梅傲(西南政法大學國際法學院，重慶401120)

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準據(jù)法選擇的新方法:基于人本視角的研究

梅傲
(西南政法大學國際法學院，重慶401120)

摘要:傳統(tǒng)國際私法理論過于強調(diào)抽象的國家主權(quán)，卻忽視了民商事關系中最為重要的人的私權(quán)。為適應現(xiàn)代涉外民商事關系的發(fā)展，準據(jù)法選擇方法的價值急需重構(gòu)，規(guī)則亦需重建?！叭吮菊f”中的準據(jù)法選擇方法在尊重各國主權(quán)的前提下，更重視對私權(quán)的保護，尊重人的主體地位，發(fā)揮人的主體作用，切實維護人的利益，關注人的價值，將內(nèi)外國法律置于平等的地位，強調(diào)涉外民商事糾紛的合理解決，有效保護人的民事權(quán)利不受損害。

關鍵詞:“人本說”;外國法;準據(jù)法;選擇方法;保護私權(quán)

一、引言

自國際私法以降，各個時期、不同國家的學者們都對“為什么要適用外國法”與“如何適用外國法”這兩個國際私法理論中心問題展開研究，他們試圖從不同的研究視角探討適用外國法與如何適用外國法。在國際私法的發(fā)展進程中，外國法究竟屬于何種法律屬性，在不同的時期曾有過截然不同的看法，特別是外國法究竟是“法律”抑或“事實”之辯，曾長期困擾著大陸法系和英美法系的學者。[1]21世紀以來，國際私法已然進入一個“后現(xiàn)代國際私法”時期，現(xiàn)代化已成為全球化背景下各國國際私法立法的當務之急和共同目標。[2]在全球化進程中，適用外國法是社會發(fā)展的必然結(jié)果，也是一國發(fā)展國際經(jīng)濟交往的客觀需要。國際私法的產(chǎn)生初衷就是為了適用外法域地法，承認外國法效力是產(chǎn)生法律沖突的前提。否定了適用外國法，實質(zhì)就是否定了整個國際私法的存在。但國際私法中又存在各種制度或方法來限制或排除外國法的適用。適用外國法與不適用外國法就好像一對矛盾共同體存在于國際私法的理論變遷史?！盀楹芜m用外國法”與“如何適用外國法”是國際私法歷史發(fā)展中最重要的兩個理論問題。

如何適用外國法是國際私法的核心問題之一，不同時代、不同國家的國際私法學者曾經(jīng)提出過各種理論和學說。國內(nèi)學者對法律選擇方法的研究大多停留在對外國法律選擇方法的引進和述評上。我國最早關于準據(jù)法選擇方法的著作是《現(xiàn)代美國國際私法學說研究》和《美國現(xiàn)代國際私法流派》，二者結(jié)合西方的法哲學思潮分別對美國的國際私法各種學說及法律選擇方法進行分類和評析。我國最早闡釋準據(jù)法選擇方法的論文可追溯到李雙元教授的《論國際私法關系的法律選擇方法》，該文將國外的法律選擇方法概括為7種。但我國對于準據(jù)法選擇方法的研究主要停留在引進或評述外國的各種理論學說，鮮少結(jié)合我國實踐提出創(chuàng)新的準據(jù)法選擇方法。西方的國際私法發(fā)展了上千年之久，其法律精神與法律制度一起深入其準據(jù)法選擇方法的精髓。我國的準據(jù)法選擇方法主要是移植西方的國際私法理論，而我國的法律思想和法律理念難以與之相匹配。因此，如何適用外國法應該有新的方法來引導。

二、準據(jù)法選擇方法的理論發(fā)展

在國際私法的各種學說理論中，如何適用外國法，即準據(jù)法選擇方法是其核心內(nèi)容之一。國際私法的主要任務是解決各國法律之間的私法沖突，準據(jù)法選擇方法就是解決私法沖突的關鍵。

