鄧韻兒

（519000 澳門科技大學(xué) 澳門）

避險過當(dāng)限度問題初探

鄧韻兒

（519000 澳門科技大學(xué) 澳門）

緊急避險是我國刑法體系中非常重要的制度之一，它是犯罪的免責(zé)事由之一，是行為人是否犯罪的重要依據(jù)。我國現(xiàn)行刑法第21條中對于緊急避險的必要限度沒有進(jìn)行更多的解釋，因此何為避險過當(dāng)界定并不明確，因此在刑法理論學(xué)界關(guān)于避險過當(dāng)“必要限度”的問題一直存在多種爭議。在本論文中，筆者希望通過對現(xiàn)有理論的歸納研究，總結(jié)出形成避險過當(dāng)最合理科學(xué)的限度條件，或形成新的觀點(diǎn)，為司法提供參考標(biāo)準(zhǔn)，為立法、司法提供有可行性的參考標(biāo)準(zhǔn)。

避險過當(dāng)；避險限度

一、避險過當(dāng)?shù)母拍?/h2>

我國刑法中并沒有明確的出現(xiàn)“避險過當(dāng)”一詞，但刑法界通說一致認(rèn)為，我國現(xiàn)行刑法第21條第2款規(guī)定即是避險過當(dāng)?shù)囊?guī)定。只是由于該條款作了“緊急避險超過必要限度……應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”這樣的表述，并未對該表述有確切的定義，因此關(guān)于這一描述曾有部分學(xué)者將其定義為“緊急避險過當(dāng)”但這一說法在理論界未得到認(rèn)可，究其原因：“緊急避險”和“避險過當(dāng)”是兩個不同概念，這一觀點(diǎn)沒有正確把握兩者之間的本質(zhì)區(qū)分和關(guān)聯(lián)，前者是完全符合緊急避險各個要件的行為，在刑法上屬于免責(zé)事由之一；而后者則超出了緊急避險所允許的范圍，不再屬于正當(dāng)緊急避險。換句話說，即是緊急避險則不可能存在過當(dāng)，即是避險過當(dāng)則不應(yīng)當(dāng)仍是緊急避險，故在我國理論界通說，適用“避險過當(dāng)”沒有異議。

基于我國現(xiàn)行刑法對于避險過當(dāng)?shù)拿枋鲚^為籠統(tǒng)，容易造成錯覺的現(xiàn)狀，很多學(xué)者對于該法條的修改給出建議，如何避免緊急避險和避險過當(dāng)兼具的歧義。對此筆者認(rèn)同高銘暄教授的建議，將該法條修改為：“避險行為超過必要限度，造成不應(yīng)有的危害的……”如此修改過后，可以更加清晰科學(xué)的區(qū)分緊急避險和避險過當(dāng)?shù)谋举|(zhì)區(qū)別，在立法上將其兩者區(qū)分開。

二、避險行為的限度條件

1.輕于說

在輕于說的觀點(diǎn)中，法律對于緊急避險行為人提出了絕對的要求：將要侵害的法益必須小于所要保護(hù)的法益。如生命權(quán)對健康權(quán)，健康權(quán)對財產(chǎn)權(quán)，生命權(quán)對財產(chǎn)權(quán)等，都是后者法益小于前者的場合。若超出保護(hù)限度，那么該行為會由正當(dāng)合法的有益行為轉(zhuǎn)化為違法的危害社會的避險過當(dāng)行為。馬克昌教授表示：“緊急避險是兩個權(quán)益的沖突，只有犧牲較小的利益來保護(hù)較大的利益，才符合刑法設(shè)置這一制度的目的?！币虼?，按照該說的觀點(diǎn)，緊急避險引起的法益損害，既不能等于更不能大于，否則就是避險過當(dāng)。

