進。

三、賭博犯罪治理中的刑事政策刑法化

刑事政策的刑法化是基于刑事政策的立場，分析刑事政策在刑法的制定和運行中的轉(zhuǎn)化和體現(xiàn)。［8］相較而言，刑事政策比刑法對于社會變遷和現(xiàn)實需求有著更高的靈敏度，一些反映新興價值理念的觀點主張往往率先通過刑事政策的形式在犯罪治理策略中被提倡和運用。因而當刑事政策需要落實到具體的措施中時，刑法作為最重要的實現(xiàn)形式必然會首當其沖，即“刑事立法就是要將這些信息化的刑事政策的理念與主張規(guī)范化為刑法的條文，從而通過刑法的貫徹實施來實現(xiàn)刑事政策”［9］。因而在刑法的制定和適用過程中無疑要受到刑事政策的影響和制約，以反映刑事政策的動態(tài)變化。從近年來刑事政策的發(fā)展動態(tài)來看，在賭博犯罪治理過程中，法益保護前置理論、刑事犯罪的祛倫理化和基于實證的功利主義思潮等一些刑事政策思潮對賭博犯罪的刑事立法均產(chǎn)生了一定的影響，并在一定程度上成為賭博犯罪從重處罰或賭博合法化的理論依據(jù)。

(一) 法益保護前置理論下的賭博犯罪

傳統(tǒng)損害主義的式微與危險主義的崛起，使刑法經(jīng)歷了從處罰實害犯向處罰危險犯的轉(zhuǎn)型，相對于實害犯來說，危險犯的設(shè)立就是法益保護的前置化。［10］從理論上而言，賭博應該屬于典型的實害犯，但是當賭博行為洶涌泛濫之時，刑事政策出于防衛(wèi)社會的目的，往往會考慮將保護前置，因而尋找并賦予賭博行為以危險犯屬性則可實現(xiàn)前置保護之目的。所以，在理論上可以假設(shè)賭博有引發(fā)“二次犯罪”的可能危險，這在于當賭徒輸?shù)缴礁F水盡地步后很可能會鋌而走險，實施盜竊、搶劫、詐騙等犯罪行為，而這樣的推論也不難在實踐中找到事實佐證。因此，我們就“逆向推理”出賭博罪對法益的侵害表現(xiàn)為對社會治安管理秩序或者社會公共安全造成了高度危險，從而順利地實現(xiàn)了從實害犯向危險犯的轉(zhuǎn)移。如果這種論證站得住腳的話，那么從刑事政策的立場考慮，似乎就有將賭博行為提前犯罪化的必要，以保護社會治安管理秩序或者社會公共安全。然而這種“逆向推理”只是一種事實的觀察，我們很難在邏輯上證成賭博和“二次犯罪”之間存在必然聯(lián)系。顯然，我們既不能說“只要賭輸了就會發(fā)生二次犯罪”，也不能說“只有賭輸了才會發(fā)生二次犯罪”，更不能說“不管是否賭輸都會發(fā)生二次犯罪”。易言之，它們之間不存在充分或必要條件，更遑論存在充要條件。

法益保護前置理論還試圖從立法技術(shù)上將可罰性不再局限于既遂而前置到未遂階段甚至預備階段，或者通過實質(zhì)預備犯理論將犯罪前置化。但這種理論在解釋賭博犯罪侵害法益需要前置保護時同樣行不通，因為即便賭博行為與“二次犯罪”之間具有高度的蓋然性而有將之處罰前移的必要，我們也難以把賭博行為說成是“二次犯罪”的預備行為。因為賭徒開始賭博時肯定不會想著故意賭輸以便去實施二次犯罪行為，即有意識地將賭博作為二次犯罪的預備行為來實施。［11］再者從法益權(quán)衡角度來說，法益保護前置所要提前保護的法益一定是重大法益，一旦保護不力任其實施將導致重大法益的重大侵害。而賭博者在賭輸后并不必然實施二次犯罪，也很難說二次犯罪就一定是針對重大法益的重大侵害。因此，單純依據(jù)這種或然性將賭博犯罪的保護法益前置為本身并不明確的社會治安管理秩序或者社會公共安全并不準確。

