徐路平

（200042 華東政法大學(xué) 上海）

刑事司法領(lǐng)域中三階層理論的慎入原則

徐路平

（200042 華東政法大學(xué) 上海）

德日三階層理論與我國(guó)的四要件犯罪構(gòu)成具有一定程度的相似性，但三階層理論存在自身的弱點(diǎn)及缺陷，且從我國(guó)刑事司法領(lǐng)域的現(xiàn)狀考慮，我國(guó)刑事司法領(lǐng)域中不應(yīng)引入三階層理論，而應(yīng)當(dāng)繼續(xù)適用四要件犯罪構(gòu)成理論。但我國(guó)四要件犯罪構(gòu)成也并非是完美無(wú)缺的，其在刑事司法領(lǐng)域中必須進(jìn)一步加強(qiáng)“程序正當(dāng)”意識(shí)，明確客觀優(yōu)先的排列順序。

四要件犯罪構(gòu)成；三階層理論；刑事司法

犯罪構(gòu)成理論一直是我國(guó)刑法領(lǐng)域討論的重點(diǎn)。學(xué)者們的觀點(diǎn)可謂是百花齊放，兩要件、三階層、四要件甚至五要素層出不窮。其中，呼聲最高的莫過(guò)于引入德日三階層的犯罪理論，與此同時(shí)，我國(guó)四要件的犯罪構(gòu)成體系被抨擊的一無(wú)是處。是否真的是“國(guó)外的月亮比較圓”，還是部分學(xué)者在討論這一問(wèn)題的過(guò)程中沒有區(qū)分“理論”、“立法”、“司法”的立場(chǎng)和角度而將其混為一談。筆者擬將從刑事司法的立場(chǎng)論證四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性，暨在刑事司法領(lǐng)域中對(duì)中國(guó)刑法學(xué)體系的堅(jiān)持，對(duì)三階層理論的慎入原則。

一、犯罪構(gòu)成理論的殊途同歸

何為犯罪構(gòu)成理論？從犯罪行為中概括、歸納、總結(jié)出來(lái)的具有高度抽象性的，為認(rèn)定行為是否是犯罪提供一個(gè)盡可能條理分明、邏輯嚴(yán)密、操作便捷的模型，該模型即為犯罪構(gòu)成理論。①由于不同法系、不同國(guó)家的歷史、經(jīng)濟(jì)、政治、文化等因素的不同導(dǎo)致各國(guó)所抽取構(gòu)造出來(lái)的模型有所不同，但無(wú)論什么法系、什么國(guó)家，其犯罪構(gòu)成理論的宗旨及目的是大致相同的，即為追究犯罪。在這一模型建立后，對(duì)于任何一種犯罪行為，它都具有普遍適用性。在某種程度上，無(wú)論是運(yùn)用何種犯罪構(gòu)成理論，其所得到的最后結(jié)論是一致的，即該行為是否有罪的判斷在理論上是一致的。

與此同時(shí)，三階層理論與我國(guó)的四要件犯罪構(gòu)成具有一定程度上的相似性。三階層理論主要包括“構(gòu)成要件該當(dāng)性——違法性——有責(zé)性”三個(gè)部分，遞進(jìn)排除式構(gòu)造雖與我國(guó)齊合填充式的布局在體系上具有較大的差異，但其內(nèi)部要素卻是大同小異。②

三階層中的“構(gòu)成要件”要素主要包括了行為主體、行為客體、行為、行為時(shí)的特別情狀（行為狀況）、行為結(jié)果等客觀要件，以及構(gòu)成要件的故意與過(guò)失的主觀要件。③三階層中構(gòu)成要件的行為主體只是從客觀方面進(jìn)行評(píng)價(jià)其是否符合該構(gòu)成要件的主體資格，而三階層中對(duì)于年齡和精神狀態(tài)的評(píng)價(jià)則放置于有責(zé)性中進(jìn)行評(píng)判。故構(gòu)成要件中的行為主體只包含“自然人與法人”及“特定身份”之內(nèi)容。這與我國(guó)四要件中的主體具有相似性。只不過(guò)四要件中的主體囊括了行為人的責(zé)任能力，從主客觀方面對(duì)其進(jìn)行判定。在客觀層面兩者是一致的。三階層中構(gòu)成要件的行為客體主要指行為對(duì)象，行為對(duì)象包括人或物，但并不包含“法益”這一抽象概念。行為作為三階層理論中構(gòu)成要件的核心囊括了行為的時(shí)間、地點(diǎn)、手段等要素，而行為結(jié)果是否被包括在行為之中，學(xué)者們對(duì)此有所爭(zhēng)議。三階層中的這些要素可以與我國(guó)四要件中的犯罪客觀方面相對(duì)應(yīng)。