1.以規(guī)則為導向的準據(jù)法選擇方法。傳統(tǒng)國際私法理論是通過“空間”或“場所”等連接點找到一個最適當?shù)膰一虻貐^(qū)，并適用該國或該地區(qū)的實體法，其選擇法律的方法也只限于立法管轄權(quán)的分配。傳統(tǒng)準據(jù)法選擇方法強調(diào)規(guī)則適用的一致性，將實現(xiàn)結(jié)果的一致當作國際私法的首要目標。法官只需要沿著連接點的指引，按部就班就能找到準據(jù)法。至于適用該準據(jù)法后的結(jié)果，法官在選擇的時候無需考慮。[3]在國際私法起源的歐洲傳統(tǒng)國際私法理念中，國際私法只是一種純屬中立的技術性規(guī)范，是根據(jù)特定的涉外民商事法律關系與相關國家的地理連接關系，通過各種外在的連接點選擇應適用的準據(jù)法。傳統(tǒng)法律選擇方法強調(diào)確定性、穩(wěn)定性、可預見性，并未顧及糾紛在實體法上是否能得到公平公正的解決。“法則區(qū)別說”與“法律關系本座說”都是以規(guī)則為導向的準據(jù)法選擇方法。以規(guī)則為導向的法律選擇方法采用“三部曲”的節(jié)奏:首先解決識別問題，其次是選定連接因素，最后是法律的查明及適用。

2.以結(jié)果為導向的準據(jù)法選擇方法?！敖Y(jié)果選擇”理論是相對于“法域選擇”理論而提出的?！胺ㄓ蜻x擇”理論是指依據(jù)特定的連接點找到對該法律關系具有立法管轄權(quán)的國家，其首要目標是找到“適當?shù)膰摇?，而“結(jié)果選擇”最為主要的目標是適用“適當?shù)姆伞币约矮@得“適當?shù)慕Y(jié)果”?！斑m當?shù)膰摇钡姆膳c“適當?shù)姆伞敝g是否存在必然的關系，則應該從法律適用的實質(zhì)意義上而不是法律適用的空間意義上來界定。美國的沖突法革命對于世界范圍內(nèi)的國際私法產(chǎn)生了重要的影響。比爾教授負責起草的美國《第一次沖突法重述》是以“既得權(quán)”理論為基礎，本意是為了調(diào)和外國法的適用與國家主權(quán)的矛盾，關注的是法律適用的確定性和判決結(jié)果的一致性。而美國學界對于美國《第一次沖突法重述》展開猛烈抨擊，認為美國《第一次沖突法重述》的法律選擇方法過于僵硬、機械和教條，壓抑了法官追求個案公正的自由，限制了法官思考案件的空間等。以結(jié)果為導向的準據(jù)法選擇方法由美國學者卡弗斯于1933年發(fā)表在《哈佛法學評論》上的《法律選擇問題批判》中首次提出，他主張全面審查案件事實，不再局限于單一的連接因素;權(quán)衡多個相關的法律及其適用的結(jié)果，而不再只分析一種法律;最后根據(jù)是否對當事人公平和符合社會政策決定適用的法律?？ǜニ沟摹皟?yōu)先選擇原則”將批判的矛頭直指傳統(tǒng)國際私法的法律選擇方法，主張拋棄傳統(tǒng)的選法方法，認為傳統(tǒng)方法只是關注如何選擇管轄權(quán)，而不關心選擇規(guī)范后所指向的法律內(nèi)容及判決結(jié)果。里斯主持編寫的美國《第二次沖突法重述》給法官提供了不受約束的自由裁量權(quán)，法官在審判過程中可以自由選擇準據(jù)法，因此受到了美國法官的熱烈歡迎，在美國的沖突法實踐中占據(jù)了主導地位。[4]里斯將最密切聯(lián)系原則貫穿于《第二次沖突法重述》之中，避免了機械公式化的法律選擇模式，運用較為靈活的法律選擇方法，對世界各國的準據(jù)法選擇方法起到了深遠的影響。美國《第二次沖突法重述》中的法律選擇方法重視靈活性而非確定性，是以最密切聯(lián)系原則為核心，綜合考慮各法域相關政策的一種現(xiàn)代法律選擇方法。[5]但美國的沖突法研究主要是基于本國的州級法律沖突，而一個主權(quán)國家內(nèi)的區(qū)際法律沖突盡管與國家之間的法律沖突有相似之處，但州級法律沖突與純粹的國家間的私法沖突還是存在差異。因此，美國的沖突法理論不可能完全照搬到我國適用。