然而，我們在德日刑法中卻分明看到賭博罪法益保護前置的范例。比如在日本刑法第186條第2款中規(guī)定：開設(shè)賭場或者聚集賭徒，以圖謀利的，處三個月以上五年以下懲役。單純從該行為的字面描述來看，這一行為在我國刑法中屬于預備行為，畢竟召集賭徒而尚未開賭只能算是為聚眾賭博創(chuàng)造了條件但并未真正實施賭博行為。然而此處之“賭徒”在日本刑法中有所特指，僅指有賭博慣習或以賭博為業(yè)之人，“聚集人”也并非普通賭徒，而是能以其為中心，與被糾集的賭徒結(jié)成嚴格的等級關(guān)系，并能為這些賭徒在一定的勢力范圍內(nèi)的賭博行為提供便利之人，其“以圖謀利”正是利用這種身份和地位從中意圖獲得對價。［12］日本刑法中之所以將此類行為規(guī)定為單獨的罪名，一是因為日本刑法中規(guī)定了單純賭博罪，如果單純賭博行為都會受到處罰，那么此類行為在危害性上更甚于單純賭博，如不處罰在邏輯上會陷于矛盾。二是因為實質(zhì)預備犯理論的發(fā)展，即構(gòu)成要件行為形式上雖然不是其他犯罪的預備行為，但立法是因其可能成為其他犯罪的預備行為而將其規(guī)定為獨立的犯罪。也就是說，欲將聚集賭徒這一貌似聚眾賭博罪之預備行為予以例外處罰時，需運用法律擬制技術(shù)與抽象危險犯原理，將具有法益侵害抽象危險因而具有刑事可罰性的實質(zhì)預備行為擬制為實行行為，設(shè)置新的獨立的構(gòu)成要件［13］，從而得以以“聚集賭徒罪”罪名定罪處罰。

在德國刑法中，體現(xiàn)法益保護前置的范例是第284條第1款中提供賭博工具的行為和第4款中為公開賭博做宣傳的行為。前者在于為公開舉辦的未經(jīng)許可的賭博提供賭博工具，后者在于為其做宣傳。其存在的基礎(chǔ)均在于德國刑法中對于合法賭博和非法賭博有著明確的界分標準：是否獲得正式的許可。當未獲得許可的公開賭博自身已置于非法之列時，為之提供賭博工具和為其做宣傳使其愈加迫近非法賭博的法益侵害危險，故而將這種具有法益侵害抽象危險且具有刑事可罰性的實質(zhì)預備行為擬制為實行行為，在事實上完成了法益保護前置。

綜上所述，要實現(xiàn)賭博犯罪的法益保護前置，必須在刑法中對于普通賭博行為有所規(guī)制（如日本之規(guī)定）或有所區(qū)分（如德國之規(guī)定），這是將賭博預備行為予以法益保護前置的邏輯前提，在此基礎(chǔ)之上，對賭博犯罪中的實質(zhì)預備行為予以類型化、個別化和法定化。這樣既可以防止刑法不恰當?shù)財U張追究預備行為的刑事責任的范圍，又可以保證對確實具有法益侵害抽象危險性的預備行為進行必要的刑法干預，滿足了當代刑法干預必要性和謙抑性的雙重要求。［13］而事實上，這樣的邏輯前提在我國并不存在，這就意味著對于賭博犯罪而言，在我國刑法體系中以危險犯為理論依據(jù)實現(xiàn)法益保護前置并非可行之路。

(二) 祛倫理化趨勢下的賭博犯罪

關(guān)于刑法是否應當具有倫理保障機能，歷來爭議頗大。隨著時代精神的變遷，人們逐步廓清一種事實：刑法的存在和維持應以社會倫理為其根基，但并不意味著所有受到社會倫理譴責的行為都可以規(guī)定為犯罪。［14］尤其在晚近以來，刑法目的觀漸趨轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄒ姹Ｗo，這就表明在刑事立法和司法中，當法益判斷與倫理價值判斷發(fā)生沖突時，將單純違背社會倫理而沒有任何外部侵害性的行為排除在犯罪之外，不失為一種明智選擇。