大陸法系中的三階層理論與我國(guó)的四要件在體系上存在著很大的差別，但其構(gòu)成要素卻是大同小異，在這種情況下，運(yùn)用不同的犯罪構(gòu)成理論來(lái)實(shí)現(xiàn)相同的目標(biāo)是完全可能的。

二、我國(guó)刑事司法領(lǐng)域中不應(yīng)引入三階層理論的原因探析

德國(guó)學(xué)者羅克辛認(rèn)為德國(guó)刑法中犯罪認(rèn)定的體系性思考存在以下不足：一是忽略具體案件中的正義性；二是減少解決問(wèn)題的可能性，阻斷了對(duì)更好的犯罪認(rèn)定方法的探索；三是不能在刑事政策上確認(rèn)為合法的體系性引導(dǎo)；四是當(dāng)人們努力把所有的生活形象清楚地安排在很少的主導(dǎo)性觀點(diǎn)之下時(shí)，抽象概念的選擇會(huì)忽視和歪曲法律材料的不同結(jié)構(gòu)。④筆者認(rèn)為我國(guó)刑事司法領(lǐng)域中不應(yīng)引入三階層理論，德日的犯罪論體系所面臨的問(wèn)題并不比有些學(xué)者們所批評(píng)的四要件所存在的問(wèn)題少。

首先，三階層理論體系上存在沖突，容易造成重復(fù)評(píng)價(jià)問(wèn)題。三階層理論中內(nèi)部各要素的排布是較為混亂的，在司法實(shí)踐中的操作是十分困難的，理論上的論述有可能實(shí)現(xiàn)，但在現(xiàn)實(shí)的操作過(guò)程中較為容易造成混淆。以故意與過(guò)失為例，最初，三階層中的“構(gòu)成要件”主要從客觀方面對(duì)犯罪行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，即構(gòu)成要件是無(wú)色、中性的。因此故意和過(guò)失作為主觀性的要素并未被納入“構(gòu)成要件”中進(jìn)行判斷，但在“有責(zé)性”中包括有責(zé)任的故意和過(guò)失。但是，如果在“構(gòu)成要件”中不納入主觀要素，難以實(shí)現(xiàn)“構(gòu)成要件”對(duì)行為客觀性評(píng)價(jià)的普遍適用性。

其次，三階層理論中構(gòu)成要件承擔(dān)了大部分的犯罪判斷任務(wù)，違法性、有責(zé)性存在虛置的可能性。在德日三階層理論中，違法性與有責(zé)性的判斷以構(gòu)成要件該當(dāng)性為基礎(chǔ)，行為只要符合構(gòu)成要件，原則上便可推定該行為為犯罪行為，德日三階層理論是從積極要件至消極要件進(jìn)行判斷的，但在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中，構(gòu)成要件該當(dāng)性承擔(dān)了大部分的犯罪判斷任務(wù)，而對(duì)于消極的排除性工作是否意味著可以輕視甚至忽視，這樣的格局是否會(huì)導(dǎo)致在司法實(shí)踐中將違法性和有責(zé)性進(jìn)行虛置的情況，最后導(dǎo)致先入為主的“重刑”主義的出現(xiàn)。對(duì)于這一問(wèn)題，有些日本學(xué)者認(rèn)為，構(gòu)成要件符合性的判斷承擔(dān)了犯罪判斷的大部分任務(wù)，而在違法性判斷和責(zé)任判斷階段則僅僅進(jìn)行一些消極的排除性工作，因此，完成了構(gòu)成要件符合性的判斷，犯罪行為的甄別工作就已經(jīng)完成了大半。⑤從積極要件至消極要件的判斷在我國(guó)司法實(shí)踐中并不可取。因此，我國(guó)刑事司法領(lǐng)域?qū)τ谝氲氯杖A層理論應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎的態(tài)度。