3.準據(jù)法選擇方法的“法院地法”趨勢。1932年亞瑟·努斯鮑姆第一次提出了“回家去的趨勢”，它是指在沖突法的規(guī)則或原則中出現(xiàn)法院地法優(yōu)先適用的傾向從而影響法院法律選擇的態(tài)度。[6]準據(jù)法選擇方法的“法院地法”從國際私法產(chǎn)生之初就存在，但其趨向日益嚴重也是美國沖突法革命所帶來的?？吕锏摹罢娣治稣f”通過認定實體規(guī)則的適用范圍來解決法律適用問題，屬于單邊主義的范疇。但柯里的“政府利益分析說”克服了“法則區(qū)別說”形式主義的僵硬性，注入多邊主義的因素而具有更多的靈活性。[7]依據(jù)此種理論，法院在大多數(shù)情況之下，會認為本國在案件中有合法的利益，使得法院地法優(yōu)于外國法而得以適用。艾倫茨威格的“法院地法說”主張在通常情況下應當首先適用法院地法，而外國法只是一種例外情形下的適用。他認為法律沖突的解決是法院地實體法的解釋問題，可根據(jù)對法院地法的解釋結(jié)果決定適用的法律，而通常情形下法院地法會得到適用。法院地法得以適用的標準應該是法院地法與法律關系之間的密切聯(lián)系，以及當事人利益的特殊需要，而不是為了立法管轄權(quán)和司法便利。國際私法所最追求的最高目標就是無論當事人在何國起訴，法院所適用的法律都是同一國家的法律。但是，準據(jù)法選擇方法的“法院地法”趨勢導致這種目標漸行漸遠。

4.以當事人利益優(yōu)先為導向的實用主義。實用主義理論將法經(jīng)濟學理論帶到國際私法領域，對于國際私法采用一種更具“交易性”的方法，認為解決法律的沖突將會產(chǎn)生各種經(jīng)濟效應，同時對雙方當事人關于締結(jié)合同、財產(chǎn)權(quán)的行使等各個方面發(fā)生連帶效應。如果當事人認為根據(jù)沖突規(guī)則的指引而適用的準據(jù)法不符合他們的利益需要，或者將會導致他們在不便利的法院進行訴訟，那么，理性當事人會在合同談判時考慮到這些因素，當事人將會在締結(jié)合同時約定有利于雙方當事人的準據(jù)法及管轄法院。[8]實用主義理論不再強調(diào)主權(quán)國家的利益，而是強調(diào)當事人與當事人之間的經(jīng)濟利益，主張國際私法的主要功能是促進私人秩序，雙方當事人的選擇優(yōu)先于其他法律選擇方法。此種理論對于準據(jù)法的選擇方法而言，將經(jīng)濟學理論與國際私法中的意思自治理論相結(jié)合，提供了另外一種研究視角。

5.最密切聯(lián)系地選擇方法。美國法官福德在審理“奧頓訴奧頓案”和“貝科克訴杰克遜案”中，采用“重力中心地”或“關系聚集地”的法律選擇方法，在此種方法中，法官將與具體案件有最密切聯(lián)系地相結(jié)合，作為選擇法律的決定性因素。此種選擇法律的方法后來逐漸發(fā)展成最密切聯(lián)系方法。最密切聯(lián)系方法具有相當?shù)撵`活性，由法官根據(jù)具體案件行使自由裁量權(quán)，要求法官綜合考量個案差異，不限定于本應適用的沖突規(guī)則，透過各種連接因素的表層去分析該連接因素與特點的民商事關系的關聯(lián)性，以適用最能體現(xiàn)該民商事關系本質(zhì)的法律。最密切聯(lián)系方法實現(xiàn)了法律適用的確定性和靈活性之間的協(xié)調(diào)，是在法律秩序價值與公正價值之間的平衡選擇。它突破了傳統(tǒng)選擇方法靜態(tài)的公式化模式，有利于實現(xiàn)制度層面的彈性化、體系的開放化、個案的公正化。[9]靈活性是最密切聯(lián)系方法的優(yōu)點，但如果法官利用此種自由裁量權(quán)來盡可能的適用法院地法的話，那么，這也可能會成為該種方法致命的缺陷。最密切聯(lián)系方法是以實用主義為哲學背景，以追求實質(zhì)正義為價值取向，是自由裁量主義在國際私法領域中的具體體現(xiàn)。大多數(shù)國家將最密切聯(lián)系方法作為與其它客觀連接因素并存的補充性連接點，以增加法律適用的靈活性。[10]最密切聯(lián)系方法對法院沒有強制約束力，法官可以根據(jù)具體案情和有關法律決定是否采用與案件具有最密切聯(lián)系的那個地方的法律。