正是在這種思潮的推動之下，許多明顯帶有倫理價值判斷色彩的罪名逐步被取消和廢除。就賭博犯罪而言，其合法化或事實上的除罪化也正是在這樣的背景下展開。一直以來，賭博入罪的理由在于其眾所周知的社會危害性，但當我們以法益為標準來界定賭博罪之法益時，無論是立足于社會風尚、社會管理秩序，還是立足于國民健全的經(jīng)濟生活方式與秩序，抑或是立足于侵害他人財產(chǎn)的危險，幾乎都能在其背后看到倫理價值判斷的影子。我們習慣于將其作為道德犯罪來處斷，但是鮮有學者能夠明確地指出賭博的不道德性到底在何處，事實上我們一直以來是將對賭博的倫理譴責性當成了社會危害性，并以這樣的社會危害性為基礎(chǔ)再逆推出其不道德性，這實際上不過是循環(huán)論證。

在道德與法律高度統(tǒng)一的情況下，將社會危害性與不道德性相互置換有其存在合理性，因為在一元社會中，一種固定而同質(zhì)的道德、宗教和階級結(jié)構(gòu)有利于使一個價值體系獲得普遍接受。然而作為多元價值并存的現(xiàn)代社會，相互容忍的多個倫理共存可以說是其特色。對此帕克（Herbert L. Packer）曾指出：“在一個既不存在也不期求一套單一化道德規(guī)范的社會中，道德的推行會在壓制（他種道德）上耗費高昂成本。社會越是多元化，道德的推行勢必就越具壓制性。并且，社會越是多元化，這種壓制可能對社會精神特質(zhì)的背離就越厲害?！保?5］

如果從這樣的角度來分析，也就不難理解實證主義法學為何要極力撇清道德與法律之間的關(guān)系，他們并非要截然斬斷兩者的任何關(guān)聯(lián)，而是時刻警惕地關(guān)注著是否出現(xiàn)了借道德規(guī)范之名侵入了法律所保障的自由領(lǐng)域的傾向。而那些打著維護公共利益或國家利益的旗幟推行的刑事政策，往往將刑法作為最后手段所理應具備的謹慎與克制拋之腦后，它傾向于在存有疑問的場合也選擇積極地行動，認為即使是冒進的行動也總比無所作為要好。［16］而這種冒進往往更多地恰恰體現(xiàn)為犯罪防控對保護人權(quán)的碾壓，往往是揮舞著道德的大棒橫加撻伐，卻忽視對于人性的體諒和關(guān)懷。事實上，賭博行為作為一種道德評價色彩濃厚的犯罪形態(tài)，如果因為自己不賭博或借民眾禁賭之聲而以法律強制推行禁賭，則難免出現(xiàn)實證主義法學所擔心的狀況。

(三) 功利主義影響下的賭博犯罪

從刑事政策的宏觀層面來說，功利主義影響的主要是國家行為，即國家會基于功利標準來衡量和評判對賭博行為控制的松緊程度。如果賭博犯罪的祛倫理性得以驗證，那么國家和政府在承認對其合法化或事實上的除罪化之時，一方面要被動承受賭博現(xiàn)象給社會帶來的沖擊和危害，這顯然是國家和政府不愿接受卻又不得不接受的；另一方面國家和政府也會主動挖掘和探索能否實現(xiàn)“化害為利”的可能，如果賭博有朝一日變得于己有利或利大于害時，其態(tài)度就可能發(fā)生轉(zhuǎn)變，刑事政策必然也會實現(xiàn)轉(zhuǎn)向。而這種轉(zhuǎn)向?qū)τ谫€博刑事立法而言，無疑意味著翻天覆地的變革，賭博的合法化進程就是對賭博行為從原本嚴厲打擊轉(zhuǎn)而強調(diào)要在國家和政府的控制之下實現(xiàn)有序運營的過程。