最后，德日的三階層理論雖然強(qiáng)調(diào)邏輯性和體系性，但由于它過(guò)于強(qiáng)調(diào)體系性而容易導(dǎo)致唯體系論的傾向，偏離了現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐。為了體系而體系，而筆者認(rèn)為，犯罪構(gòu)成理論在司法實(shí)踐中的意義是為了解決問(wèn)題而存在的，該問(wèn)題即是：行為是否構(gòu)成刑法意義上的犯罪，從“體系性思考”向“問(wèn)題性思考”是德日三階層理論應(yīng)當(dāng)重視的問(wèn)題，在刑事司法理論中刑法理論探討的重點(diǎn)不應(yīng)當(dāng)是構(gòu)建完美無(wú)缺的犯罪論體系，而應(yīng)當(dāng)是為了解決具體問(wèn)題。

綜上所述，德日三階層的理論并不適合我國(guó)刑事司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)狀況，其操作性較四要件而言存在一定的弊端。因此，對(duì)于在我國(guó)刑事司法領(lǐng)域中引入三階層理論應(yīng)當(dāng)秉持著謹(jǐn)慎的態(tài)度，堅(jiān)持慎入原則。

三、我國(guó)刑事司法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持四要件理論的實(shí)然性

近年來(lái)，理論界對(duì)犯罪論體系、刑法學(xué)體系的爭(zhēng)論十分激烈，而實(shí)務(wù)界卻反應(yīng)冷淡，我想一個(gè)重要原因恐怕就在于實(shí)務(wù)工作者并未感覺到四要件犯罪構(gòu)成理論存在司法障礙吧?、蕻?dāng)然在評(píng)價(jià)一行為罪與非罪的過(guò)程中，除了運(yùn)用四要件的犯罪構(gòu)成理論外，還包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等違法阻卻事由和犯罪概念這兩個(gè)輔助性的標(biāo)準(zhǔn)。在我國(guó)刑事司法領(lǐng)域中，四要件理論必然要輔之以這兩個(gè)出罪標(biāo)準(zhǔn)。

（一）四要件符合司法人員的認(rèn)識(shí)規(guī)律

深入至四要件犯罪構(gòu)成理論內(nèi)部進(jìn)行研究可以發(fā)現(xiàn)，在刑事司法領(lǐng)域，四要件犯罪構(gòu)成并非是毫無(wú)法理依據(jù)的政治性產(chǎn)物，“齊合填充”式的模式并非是毫無(wú)邏輯章法可循的，司法人員可根據(jù)具體案件的情況進(jìn)行各個(gè)方面的判斷，四要件犯罪構(gòu)成理論主要包括主體、主觀方面、客體、客觀方面（此處順序并非按照邏輯順序進(jìn)行排列），這種“齊合填充”式的模式?jīng)Q定了司法人員在判斷罪與非罪的評(píng)價(jià)過(guò)程中必定是綜合性的，這種從整體到部分、由部分回歸整體的剖析恰好能夠使司法人員從粗到精、由表及里的判斷行為的性質(zhì)，這種思維方式符合一般人的認(rèn)識(shí)規(guī)律，同樣也符合司法人員的認(rèn)識(shí)規(guī)律。雖然學(xué)者們對(duì)于四要件內(nèi)部排列方式還存在爭(zhēng)議，但是不管哪種觀點(diǎn)的提出都認(rèn)為四要件內(nèi)部并非是雜亂無(wú)章的，它們的排布是遵循一定規(guī)律的。

（二）四要件的相對(duì)穩(wěn)定性符合我國(guó)刑事司法實(shí)踐的需要

四要件相對(duì)于德日三階層理論而言相對(duì)穩(wěn)定，因其較為鮮明地體現(xiàn)了犯罪構(gòu)成理論對(duì)犯罪構(gòu)成的法律實(shí)定之直接概括。在刑事司法實(shí)踐中“以不變應(yīng)萬(wàn)變”才是最有效、最便捷的方式。以我國(guó)相對(duì)穩(wěn)定的四要件模式來(lái)判斷各種各樣的危害行為，這完全是適應(yīng)我國(guó)刑事司法實(shí)踐的需要。遞進(jìn)式三階層理論并非是完美無(wú)缺的，當(dāng)然四要件模式也同樣如此，但是單就穩(wěn)定性和體系內(nèi)部的統(tǒng)一性而言，四要件模式更具合理性。