6.后現(xiàn)代國際私法法律選擇方法。后現(xiàn)代主義始于20世紀中期，是一種席卷全球的新學術思潮，并形成一場聲勢浩大的后現(xiàn)代文化活動。后現(xiàn)代主義不是指時間性及操作程度上可視的手段和方法，而是一種哲學視角的方法論意義上的表征，本質(zhì)上是一種精神或一套價值模式。20世紀下半葉，后現(xiàn)代主義思想逐漸滲入國際私法領域，形成后現(xiàn)代國際私法思潮，主要表現(xiàn)在以下幾個方面:第一，后現(xiàn)代國際私法方法提倡國際私法的多元價值觀，倡導法律選擇方法的多樣化，它提出一系列新的國際私法理念，要求“規(guī)則”與“方法”的有機結(jié)合、軟化客觀性沖突規(guī)范的連接點、運用有利原則、引入替代條款等，這些理念對現(xiàn)代國際私法的發(fā)展有著深遠的影響。第二，后現(xiàn)代國際私法理論排斥法律選擇方法的統(tǒng)一性，強調(diào)個案的差異性，要求對弱方及女性當事人給予特別保護。它極為強調(diào)當事人之間的不平等，社會成員之間應該互助互愛，對弱勢一方實施傾斜保護，此后逐漸發(fā)展成國際私法中的弱者權(quán)益保護原則，各國立法也紛紛響應，對于消費者、雇員等弱方實施傾斜保護。[11]后現(xiàn)代主義法哲學觀認為女性與男性相比，男性是規(guī)則導向，而女性是感情導向，二者存在性別差異，需要重新發(fā)掘及確認女性的價值。在國際私法中，對女性的特別保護主要表現(xiàn)在婚姻家庭關系中，各國立法在涉外婚姻家庭的法律適用中都體現(xiàn)了尊重女性的后現(xiàn)代主義價值觀，規(guī)定了應適用有利于保護女性的法律。第三，后現(xiàn)代國際私法認為法律不具備統(tǒng)一的本質(zhì)，主張法官行使自由裁量權(quán)，重視個案差異，靈活處理涉外案件。后現(xiàn)代國際私法突破了傳統(tǒng)國際私法的思維模式，強調(diào)多維度與多視角的探索國際私法問題，以批判性的眼光重新審視國際私法已有的原則與規(guī)范，對全球范圍的國際私法理論具有重大促進作用，對當代國際私法學者具有啟發(fā)意義。