綜觀實現(xiàn)了賭博合法化或者事實除罪化的國家或地區(qū)何以發(fā)生這些轉(zhuǎn)變的呢？早期出現(xiàn)的“賭場”“賭城”，因為彼時交通工具、金融技術(shù)和通信手段的落后，使得其影響力和社會危害均可以在一國的控制之下，這種封閉性使得賭博基本上還屬于“獨惡其身”而于他無害。然而新技術(shù)革新帶來了巨大的社會進步，賭博市場的影響范圍不斷外擴，賭場匯聚外財?shù)哪芰θ遮吺艿街匾?。“哪里開賭，哪里受害”的邏輯開始失效，“自己開賭，他人受害”的新邏輯開始形成。［17］這致使越來越多的國家為了避免賭資外流和保障本國經(jīng)濟安全，被迫選擇開放或有限度地開放本國賭博市場，以求得至少在世界賭博市場之博弈中不至于落得被開賭國家無限剝削的境地。而從國內(nèi)因素考慮，賭博行為必然要面臨著社會治理成本的考量，一方面是賭徒錢財?shù)摹柏攧绽速M成本”，另一方面是為社會制造的社會成本，如引發(fā)犯罪、治理犯罪的司法成本、時間和效率損失、破產(chǎn)失業(yè)、個人健康成本等等。其中社會成本絕大多數(shù)都是必然在本國內(nèi)消耗的，畢竟賭輸了還是要回老家的。但對于“財務浪費成本”而言則不然，在賭博尚未走出國門之前，這部分成本將繼續(xù)在本國內(nèi)流轉(zhuǎn)，而國際化賭博造成了賭資的大量外流。如果形象地將兩種成本都比作-1的話，就本國利益而言，前者中的“財務浪費成本”仍在國內(nèi)，因而相互折抵后可以視為0，因此總的社會治理成本是0+（-1）=-1，而后者是（-1）+（-1）=-2。顯然以功利主義的角度來看，開放賭博要比嚴禁賭博更為經(jīng)濟合理。正是基于上述考慮，各國紛紛開始權(quán)衡本國對于賭博行為的刑事政策，其直接后果就是推動了在刑事立法上調(diào)整對賭博行為的規(guī)制措施，或是直接推行賭博合法化，或是在事實上實行除罪化，也有相當一部分國家和地區(qū)劃出特別經(jīng)濟區(qū)實施更為開放靈活的賭博行為立法?？傮w而言，在功利主義的權(quán)衡之下，近年來世界各國對于賭博犯罪的刑事規(guī)制呈現(xiàn)出從嚴厲走向輕緩的趨向。

作為禁賭國，中國所面臨的沖擊不言而喻，近年來周邊國家的陸續(xù)開賭和賭場布局無疑都是以中國賭客為目標市場，覬覦中國經(jīng)濟發(fā)展的紅利，而每年大量的賭資外流也已經(jīng)成為不爭的事實，這對我國經(jīng)濟安全構(gòu)成了很大的威脅。如果說那些主動開賭的國家其根本目的就在于“謀外財”，那么那些被動開賭的國家開放賭博并非為了賺取別國的錢，而只是為了防止自己的錢被別人賺去，即為“守國財”。顯然，在對賭博犯罪治理的刑事政策價值取向方面，這種基于政策型的論證進路應該同樣也能獲得正當性支持，它力圖表明：如果特定的計劃得以實行，則共同體整體的利益將得以促進。［16］與其對賭資外流坐視不管，在特定范圍、特定層次、特定形式上賦予賭博一定的合法性，也許并不是最契合當前倫理道德規(guī)范的選擇，但是它無疑是更為理性和務實的選擇。

四、對我國賭博犯罪治理的未來展望

盡管刑法與刑事政策關(guān)系的命題在當下中國已然受到了關(guān)注，但是從目前的理論研究來看，規(guī)范刑法學與刑事政策之間的疏離狀態(tài)并未得以根本改觀。究其原因，并不在于在宏觀層面上缺乏對于兩者關(guān)系的論證和整合。事實上，大凡關(guān)注如何將刑事政策與規(guī)范刑法學（尤其是犯罪論）的研究相結(jié)合問題的學者，其根本目的都是要將刑事政策引入規(guī)范刑法學的研究之中，以求在研究范式上推動兩者的整合與發(fā)展，因此對于兩者關(guān)系這樣重大的理論樞紐問題絕不可能置若罔聞。然而這種宏觀層面的探討和研究只是在理論上論證了兩者關(guān)系的應然狀態(tài)，并不代表在刑法實踐中（尤其在具體罪刑規(guī)范層面）規(guī)范刑法學與刑事政策之間已然有機整合。申而言之，要想真正實現(xiàn)刑法的刑事政策化和刑事政策的刑法化，必須將理論研究的應然轉(zhuǎn)化為刑法實踐的實然，通過具體個罪的驗證和調(diào)整，逐步豐富和完善刑法與刑事政策關(guān)系命題的理論內(nèi)涵。