（三）四要件符合訴訟規(guī)律

雖然德日三階層是從程序的角度對(duì)行為是否犯罪作“層層縮小”的考察，但是，我國(guó)四要件犯罪構(gòu)成理論更符合訴訟規(guī)律。我感覺，我國(guó)現(xiàn)有的四要件犯罪構(gòu)成理論是符合我國(guó)現(xiàn)行公、檢、法三機(jī)關(guān)分工協(xié)作、互相配合、互相制約的司法體制的。⑦在我國(guó)的司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)以及人民法院均需要運(yùn)用四要件對(duì)案件進(jìn)行逐一地刪選、核實(shí)，在這一過(guò)程中，公、檢、法三家是綜合運(yùn)用四要件理論的，只是各個(gè)側(cè)重點(diǎn)不同而已。公安機(jī)關(guān)在偵查過(guò)程中或許會(huì)重視客觀層面的審查，畢竟在一個(gè)行為發(fā)生后，人們首先認(rèn)識(shí)到“人死了”、“財(cái)務(wù)丟失了”這樣的事實(shí)，隨后公安機(jī)關(guān)才要進(jìn)行偵查，“人是如何死亡的”、“財(cái)務(wù)是如何丟失的”，最后才會(huì)思考，“是誰(shuí)殺死了這個(gè)人”“是誰(shuí)盜竊了財(cái)務(wù)”，最后才會(huì)分析主體的責(zé)任能力，實(shí)施犯罪時(shí)的內(nèi)心狀況等問(wèn)題；而對(duì)于檢察機(jī)關(guān)而言，可能重視的是行為主體是否具有犯罪的主體資格，即是否擁有這張進(jìn)入刑事法律關(guān)系的“入場(chǎng)券”，是否符合起訴的要求；對(duì)于人民法院而言，需要更為綜合整體的運(yùn)用四要件構(gòu)成理論，從部分出發(fā)，從粗到細(xì)、由表及里的判斷行為的性質(zhì)，最后回歸整體，判斷該行為的罪與非罪。在目前的體系下，司法機(jī)關(guān)在運(yùn)用四要件的同時(shí)具有共同的目標(biāo)，各自的證明責(zé)任和證明程度是明確且清晰的。我國(guó)刑事司法領(lǐng)域引入德日的三階層理論后，在現(xiàn)行司法體制下，公、檢、法三機(jī)關(guān)該如何分配各自的證明責(zé)任？

在現(xiàn)行司法體制下，四要件犯罪構(gòu)成理論是符合我國(guó)的訴訟規(guī)律的，對(duì)于在刑事司法領(lǐng)域中引入德日三階層理論是十分沒有必要的。

四、四要件犯罪構(gòu)成理論在刑事司法領(lǐng)域中改進(jìn)的方向

筆者指出在我國(guó)刑事司法領(lǐng)域中無(wú)須引入德日三階層理論并非認(rèn)為我國(guó)的四要件構(gòu)成理論已經(jīng)是盡善盡美了。我國(guó)的四要件犯罪構(gòu)成理論仍舊存在許多值得探究的問(wèn)題，譬如，四要件中的客體問(wèn)題，客體是否需要從四要件中剔除一度成為理論界討論的重點(diǎn)；四要件中各要素的順序排列問(wèn)題也一度成為討論的焦點(diǎn)；除此之外，犯罪阻卻事由與犯罪構(gòu)成的關(guān)系也一直是我國(guó)刑法理論界探討的重中之重。但是，這些問(wèn)題并非是我國(guó)四要件犯罪構(gòu)成理論致命的缺點(diǎn)，在目前各國(guó)都沒有較為完美的體系來(lái)判斷犯罪的情況下，在我國(guó)刑法學(xué)體系中盛行幾十年的四要件犯罪構(gòu)成理論是最符合我國(guó)刑事司法現(xiàn)狀的理論。因此，目前而言，在刑事司法領(lǐng)域，對(duì)于四要件犯罪構(gòu)成理論不必大動(dòng)干戈、推倒重來(lái)，只需溫和改良或者重新解釋來(lái)加以修整即可。

（一）在我國(guó)刑事司法領(lǐng)域中加強(qiáng)“程序正當(dāng)”意識(shí)

