胡志菊

（215600 張家港市公證處 江蘇 張家港）

淺談電子證據(jù)對公證的作用

胡志菊

（215600 張家港市公證處 江蘇 張家港）

一、“互聯(lián)網(wǎng)+”背景

2015年3月5日十二屆全國人大三次會議上，李克強總理在政府工作報告中首次提出“互聯(lián)網(wǎng)+”行動計劃。自此推動了全國各行各業(yè)對“互聯(lián)網(wǎng)+”的熱烈討論，“互聯(lián)網(wǎng)+”概念日益升入人心。人人都在思索，如何用“互聯(lián)網(wǎng)+”來改造自己所在傳統(tǒng)行業(yè)?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”簡單點說就是需要將互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)行業(yè)相結合，促進各行各業(yè)的發(fā)展。作為本人所處的公證行業(yè)，也需要響應李克強總理提倡的“互聯(lián)網(wǎng)+”新常態(tài)來進行改造升級，改變自己的服務方式，提高公證服務水平。值得慶幸的是，我國有些地方公證處有的或早、有的或正在進行“互聯(lián)網(wǎng)+”與公證服務相結合的探討和實踐。如早前上海市東方公證處開發(fā)的電子證據(jù)保全平臺“公證證據(jù)寶”。當用戶安裝并使用該平臺登錄QQ、MSN等聊天工具進行聊天，或者是收發(fā)郵件、進行網(wǎng)購、發(fā)微博時，系統(tǒng)會在遠程服務器端自動記錄下用戶的操作行為及顯示器上的內(nèi)容變化，并作為視頻文件保存在遠程服務器中，必要時可以在東方公證處提取相關證據(jù)。深圳市公證處、江蘇省的十八家公證處等正在試用的網(wǎng)上在線辦理涉外公證平臺，這些地方辦理涉外公證的當事人可以在互聯(lián)網(wǎng)上申請辦理公證和支付公證費，不像以前辦理涉外公證費時費力。當然我們在用互聯(lián)網(wǎng)來改造升級公證服務時，不管是“公證證據(jù)寶”，還是網(wǎng)上在線辦理涉外公證等，都不能脫離電子證據(jù)的規(guī)則和使用問題。前者主要是通過公證的方式來固定和保全電子證據(jù)，后者是通過獲取和運用電子證據(jù)來證明公證的證明對象。由于本人是計算機外行，水平有限，不能全面闡述電子證據(jù)對公證的作用。所以本人只能僅從電子證據(jù)的一些特點、法律淵源等以及在部分公證實務中如何運用電子證據(jù)做些粗淺的探討，借此拋磚引玉，以供廣大同行研究。

二、電子證據(jù)的概念和法律淵源

電子證據(jù)是指能夠證明案件相關事實的電子數(shù)據(jù)。電子證據(jù)是現(xiàn)代信息技術的產(chǎn)物，是由現(xiàn)代信息技術引發(fā)的一種新證據(jù)形式。以前我國證據(jù)法學理論中沒有明確電子證據(jù)這種證據(jù)形式，有的是一種與電子證據(jù)相類似的是視聽資料證據(jù)。隨著近年來互聯(lián)網(wǎng)和電子信息技術日新月異的發(fā)展，網(wǎng)絡和電子產(chǎn)品已經(jīng)深入人們的日常生活和工作之中，短信、郵件、微信、微博、QQ聊天等傳遞信息的電子數(shù)據(jù)形式日益豐富，電子證據(jù)的使用逐步登上法律大雅之堂。早在1999年的《合同法》、2004年的《電子簽名法》中，電子證據(jù)開始逐步有所體現(xiàn)。2010年最高法、最高檢等部門聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》中第一次將電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡博客、手機短信、電子簽名、域名等界定為電子證據(jù)的形式。但是法律界對于“電子證據(jù)”究竟應該歸入何種證據(jù)種類有較大的爭議。比如，網(wǎng)絡聊天記錄到底算是“書證”還是“視聽資料”，各界的觀點不一而足。由此要求立法必須制定與時代相符的切實可行的電子證據(jù)規(guī)則。2012年新修訂的《民事訴訟法》第六十三條規(guī)定：“證據(jù)包括：（一）當事人的陳述；（二）書證；（三）物證；（四）視聽資料；（五）電子數(shù)據(jù)；（六）證人證言；（七）鑒定意見；（八）勘驗筆錄。”該規(guī)定明確將“電子數(shù)據(jù)”與書證、視聽資料等并列作為單獨的證據(jù)類型，電子證據(jù)在訴訟中取得了合法地位。但是對于何為電子數(shù)據(jù)，如何區(qū)分電子證據(jù)和視聽資料證據(jù)，民事訴訟法并未給出清晰的界定。2015年2月4日最高法公布了《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱“民訴法解釋”），對電子數(shù)據(jù)做出了明確定性。該民訴法解釋第一百一十六條規(guī)定：“視聽資料包括錄音資料和影像資料。電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息。存儲在電子介質中的錄音資料和影像資料，適用電子數(shù)據(jù)的規(guī)定?！痹摋l以列舉的方式詳細規(guī)定了作為民事證據(jù)類型的電子數(shù)據(jù)。因此，2015年的最高法的民訴法解釋第一次在立法實踐中真正界定了視聽資料和電子證據(jù)的區(qū)別，確立了電子證據(jù)作為在我國訴訟活動中單獨作為的一種證據(jù)類型。