三、“人本”法律選擇方法

也許從形式上來看，法學研究的對象是法律現(xiàn)象，而實質(zhì)上，法學研究的對象和目的都應是人，是對人和人的命運的關注和關懷。人在生物意義上是感性的存在，人通過感覺、知覺和表象形式去感受和把握外部世界。但人除了是生物的感性存在之外，也是社會的理性存在。人生活在兩個世界，即自然的世界與社會的世界之中，是自然和社會屬性的集中體現(xiàn)者。[12]人類社會是人的自然屬性與社會屬性的有機統(tǒng)一。人類在展示自己自然屬性的同時，又受制于自己的社會屬性，這是人類社會的真實與本質(zhì)。人的社會屬性的一個方面就體現(xiàn)為法律上的人。人的社會行為的最基礎特征是行為的規(guī)范性與秩序性，受到規(guī)范性與秩序性制約的人即是法律的人。人遇到的現(xiàn)象極其多樣、復雜、矛盾，解決人的問題，必須將之投射到一個更大的平面圖上。因此，不應當在人的個人生活中而應該在人的政治和社會社會中去研究人。[13]人類的生物本性與社會理性經(jīng)常發(fā)生矛盾和沖突，對于兩者之間的關系需要一個價值判斷，這一價值最初的表現(xiàn)形式是習慣和道德，后來逐漸發(fā)展為法律。法律上的人是超越人生命現(xiàn)象的一種社會存在，已脫離自然之人的本質(zhì)，轉(zhuǎn)換為一種價值的永恒。法律上的人不會隨著時間的流逝而死亡，只會隨著社會的發(fā)展而變化。現(xiàn)代權(quán)利觀念是從個人觀點來談論什么是公平，什么是正義，它表達的是尊重個人，尊重人的尊嚴和價值，尊重人的主體地位。人類所有的經(jīng)濟、政治、文化、法律等制度的出發(fā)點無論是為整個世界或是國家或是私人，歸根結(jié)底都是使人獲得滿足，保護人的權(quán)利?！叭吮菊f”與國際私法的其他學說不同，其他學說是建立在國家主權(quán)理論之上，而“人本說”是建立在私權(quán)之上。[14]“人”是私權(quán)的載體，私權(quán)是國際私法首要保護的權(quán)利，準據(jù)法選擇方法的價值重構(gòu)是為了更好地保護私人及其私權(quán)。“人本說”中的準據(jù)法選擇方法，在尊重各國主權(quán)的前提下，更重視對私權(quán)的保護，關注人的價值，將內(nèi)外國法律置于平等的地位，保護人的民事權(quán)利不受損害，促進經(jīng)濟要素的順利流通，保障物質(zhì)資源的合理配置，維持國際民商事活動有序進行?！叭吮尽边x擇方法具有強烈的現(xiàn)實性、政策引導性、實踐操作性，重視對私權(quán)的保護，強調(diào)涉外民商事糾紛的合理解決，平等保護當事人的私權(quán)。

法官在審理涉外民商事案件時，可能會陷入選擇的困境。一方面，法官要從自身的利益和需求出發(fā)，有目的地審查案件，對客觀現(xiàn)實中的各種真實性作出主觀的選擇;另一方面，法官在發(fā)揮主觀能動性時又不能無限制的放大主觀意愿，而忽視客觀規(guī)則的制約。法官在審理涉外民商事案件時，應依據(jù)國際私法的宗旨和目的，在特定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)。如果超出特定范圍的限制，濫用法官自由選法的權(quán)利不僅會瓦解國際私法的確定性，還會喪失國際私法的靈活性，個案的公正得不到彰顯，甚至會導致國際私法價值體系的崩塌。

目前，我國涉外審判中的“法院地法”趨勢最主要的弊端是阻礙判決的承認與執(zhí)行。由于各國的歷史、文化、風俗等不同，一國法院的判決要得到外國的承認與執(zhí)行本就有諸多障礙。我國法院判決大量地適用法院地法這種做法更會增加判決在國外得到承認與執(zhí)行的難度。造成“法院地法”趨勢主要有以下三個原因:首先，受主權(quán)本位理念的影響。國際私法從產(chǎn)生之初，主權(quán)原則就以不可動搖的地位凌駕于其他原則之上，各種理論學說都不約而同地夸大法律的屬地性。[15]由于每個國家都認為自己的法律是最好及最適合本國國情的理念影響，導致法官在選擇法律時，會選擇本國法而不愿意選擇本國以外的法律。其次，法官素質(zhì)和法院體制的影響。法官對于國際私法知識的缺乏造成司法實踐中難以合理運用沖突規(guī)范，再加上法院體制對于法官審判亦造成諸多影響。以我國目前的司法實踐為例，法官的業(yè)績、工資與錯案率掛鉤，適用不熟悉的外國法可能會因為對外國法的文化、語言等障礙造成理解的偏差或者解釋上的錯誤，從而導致錯案率上升。出于現(xiàn)實的目的，選擇適用最為熟悉的法院地法就成為了常態(tài)，而適用外國法則成了一種例外。最后，由于沖突規(guī)范的任意性適用。在法院的實際審判中，如果當事人沒有提出該案應依據(jù)沖突規(guī)范的指引去適用準據(jù)法，法官則忽略案件的涉外因素，不考慮沖突規(guī)范的存在而直接適用本國法。這種對于沖突規(guī)范的任意性適用，無從考究法官們對于沖突規(guī)范的性質(zhì)為何認定為是任意性的，但這與沖突規(guī)范的立法本意矛盾是毫無疑問的。[16]即使法官們適用本國法，那也應是依據(jù)“某某情形適用法院地法”這一沖突規(guī)則而適用的，并不是無視沖突規(guī)則的存在，直接跳過沖突規(guī)則無視案件的涉外因素。