從我國刑法實踐對刑事政策的引入歷程以及刑事政策對刑法實踐的影響這兩方面來看，賭博犯罪均不失為考察刑法與刑事政策關(guān)系命題的絕佳范本：一方面，賭博犯罪的治理進程能夠全面集中地反映刑法和刑事政策的互動關(guān)系；另一方面，賭博犯罪在實踐這種互動關(guān)系時也推動和促進了刑事政策理論的發(fā)展，對準確定位刑法與刑事政策關(guān)系進行了積極的理論探索。當然，從賭博犯罪治理的未來趨向來看，鑒于賭博犯罪治理中刑法的刑事政策化尚有亟待解決的現(xiàn)實困境，以及諸多刑事政策思潮對刑事政策刑法化造成的沖擊和困擾，因而針對刑法的刑事政策化，必須堅持在寬嚴相濟刑事政策的指導下，在“輕輕”和“重重”兩個層面扎實推進，確立疏堵結(jié)合的刑事策略不失為契合當前實際情況的最佳選擇。而針對刑事政策刑法化，實現(xiàn)從自然犯賭博罪向法定犯賭博罪的轉(zhuǎn)變，既是對當下賭博犯罪治理困境的現(xiàn)實把握，也是直面社會發(fā)展需求的明智之舉。

(一) 疏堵結(jié)合：刑法的刑事政策化之目標定位

我們通常都會在宏觀層面關(guān)注和強調(diào)刑事政策對于個罪適用的指導作用，但往往忽視具體個罪適用中的探索和實踐同樣對刑事政策的完善也有著推動與促進作用。如前所述，對于寬嚴相濟刑事政策理論而言，賭博犯罪治理一直走在理論嘗試和刑法實踐的前列。作為一種預見性論斷其提出時間先于寬嚴相濟作為基本刑事政策的確立時間，同時在“寬”“嚴”兩個方向上的具體措施也體現(xiàn)了有重點、有策略的分化瓦解犯罪分子，震懾犯罪，打防并舉的禁賭思路。這被有些學者認為體現(xiàn)了禁賭思維的重大轉(zhuǎn)變，即從全面封殺、“一刀切”的簡單禁止模式向分層分類、抓大放小的思路轉(zhuǎn)變。事實上，所謂的“抓大放小”體現(xiàn)的價值取向與西方“輕輕重重”的兩極化刑事政策并沒有本質(zhì)上的差別。盡管我國并未像西方國家那樣將犯罪區(qū)分為重罪、輕罪和違警罪，但是“輕輕重重”的刑事政策還是有一套較為成型的適用規(guī)則可資借鑒。簡而言之，“輕輕重重”的刑事政策就是對輕者和重者加以區(qū)分，然后對輕者與重者采取不同的刑事措施。［3］顯然這種區(qū)別對待的思路并算不得什么全新理論，我們在實踐中奉為圭臬的“具體問題具體分析”的方法論實際上也是以承認差別為前提的。正如我國學者陳興良教授所指出：“區(qū)別對待是任何政策的基礎(chǔ)，沒有區(qū)別就沒有政策，因此寬嚴相濟是以區(qū)別對待或者差別待遇為根本內(nèi)容的?！保?］因此，所謂“抓大放小”的禁賭性思維充其量不過是寬嚴相濟刑事政策在賭博犯罪治理中的具體策略運用，并未在刑法的刑事政策化方面取得理論上的突破。