三、電子證據(jù)的特性和合法完整特征

電子證據(jù)作為一種證據(jù)類型，它也必須具備證據(jù)的三大特性即具備證據(jù)的“合法性、真實性和關聯(lián)性”。但電子證據(jù)最大的問題是其是否具備真實性？從司法實踐來看，對電子證據(jù)的挑戰(zhàn)通常來自三個方面：第一，當事人可能會對計算機生成記錄和存儲記錄在形成后是否遭到過篡改、處理或毀損，提出質疑；第二，當事人可能會對計算機生成記錄所依賴的計算機程序的可靠性，提出質疑；第三，當事人可能會對計算機存儲記錄的制作者身份，提出質疑。而且我們在認定電子證據(jù)的真實性存在三個方面困難：①主體認定難；②內(nèi)容認定難；③辨別手段少。從預防糾紛，減少電子證據(jù)真實性方面的爭議出發(fā)，我們以后在辦理電子證據(jù)方面的公證實務中建議當事人采取下列方式：一是約定專用號碼。在合同簽訂過程中，雙方當事人可以約定特定郵箱地址、微信號、QQ作為雙方文件往來和交流溝通的專用號碼，防止糾紛發(fā)生后單方否認“號碼為其所有”的情況，以維護誠實信用的市場秩序，減少證明成本。二是保存原始證據(jù)或攝錄原始畫面。實踐中較多出現(xiàn)部分或全部編輯、刪除電子數(shù)據(jù)的情況，這在很大程度上進一步降低了電子證據(jù)的可信度。三是推廣實名認證。對于QQ、微信等常用通訊工具，推動實名認證，從而做到電子數(shù)據(jù)有跡可循、有人可查、有責可究。但一條電子證據(jù)如何做到合法完整性呢？我國法學會民法學研究理事龍衛(wèi)球指出，在我國電子證據(jù)的合法完整特征也應該具備符合《美國法律報告》所總結的下列特征：①計算機設備的可靠性；②基礎數(shù)據(jù)的初始輸入方式；③為確保數(shù)據(jù)準確性采取的措施；④數(shù)據(jù)存儲方式以及為防止數(shù)據(jù)丟失采取的保護措施；⑤處理數(shù)據(jù)的計算機系統(tǒng)的可靠性；⑥證明系統(tǒng)準確性的措施。所以我認為電子證據(jù)的合法完整性應保證采取上述六個方面的措施。

四、電子證據(jù)在部分公證實務中運用

上述本文講了電子證據(jù)的一些特性和合法完整性后，電子證據(jù)對公證的作用關鍵還是在公證實務中我們?nèi)绾蝸磉\用電子證據(jù)來辦理具體公證。公證一方面是起著“證據(jù)王”的作用，另一方面公證又是通過運用、收集證據(jù)材料來證明公證的證明對象。當前我們公證行業(yè)由于自身的一些缺陷如辦證時間長、收集證據(jù)材料呆板等導致公證行業(yè)發(fā)展遇到了瓶頸。公證業(yè)的支柱遺產(chǎn)繼承公證都不能列入法定公證，公證業(yè)面臨著存與廢的尷尬局面。但幸運的是我們遇到了“互聯(lián)網(wǎng)+”發(fā)展的時代背景，如果我們公證行業(yè)不能與互聯(lián)網(wǎng)相結合，我們就會被歷史淘汰。因此下面我們再來討論，在互聯(lián)網(wǎng)中，我們?nèi)绾蝸磉\用電子證據(jù)辦理具體公證。在目前公證法和公證程序規(guī)則沒有做出修改的前提下，我們辦理具體公證肯定不能違背我國公證法和公證程序規(guī)則的相關規(guī)定。我認為在我們的公證實務中以下幾個方面可以通過互聯(lián)網(wǎng)來取得電子證據(jù)。