“人本”選擇方法最重要的是凸顯當事人選擇法律的優(yōu)先性。在涉外民商事糾紛中，意思自治是選擇之首要規(guī)則，法官首先應該適用當事人自己選擇的準據(jù)法。只有在當事人沒有選擇或當事人之間對選法沒有達成一致，法官才依據(jù)沖突規(guī)則的指引尋找準據(jù)法，在尋法及適用準據(jù)法的過程中，法官還需要考慮有利于保護弱方權(quán)益的法律。在整個法律選擇的過程中，需要尊重人的主體意思，需要充滿人文關懷，需要有利于保護人的私權(quán)。

四、準據(jù)法選擇方法的規(guī)則建構(gòu)

法律是相對靜止的，而國際民商事領域是迅速發(fā)展的。任何一種法律規(guī)范，哪怕是是相對完善的規(guī)范，試圖去一勞永逸地調(diào)整不斷發(fā)展的國際民商事法律秩序，也是不可能完成的任務。[17]任何準據(jù)法的選擇方法，都有它本身所不能克服的局限或缺陷，正是伴隨著局限的困局，附帶著缺陷的產(chǎn)生，準據(jù)法的法律選擇方法在此消彼長的整合中得以發(fā)展和完善。隨著時代的發(fā)展、新技術革命的影響，民商事交往已經(jīng)跨越地域的限制，新的法律問題層出不窮，傳統(tǒng)法律選擇方法在協(xié)調(diào)民商事沖突方面已經(jīng)顯得力不從心，崇尚人本關懷的社會價值也需要得到確認與弘揚，這就要求準據(jù)法選擇方法的規(guī)則必須重新整合。

(一)發(fā)揮人的主體作用——意思自治原則

意思自治原則是私法自治在國際私法領域中的集中體現(xiàn)，當事人可以通過合意，自主選擇調(diào)整涉外民商事關系的準據(jù)法。意思自治在成為確定涉外合同準據(jù)法的首要原則的同時，出現(xiàn)了意思自治原則在國際私法中的擴張趨勢，主要表現(xiàn)在其適用領域的擴大、當事人選法范圍的增加、當事人選法時間段的延長、突破實質(zhì)性聯(lián)系的束縛、賦予默示選擇效力、例外條款不適用于意思自治等。[18]但意思自治原則并不是沒有限制的，這種對意思自治的限制不是侵犯當事人選擇法律的權(quán)利，而是為了更好的保護大多數(shù)人的權(quán)利，使得適用準據(jù)法后獲得更為公平正義的結(jié)果。[19]意思自治原則的限制主要體現(xiàn)在強制性規(guī)范的限制、基于保護弱方權(quán)益的限制、公共秩序保留的限制。意思自治原則的擴張與限制是“人本”思想在國際私法中最為直接的體現(xiàn)，恰當?shù)膶⑿问秸x與實質(zhì)正義相結(jié)合，生動的展示了國際私法的確定性與靈活性。

(二)切實維護人的權(quán)利——最密切聯(lián)系原則

傳統(tǒng)國際私法強調(diào)法律適用的穩(wěn)定性、一致性、可預見性，關注的重點是通過法律適用規(guī)范產(chǎn)生準據(jù)法的過程是否適當、公平和正義，不管適用該準據(jù)法所產(chǎn)生的結(jié)果是否適當、公平和正義?，F(xiàn)代國際私法不僅要達到法律選擇方法在形式上的公平和正義，還需要實現(xiàn)法律選擇結(jié)果實質(zhì)上的公平和正義。最密切聯(lián)系原則為實現(xiàn)個案公正而賦予法官一定的自由裁量權(quán)，能夠使得案件結(jié)果吻合“結(jié)果選擇”理論所追求的實質(zhì)正義。對公正的追求應該是法律選擇的根本，也是法官判決的根本，個案公正應是法官在選擇準據(jù)法時首先考慮的因素。最密切聯(lián)系原則在國際私法中適用的領域擴展到各個領域，在我國的國際私法立法中還將其作為兜底條款最密切聯(lián)系原則最大的優(yōu)勢是可以避免傳統(tǒng)沖突規(guī)則的僵化，靈活處理涉外民商事法律關系。