筆者認為，無論是寬嚴相濟還是抓大放小，都是以承認傳統(tǒng)的、完整的賭博罪為前提而在政策或策略上做出的調(diào)整。然而及至近現(xiàn)代以來，隨著社會觀念和人文思想的變遷，出于對自由價值和個人理性判斷的推崇，賭博行為受到越來越多的自我原諒，其道德非難色彩漸趨褪去，繼續(xù)將其作為一種犯罪予以圍追堵截嚴厲打擊的推動力正在衰減。同時賭性作為人類天性之一，會為人類的賭博行為提供不竭的動力，這就決定了賭博犯罪治理的刑事政策目標應該定位于協(xié)調(diào)和解決這種矛盾，而非繼續(xù)在原有框架體系內(nèi)相互妥協(xié)以求得平衡。申而言之，賭性如水，一味地堵截無論如何的相濟調(diào)和、大小分流都不能從根本上解決問題，只有掘溝泄洪、疏導引流才能事半功倍，這實際意味著我們必須為部分賭博行為提供合法的實現(xiàn)路徑。當然，“疏”并非一概否決“堵”的價值，“疏”所開掘出來的賭性宣泄并非隨意的平面涌流，而必須在既定通道約束之下宣泄。與全面禁賭時代不同的是，全面禁賭是截流禁錮，而疏堵結(jié)合是引流入海，降低因禁錮蓄勢所帶來的沖擊性危害。

就具體實踐路徑而言，對于“疏”，首先可以考慮在一定范圍內(nèi)將一定形式的賭博行為合法化。例如在我國已經(jīng)存在多年的彩票業(yè)自身就兼具了賭博性和公益性這兩種屬性。既然我們可以通過法益衡量的觀點認為公益性大過賭博性而排除其犯罪性質(zhì)，那么我們也可以論證出公民個人的自由在價值上高于社會風尚的建立，從而也排除或至少弱化其犯罪性質(zhì)。因而在一定范圍內(nèi)、一定形式的賭博行為合法化并不是什么值得輿論嘩然的顛覆性論斷。其次，要重視彩票業(yè)的作用，使之既能成為賭性疏導的有效渠道，又能發(fā)揮好其公益性效能。以彩制賭是許多國家賭博犯罪治理的成功經(jīng)驗，而我國彩票市場發(fā)行費用高、返獎比例低、信息透明度差的亂象使得其疏導性功能大為降低，非但沒能“制賭”反而致使地下彩、私彩更加猖獗。其次，應當重視澳門賭業(yè)在賭博犯罪治理中的地位和作用，由于澳門的主要賭資來源還是大陸，而澳門的財政又是一個獨立的財政體系，因此與中國大陸必然會產(chǎn)生經(jīng)濟利益上的對立。如何使澳門既能成為大陸賭客疏導賭性的首選之地，又能妥善解決經(jīng)濟利益上的對立，為中國大陸實現(xiàn)從世界賭博市場的套利提供機會，這恐非刑事政策所能解決，還要寄望于政治抉擇和經(jīng)濟博弈。最后，疏導之途應該多管齊下，即便在一定范圍內(nèi)、一定形式上實現(xiàn)了合法化，也要力求在經(jīng)營范圍、經(jīng)營層次上做到分散，避免出現(xiàn)壟斷經(jīng)營而尾大不掉，從而導致監(jiān)管上的困境。

對于“堵”而言，如果能夠?qū)崿F(xiàn)一定范圍、一定形式的賭博合法化，那么首先更要對非法賭博予以嚴厲打擊，從而保證合法賭博的生存空間。因此對于地下六合彩、地下足彩以及地下賭場等必須依法取締和制裁，否則混淆了合法與非法的界限，最終必然導致非法賭博碾壓過合法賭博，喪失了予以合法化的意義。其次，要堵截賭資外流，尤其是通過網(wǎng)絡(luò)賭博和賭博借貸而導致的賭資外流。前者因為其自助性、隱蔽性和結(jié)算方式便捷性成為賭資外流的巨大“黑洞”，后者主要是因為跨境賭博不僅將隨身攜帶的賭資輸?shù)镁舛疫€通過透支威脅了尚在國內(nèi)的資金的安全。因此賭資外流對于國家的經(jīng)濟安全有著不可估量的威脅。再次，要堵截職務犯罪所得用于賭博，賭博合法化的一個很重要的緣由在于行為人對自己所擁有的財產(chǎn)進行占有、使用、收益和處分是符合物權(quán)原則的，而通過職務犯罪所得之財物本身已經(jīng)喪失了正當性的基礎(chǔ)，若縱容犯罪所得用于賭博，則勢必為職務犯罪推波助瀾。最后，還要堵截賭博犯罪與其他犯罪形式的結(jié)合。賭博的貪利性本質(zhì)使之往往更容易與有組織犯罪、洗錢犯罪、賭博詐騙等形態(tài)的犯罪相結(jié)合，因此堵截好賭博犯罪在一定程度上也會有利于對上述其他犯罪形式的分離和打擊。