我國(guó)的四要件犯罪構(gòu)成理論注重實(shí)體性、犯罪諸要素的內(nèi)容，在判斷行為罪與非罪的過(guò)程中，犯罪阻卻事由需要跳出四要件的體系之外進(jìn)行判斷，在從體系內(nèi)跳至體系外的判斷過(guò)程中是否會(huì)容易造成司法人員“重刑”主義的產(chǎn)生，即，在對(duì)案件性質(zhì)進(jìn)行判定的過(guò)程中會(huì)先入為主的認(rèn)為行為是有罪的。除此之外，在司法實(shí)踐中，對(duì)于主觀方面的判斷是十分困難的，在特殊情況下，故意與過(guò)失的界限是十分模糊的，在先入為主的情況下，這對(duì)于防止有罪推定的判斷是十分不利的。因此，我們?cè)诜缸飿?gòu)成理論體系下，力求注重實(shí)體的同時(shí)，必須加強(qiáng)“程序正當(dāng)”意識(shí)，堅(jiān)持“罪刑法定”原則，牢固樹立訴訟中的“無(wú)罪推定”、“疑罪從無(wú)”意識(shí)是十分必要的。

（二）客觀優(yōu)先的排列順序

“齊合填充”式的犯罪構(gòu)成理論體系在邏輯上似乎表現(xiàn)出同時(shí)性和橫向聯(lián)系性，但在刑事司法領(lǐng)域中，判斷案件不可能將四個(gè)方面在同一個(gè)層面上同時(shí)考慮，其必定存在先后順序，選擇之一便是從主觀層面至客觀層面進(jìn)行考量，即先判斷主體、主觀方面，后考察客體、客觀方面，或者遵循從客觀層面至主觀層面的考量，即從認(rèn)識(shí)規(guī)律的順序開始，從客體至客觀方面，再?gòu)闹黧w至主觀方面進(jìn)行判斷。查看我國(guó)分則的法條，在犯罪行為中主要是根據(jù)行為本身的客觀危害大小來(lái)區(qū)分犯罪形態(tài)及相應(yīng)的形式責(zé)任后果的，而不是根據(jù)犯罪意圖來(lái)進(jìn)行區(qū)分的。遵循客觀優(yōu)先的排列順序是符合對(duì)刑法法條的解釋規(guī)律的。刑法學(xué)的通說(shuō)也認(rèn)為，堅(jiān)持從客觀到主觀認(rèn)定犯罪是人類社會(huì)的進(jìn)步成果和科學(xué)經(jīng)驗(yàn)，并意圖在犯罪構(gòu)成要件的排列順序上加以具體落實(shí)和說(shuō)明。遺憾的是，由于受各種因素的影響，這種觀念在對(duì)具體問(wèn)題的說(shuō)明中，并沒有得到充分的體現(xiàn)。因此，在刑事司法實(shí)踐中對(duì)具體問(wèn)題進(jìn)行判斷的過(guò)程里必須進(jìn)一步落實(shí)從客觀到主觀認(rèn)定犯罪的排列順序。

五、結(jié)語(yǔ)

犯罪構(gòu)成理論在刑法理論界的探討聲此起彼伏，目前為止，各種理論都并非是完美無(wú)缺的。四要件犯罪構(gòu)成理論在我國(guó)的形成有其歷史性因素，但是，在這建立并發(fā)展的幾十年的過(guò)程中，這一理論早已深入人心，我國(guó)的刑事司法人員早已學(xué)會(huì)熟練且靈活的運(yùn)用這一理論來(lái)進(jìn)行司法實(shí)踐活動(dòng)。因此，在我國(guó)刑事司法領(lǐng)域中引入德日的三階層理論是十分沒有必要的。四要件有其不完美之處，仍須在內(nèi)部要素排列順序及“程序正當(dāng)”意識(shí)等方面加強(qiáng)建設(shè)。

注釋：

①參見儲(chǔ)槐植、高維儉：《犯罪構(gòu)成理論結(jié)構(gòu)比較論略》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期。

②參見趙秉志、肖中華：《我國(guó)與大陸法系犯罪構(gòu)成理論的宏觀比較》，載于《浙江社會(huì)科學(xué)》1999年第2期。

③趙秉志、肖中華：《我國(guó)與大陸法系犯罪構(gòu)成理論的宏觀比較》，載于《浙江社會(huì)科學(xué)》1999年第2期。

④（德）克勞斯·羅克辛 著 王世洲 譯：《德國(guó)刑法學(xué)總論》第1卷，法律出版社2005年版，第128頁(yè)。

⑤黎宏：《我國(guó)犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載于《法學(xué)研究》，2006年第1期。

⑥高銘暄：《論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對(duì)中國(guó)刑法學(xué)體系的堅(jiān)持》，載于《中國(guó)法學(xué)》，2009年第2期。

⑦高銘暄：《論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對(duì)中國(guó)刑法學(xué)體系的堅(jiān)持》，載于《中國(guó)法學(xué)》，2009年第2期。