(三)實現(xiàn)人的平等保護——保護弱方權(quán)益原則

在國際私法層面上，弱方是指在涉外民商事關系中處于弱勢地位或不利地位的當事人。一方當事人可能是由于自身年齡、社會地位、家庭身份等原因處于弱方，也有可能是因為經(jīng)濟地位知識技能處于劣勢。[20]保護弱方權(quán)益原則既實現(xiàn)了對弱者的關懷與保護，又可以限制意思自治原則的濫用，還將人性關懷與連接點的軟化和諧地交融。保護弱方權(quán)益原則主要體現(xiàn)于父母子女關系、收養(yǎng)關系、撫養(yǎng)和扶養(yǎng)關系、監(jiān)護關系、消費合同關系、產(chǎn)品責任關系、雇傭合同關系等領域。如在家庭關系中，子女、被監(jiān)護人、被收養(yǎng)人、被撫養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人往往處于弱勢，不能有效保護自身權(quán)益，利益容易受到強勢一方的侵害。[21]給予弱方傾斜性保護，是現(xiàn)代民商法和國際私法共同的價值取向，是“人本”思想在法律領域最直接的表現(xiàn)。保護弱方權(quán)益原則體現(xiàn)了準據(jù)法選擇方法突破了形式平等的桎梏，根據(jù)當事人所處具體社會關系的不同而靈活轉(zhuǎn)變，若一方當事人在特定社會關系中明顯屬于弱勢一方或處于不利地位，將對其給予特殊的或者傾斜性的保護，以達到實質(zhì)上平等保護人的私權(quán)不受損害。

(四)尊重人的主體地位——有利原則

沖突規(guī)范的連接點從單一向多個轉(zhuǎn)換、從固定向彈性轉(zhuǎn)移，有利于實現(xiàn)當事人的意愿及有效促成民事行為成立的選擇性規(guī)范大量被采用，且在沖突規(guī)則的制度設計中體現(xiàn)有利于保護弱方的權(quán)益。法官在選擇準據(jù)法時，可以根據(jù)個案情況的差異，靈活做出最為恰當?shù)倪x擇。[22]現(xiàn)代國際私法理論順應人類文明演進的趨勢，注重沖突規(guī)則的靈活性，強調(diào)私權(quán)保護，新的法律適用原則應運而生，即國際私法中的有利原則。有利原則主要是為了促進法律行為或身份關系的有效成立及有利于保護弱方權(quán)益，如有利于遺囑的成立，有利于婚姻的有效、有利于保護未成年人的權(quán)益。在現(xiàn)代沖突規(guī)則中，提供多個連接點的選擇性沖突規(guī)則成為潮流，有利原則伴隨選擇性沖突規(guī)則的發(fā)展而成立。例如我國《涉外民事關系法律適用法》第32條規(guī)定了遺囑方式的的成立，提供了遺囑人立遺囑時經(jīng)常居所地、死亡時經(jīng)常居所地、國籍國、遺囑行為地四個連接點，只要符合任意一個國家的法律，遺囑均為成立。此種提供多個連接點的沖突規(guī)則實質(zhì)是尊重遺囑人的意思表示，使得遺囑生效，實現(xiàn)死者的愿望，有利于促進法律行為的成立。有利原則作為一項新的規(guī)則，它體現(xiàn)了尊重人的主體地位，維護私權(quán)的有效成立，應納入我國國際私法的理論與實踐范圍之列。