(二) 法定犯賭博罪：刑事政策刑法化之實現(xiàn)路徑

自然犯和法定犯這一對學理概念盡管最初是基于犯罪學立場而提出，但是卻為刑法學的研究拓展了一個全新的視野。在我們的傳統(tǒng)觀念中，賭博犯罪被理所當然地歸屬于自然犯，都是將之視為違反了社會倫理道德而應受社會倫理非難的犯罪行為，如諺語所云：賭近盜，奸近殺。然而刑事政策思潮中的祛倫理化趨勢卻動搖了這一根基，在自然犯賭博罪中，原有的據(jù)以立罪的道德倫理規(guī)范在價值觀多元的情形之下逐步受到了沖擊，人們逐漸否定和揚棄以道德標桿來調(diào)整生活，而承認和接受在道德底線之上的法律行動自由，因而諸如賭博犯罪這樣的自然犯要么面臨著被非犯罪化，要么實現(xiàn)從自然犯向法定犯的轉(zhuǎn)變。

出于歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實狀況的考慮，盡管將賭博犯罪予以非罪化的呼聲也很高，但是在實踐中基本不具備可行性。因此當賭博罪面臨法律規(guī)定與社會現(xiàn)實存在嚴重脫節(jié)，其作為自然犯的道德犯罪屬性逐步被質(zhì)疑和消解的情況下，要想在刑法中繼續(xù)保留賭博罪罪名，并以之來解決賭博合法化也不能解決的問題以及由賭博合法化而引發(fā)的法律問題時，賦予賭博罪法定犯屬性則勢在必行。

首先，法定犯賭博罪在立法依據(jù)上不再以倫理道德為根基，這符合當前確定犯罪的祛倫理化趨勢。但是法定犯的確立有著合目的性的要求，這表明法定犯賭博罪的確立也必須找尋到一個合理的目的作為立罪的基礎(chǔ)，而且這一目的必須確有動用刑法予以保護的必要。因此當國家基于現(xiàn)實國情，考察特定時代和社會的需求，有選擇性地對于賭博行為實行犯罪化或者非犯罪化，這就意味著對于賭博行為在犯罪圈劃定上是可以從屬于“一定的目的”而非倫理道德。而在刑法視域中，無論是“一定的目的”還是倫理道德最終都表現(xiàn)為某種形式的刑法法益。因此，申而言之，如果實行賭博行為的非犯罪化則表明立法者認為賭博行為中沒有值得保護的法益；而如果保留賭博罪罪名并以法定犯賭博罪的形式存在則表明保護法益已經(jīng)從倫理道德轉(zhuǎn)向某種“一定的目的”。一般而言，這種“一定的目的”主要表現(xiàn)為國家為了維護良好的市場經(jīng)濟秩序或社會管理秩序，就法定犯賭博罪來說，就是要實現(xiàn)賭博行為在國家監(jiān)管之下的有序運行，而這也正是開設(shè)賭場合法化得以萌發(fā)的土壤。

其次，功利主義對于法定犯賭博罪的最大影響體現(xiàn)在營賭合法化。無論是出于自愿還是被迫，營賭合法化的的確確在一定范圍內(nèi)顛覆了我們對于賭博犯罪的認識。事實上，在聚眾賭博、以賭博為業(yè)和開設(shè)賭場這幾種賭博犯罪表現(xiàn)形態(tài)中，論及社會危害性顯然以開設(shè)賭場為最，但是由于賭場可以通過企業(yè)化管理和產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營，可以將賭徒引導驅(qū)趕到政府開設(shè)的賭場中去賭博，而這樣做顯然要比應對和管理社會中雜亂無序的自由聚賭更為便捷高效。如果再從國家或政府利益角度考慮，由政府主導和管理的賭場在發(fā)展模式上自然從屬于政府的利益動機，因此它必然選擇最能保證實現(xiàn)稅收利益的最大化的模式。如果從稅收的角度將政府看作是博彩行業(yè)的“大股東”，那么賭資內(nèi)流與賭資外流之間的順差或逆差才是其最關(guān)心的環(huán)節(jié)。當然，政府也不可能只考慮稅收收益和管理的便捷就完全抹殺賭博所造成的社會成本，事實上在實現(xiàn)營賭合法化的國家和地區(qū)，稅收收益的絕大部分還都是用來償付賭博造成的社會成本，相信絕大多數(shù)國家的政府也都曾在放棄和堅守之間反復權(quán)衡過，開放賭禁往往都是不得已的最佳選擇。