2.均衡說

該學(xué)說認(rèn)為，避險行為對第三人造成的損害不得超過所避免的危害對合法權(quán)益核能造成的損害，輕于說所不允許的“等于”狀態(tài)在該學(xué)說中是被允許的。按照這一原則，為保護(hù)價值較大的法益而犧牲價值較小的法益，或者為了保護(hù)某法益而犧牲與其同等價值的法益，兩種情況均是被允許的。如為了兇手砍殺而闖進(jìn)他人家中躲避，或者為了保護(hù)2000元現(xiàn)金而奪走他人同樣價值2000元的摩托車逃命，都是可以成立緊急避險的。但是若為了保護(hù)價值1000元的財產(chǎn)而搶走他人寶馬車開走，就屬于以犧牲大法益保護(hù)小法益的情況，應(yīng)當(dāng)屬于避險過當(dāng)。典型的代表如：日本刑法第37條規(guī)定：“緊急避難就是以‘行為所生之損害不超越欲避免之損害之程度’為要件。”

3.必要說

此說認(rèn)為避難行為是避免權(quán)利受損害的唯一必要方法，或?yàn)楸Ｈ约杭八朔ㄒ娴淖詈笫侄?，若不是最后手段即?gòu)成避險過當(dāng)。在該觀點(diǎn)中，避難行為所侵害第三人法益的價值是小于、等于、還是大于其所救護(hù)之法益的價值在所不問。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)沒有可取性，首先，緊急避險本身就是犧牲第三方利益來保護(hù)自身利益的行為，如果對法益大小比較沒有規(guī)定那無異于放任沒有社會責(zé)任感和公德心的人隨意破壞他人法益，不僅容易造成緊急避險被濫用，也會導(dǎo)致更多無辜者利益受到損害；其次，就如正當(dāng)防衛(wèi)有范圍過當(dāng)一般，任何法律制度的設(shè)立都應(yīng)當(dāng)有其相應(yīng)的規(guī)則和底線，避免過當(dāng)是對社會有危害的行為，就理應(yīng)受到法律的譴責(zé)。

4.小于加必要說

小于加必要說，是所有理論中要求最為嚴(yán)格的學(xué)說，不僅要小于，還要必要，只有兩個條件同時滿足才能構(gòu)成免責(zé)的緊急避險，否則只能成立避險過當(dāng)。該學(xué)說更多的基于在一個緊急情況中有多種避險方法的場合，例如在行為人遭遇持刀搶劫的案例中，行為人可以選擇向警察求救、搶走交通工具、向路人求助三種方法，而在以上三種方法中只有向警察求救這個方法既可以避免行為人自己遭受傷害也可以不傷害到第三人的權(quán)益，按照小于加必要說的觀點(diǎn)，此時行為人就只能選擇向警察求救的方法，否則就是避險過當(dāng)。然而筆者以為，太過嚴(yán)苛的限度要求會造成緊急避險制度設(shè)立失去意義，對于處于急需避險狀態(tài)下的行為人來說很難體現(xiàn)緊急避險制度對他們所起的保護(hù)作用，反而顯得因小失大。

三、限度條件的總結(jié)分析

各個學(xué)說對于限度條件的要求無外乎糾結(jié)于大于、等于、小于以及必要性之間的組合，不同學(xué)說要求的組合不同，最終何為“過當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)就完全不同。世界各國根據(jù)不同的法律淵源和傳統(tǒng)以及實(shí)際國情，對于避險過當(dāng)問題均有不同的解釋。筆者認(rèn)為，無論采何種學(xué)說作為通說觀點(diǎn)，均不可以過分絕對化。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以輕于說為主，并在考察避險過當(dāng)問題之時，輔以重點(diǎn)考察危險的程度、緊迫程度、對于行為人的威脅程度以及受威脅的法益的性質(zhì)等，其次還應(yīng)當(dāng)結(jié)合避險行為人自身的狀況（包括健康程度、身體條件、職業(yè)等，在某些緊急情況下，具有特殊職業(yè)的人不可以普通人的水平同一要求）和文化程度等具體因素，進(jìn)行全面分析再作出綜合評價。

［1］馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第771頁。

［2］高銘暄：《刑法學(xué)》，高等教育出版社1993年版，第286頁。

［3］《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，黃道秀譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第19頁。

［4］［日］大塚仁編著，《刑法解釋大全》（第2卷） ，青林書院1989年日文版，第481頁。

［5］高仰止著，《刑法總則之理論與實(shí)用》，（臺）五南圖書出版公司1986年版，第216- 217頁。

［6］［法］羅結(jié)珍著，《Le nouveau code penal》（法國刑法典），第1995年05月第1版。