(五)平衡人的利益需求——例外條款

國際私法中的例外條款是指當某一涉外民商事法律關系與另一法律有更密切的聯(lián)系時，排除與該法律關系有密切聯(lián)系的法律的適用。任何預先制定的法律，不管制定時立法者如何謹慎明智，其最后的結(jié)果都可能與制定該法時的初衷相反。例外條款能夠法律的穩(wěn)定性與靈活性之間、結(jié)果的可預見性與個案的公正性之間尋求到恰當?shù)钠胶狻23]由于沖突規(guī)范的普遍性與個案的差異性存在矛盾，例外條款恰當?shù)仄胶饬舜朔N沖突，能矯正由于普遍性規(guī)則造成的個案不公?，F(xiàn)代國際私法理論為確保與社會的動態(tài)發(fā)展相適應，實現(xiàn)個案的公平正義，平衡人的利益需求，例外條款不可或缺，這在瑞士《關于國際私法的聯(lián)邦法》、德國《民法典施行法》、斯洛文尼亞《關于國際私法與訴訟的法律》等法規(guī)中皆有體現(xiàn)。如瑞士《關于國際私法的聯(lián)邦法》第15條第1款規(guī)定了例外條款的適用情形;德國《民法典施行法》第41條規(guī)定，在不當?shù)美畟o因管理之債、侵權(quán)行為之債的涉外民事關系中，如果某一國家的法律比本應適用的法律存在實質(zhì)性的更密切聯(lián)系，則適用該國的法律;斯洛文尼亞《關于國際私法與訴訟的法律》第2條規(guī)定了實質(zhì)性更密切聯(lián)系作為例外條款的適用，且意思自治可突破例外條款的適用。我國相關立法目前沒有規(guī)定例外條款，但為了平衡法律的確定性與靈活性的沖突，也應該引入例外條款，同時借鑒國外的規(guī)定，例外條款不適用于當事人已經(jīng)進行法律選擇的情形。

五、結(jié)語

國際民商事關系一直發(fā)展變化著，決定了選擇準據(jù)法的理論和方法也是與時俱進。經(jīng)濟全球化作為新時代最重要的特征，將不斷跨域空間阻礙，對法學產(chǎn)生不可低估的影響。在全球化的進程中，國際民商事關系作為國際關系中的基礎地位日益受到重視。與此同時，調(diào)整國際民商事關系的國際私法在整個法律體系中的地位也會日漸重要。中國作為最大的發(fā)展中國家，在世界政治與經(jīng)濟舞臺將扮演重要的角色。中國國際私法應反映時代特色，順勢而為，抓住歷史契機，成為現(xiàn)代國際私法理論構(gòu)建的先行者。如何適用外國法，即準據(jù)法選擇方法是國際私法的核心理論。準據(jù)法選擇方法的發(fā)展與創(chuàng)新是為了更合理的解決涉外民商事糾紛，通過沖突規(guī)范的指引尋找到恰當?shù)臏蕮?jù)法，最大可能的實現(xiàn)法律的正義和社會的公平。“人本說”中的準據(jù)法選擇方法具有強烈的現(xiàn)實性、政策引導性、實踐操作性，在尊重各國主權(quán)的前提下，更重視對私權(quán)的保護，尊重人的主體地位，發(fā)揮人的主體作用，切實維護人的利益，關注人的價值，將內(nèi)外國法律置于平等的地位，強調(diào)涉外民商事糾紛的合理解決，保護人的民事權(quán)利不受損害，構(gòu)建和諧國際民商事秩序。

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(責任編輯陶舒亞)

New Methods of Choosing Applicable Law:Based on the Research of Humanistic Perspective

MEI AO
(International Law School，Southwest University of Political Science of Law，Chongqing 401120，China)

Abstract:Traditional theory often emphasizes the abstract national sovereignty not private rights.The value and rules of the method to choose applicable law need to be constructed.In the theory based on the protection of people and the private rights，The method to choose applicable law should be on the premise of respecting national sovereignty，which should attach more importance to the protection of private rights，respect the principal position of people，give play to the role of the body of the people，safeguard the interests of the people，pay attention to the value of people，be placed in the equal status of domestic and foreign law，emphasize the foreign-related civil and commercial disputes solved properly and protect the civil right from damage.

Key words:humanism theory; foreign law; applicable law; selection method; protection of private rights

作者簡介:梅傲，男，西南政法大學國際法學院講師，法學博士，主要從事國際私法研究。

基金項目:國家社會科學基金一般項目“法院地法傾向?qū)Σ哐芯俊?14BFX190);重慶市社會科學規(guī)劃項目“國際私法之人本理論研究”(2015YBFX102);西南政法大學校級科研項目“新形勢下海外追贓的司法協(xié)助研究”(2014XZQN－08)

收稿日期:2015－11－02

中圖分類號:DF97

文獻標志碼:A

文章編號:1009－1505(2016)01－0064－08