最后，法益保護前置化的主要原因在于防范和應對風險社會中那些不確定的法益侵害因素，而法定犯賭博罪則會盡可能地降低這些風險因素。一方面，國家的確保護公民財產(chǎn)處分自由，但是因賭博而處分財產(chǎn)不能拖累家庭（包括賭博者自己的家庭和其他參賭者的家庭）、危害社會，這就為財產(chǎn)處分的自由加上了控制閥。更重要的是為了避免上述情況的發(fā)生，賭博行為要在國家的監(jiān)管之下，避免賭博受到賭場老板或其員工的操縱而致使行為人財產(chǎn)受損的情況出現(xiàn)。另一方面，法定犯賭博罪的確立就意味著存在合法賭博與非法賭博的區(qū)分，因此不僅要對非法賭博予以嚴厲打擊，對于可能造成非法賭博法益侵害危險的實質(zhì)預備行為，同樣可以借鑒德國刑法中的有關(guān)規(guī)定，從而實現(xiàn)法益前置保護。

五、結(jié)語

從現(xiàn)當代刑法發(fā)展的現(xiàn)實圖景來看，引入和接受刑事政策的解讀視角，代表著刑法理論研究范式的發(fā)展趨向，但是刑事政策本身作為政治的產(chǎn)物，其政策性和法律性的內(nèi)在緊張關(guān)系始終存在。因而，對其法治邊界的擴張與收縮，必須關(guān)注對犯罪反應的正當性和有效性。［18］正是在這個意義上，盡管在賭博犯罪治理中實現(xiàn)刑法的刑事政策化有其合理性與必要性，但一旦超越合理限度對于刑事法治而言無異于一場災難。懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策執(zhí)行中的重懲辦、輕寬大的偏好，歷次“嚴打”所體現(xiàn)出的重刑主義傾向都已在賭博犯罪治理的當下困境中暴露無遺。同樣，刑事政策的刑法化也應該慎之又慎，作為社會規(guī)范中最為嚴厲的手段，刑法在應對紛至沓來的刑事政策之理念和主張時，還是應該保持相對中庸同時也更為務實的立場，謹慎應對因為法益保護前置理論、刑事犯罪的祛倫理化和功利主義思潮對賭博犯罪刑事立法帶來的沖擊。

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［編輯： 蘇慧］

Analysis of criminal policy in the governance of gambling crimes in China

CHEN Guokun
（School of Law，Nankai University，Tianjin 300350，China）

The relationship between criminal law and criminal policy has gradually become a hot issue among scholars of criminal law in China. But research on this issue eventually needs to be inspected by specific crimes. In the micro perspective of a specific crime，gambling crimes can be a good platform for investigation. In terms of the criminal policy of criminal law and in view of the current predicament in the governance of gambling crimes，we should recognize the objective existence of gambling，provide appropriate counseling path，and combine guidance with prohibition，which will reflect a theoretical breakthrough in the future governance of gambling crimes. As far as criminal policy of criminal law is concerned，proper adjustment should be made in criminal policies and thoughts which will exert impact on the occurrence of criminal legislation of gambling so as to cope with and solve the governance predicament through statutory crime of gambling instead of natural crime of gambling.

gambling crime； temper justice with mercy； criminal policy

D914

A

1672-3104（2016）04-0023-09

2016-01-06；

2016-05-25

2012年度國家社科基金后期資助項目“刑法分論爭議問題比較研究”（12FFX005）

陳國坤（1975-），男，安徽滁州人，南開大學法學院刑法學專業(yè)博士研究生，主要研究方向：中國刑法學