（一）公證申請和受理階段

當事人填寫公證申請表，是公證程序活動的開始。公證機構受理當事人的公證申請，是公證機構公證行為的開始。目前公證申請都必須要求當事人親自到公證處去提出申請，這樣對當事人費時費力，很不方便。當事人填寫公證申請表和公證機構受理公證申請這兩個步驟可以在互聯(lián)網(wǎng)上操作。但在互聯(lián)網(wǎng)上操作也必須遵守公證程序規(guī)則的相關規(guī)定和符合電子證據(jù)合法完整的特征。比如，要求當事人用法定證件和捆綁自己手機注冊用戶名，用視頻聊天軟件完成真實認證和告知事項等。目前江蘇省有些公證處正在試用的網(wǎng)上在線辦理涉外公證平臺就在做此方面的有益探索。

（二）制作詢問筆錄

我們在辦理遺產(chǎn)繼承等公證時，目前是要求全體繼承人到公證處才能辦理繼承公證，其中一個很重要原因，就是我們必須跟每位繼承人制作詢問筆錄。但是由于有的繼承公證的當事人很多，很多繼承人居住地相當分散。要求全體繼承人到場才能辦理繼承公證，對有些當事人確實很不方便（如有的當事人居住在國外），從而也給當事人帶來沉重的時間和費用成本，無疑這也是成為質疑我們辦理繼承公證的一個重要方面。實際上對有些居住在外地繼承人我們可以在互聯(lián)網(wǎng)上制作詢問筆錄。如通過QQ、微信等視頻聊天軟件，公證員與當事人的視頻聊天記錄同樣可達到詢問筆錄的作用，在這里視頻聊天記錄是證據(jù)類型中的電子證據(jù)，公證員與當事人當面制作的詢問筆錄是證據(jù)中的書證。公證員與當事人的視頻聊天過程我們可通過攝錄保存，視頻聊天記錄可電腦打印。

（三）可以運用電子證據(jù)辦理委托、聲明行為類公證和簽名屬實公證

目前我們辦理的委托、聲明等行為類公證和簽名屬實公證都要求當事人在公證員面前才能辦理這兩類公證，依據(jù)是司法部律師公證司編寫的2011年版《公證書格式》中的委托、聲明行為類公證和簽名屬實公證文書格式中的一句話“在本公證員的面前”。“在本公證員的面前”我們應該如何理解？是否有空間的限制？公證程序規(guī)則對此也沒有做出相關規(guī)定。本人認為“在本公證員的面前”并沒有對當事人做出地理的限制。因此在互聯(lián)網(wǎng)上的QQ、微信等視頻聊天軟件中當事人與公證員面對面的交談應該同樣可理解為是“在本公證員的面前”，這樣我們在公證文書格式中可變通表述。為了謹慎起見，對當事人已經(jīng)簽署好的委托書、聲明書和其它文書，我們可采取互聯(lián)網(wǎng)上辦理公證。申請和受理階段、制作詢問筆錄前面我們已經(jīng)論述，在此不重復。對于公證文書格式可變通表述如下：

①已經(jīng)簽署好的委托、聲明行為類公證文書格式：

前面（略）

公證事項：委托

茲證明×××（申請人）于××××年×月×日在互聯(lián)網(wǎng)上中國QQ或微信程序軟件視頻聊天中，在本公證員的面前確認，前面的委托書是其真實的意思表示，委托書上的簽名（印鑒）是×××（申請人）本人所為。

下面（略）。

②已經(jīng)簽署好的其它文書（簽名屬實）公證文書格式：

前面（略）

公證事項：簽名（印鑒）

茲證明×××（申請人）于××××年×月×日在互聯(lián)網(wǎng)上中國QQ或微信程序軟件視頻聊天中，在本公證員的面前確認，前面的××××（文件名稱）上簽名（印鑒）是其本人所為。

最后，正如前面所講的由于本人在計算機方面完全是外行，不能對運用電子證據(jù)辦理公證做出更加深入地具體論述，比如在互聯(lián)網(wǎng)上文件中的簽名如何適用電子簽名法？希望我們懂計算機又懂公證業(yè)務的同行能對此進行更深入研究，充分發(fā)揮電子證據(jù)對公證的作用，真正使我們的公證業(yè)成為“互聯(lián)網(wǎng)+”公證。

［1］何家弘、劉品新主編：《美國電子證據(jù)規(guī)則》