李長(zhǎng)慧

（116006 銘源控股集團(tuán)有限公司 遼寧 大連）

淺析定金罰則的適用條件及注意問(wèn)題

李長(zhǎng)慧

（116006 銘源控股集團(tuán)有限公司 遼寧 大連）

我國(guó)《合同法》、《擔(dān)保法》和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》對(duì)定金罰則制度做出了相對(duì)原則性的規(guī)定。作為民事法律領(lǐng)域中基礎(chǔ)的法律制度，各地法院在司法實(shí)踐中對(duì)定金罰則理解程度的不同，導(dǎo)致在實(shí)踐中對(duì)具體適用的問(wèn)題也產(chǎn)生過(guò)分歧，比如部分違約（不完全履行）的情況下能否適用定金罰則，還有就是定金罰則適用過(guò)程中應(yīng)注意哪些問(wèn)題等。本文主要從以上兩個(gè)方面對(duì)定金罰則的適用條件簡(jiǎn)要加以分析。

定金；定金罰則；適用條件

一、定金及定金罰則的概念

定金，就是指一方當(dāng)事人訂立合同時(shí)，為確保合同的順利履行，合同雙方當(dāng)事人按照法律規(guī)定或經(jīng)協(xié)商確定，預(yù)先給付另一方當(dāng)事人合同總額一定比例的金錢(qián)。我國(guó)《合同法》、《擔(dān)保法》中都對(duì)定金做出過(guò)明確的規(guī)定。

“給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”①指的就是定金罰則，也就是說(shuō)適用定金后不履行相應(yīng)義務(wù)法律上的懲罰性后果，其直接表現(xiàn)形式就是失去對(duì)定金利益的支配，落實(shí)到具體合同中的表現(xiàn)就是，支付定金一方失去對(duì)定金利益的支配，接受定金一方應(yīng)雙倍返還定金利益。

二、定金罰則適用條件的理論分析

定金罰則的適用條件，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，主要有以下三點(diǎn)：

（一）定金合法成立

《擔(dān)保法》第九十條規(guī)定，“定金應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效”。因此，定金成立需要同時(shí)滿足形式要件和實(shí)質(zhì)要件的要求，書(shū)面形式約定即形式要件，而實(shí)際交付則是實(shí)質(zhì)要件，只有同時(shí)滿足上述兩個(gè)要件，才可以認(rèn)定為定金已經(jīng)合法成立。

（二）存在有效的主合同

定金作為一種擔(dān)保方式，目的就是擔(dān)保主合同的順利履行，因此，定金合同是從合同。主合同如果無(wú)效，不存在，從合同自然失去存在的意義，更談不上定金罰則的產(chǎn)生與適用問(wèn)題。

（三）一方當(dāng)事人不履行合同

對(duì)這一條件的理解，實(shí)踐中是存在較大爭(zhēng)議的。其中就有觀點(diǎn)普遍認(rèn)為，不完全履行合同的，不屬于“不履行”。定金罰則的立法本意主要是懲罰主觀上惡意違約的當(dāng)事人，而不應(yīng)該是包括所有的、不區(qū)分任何原因的違約者。除主觀惡意的一般違約者，承擔(dān)一般的違約責(zé)任即可。但這樣的觀點(diǎn)并沒(méi)有完全理解法律設(shè)置定金的目的和對(duì)定金適用條件的規(guī)定。

首先，保證合同的履行是法律設(shè)置定金的主要目的。一方面，合同應(yīng)當(dāng)全面、完全履行，這樣才能達(dá)到交易的目的。如果僅僅保證合同部分履行，那么定金罰則將無(wú)法適用，因?yàn)槿魏芜`約方都可以說(shuō)合同只是部分未履行，不符合使用定金罰則的條件，這將嚴(yán)重影響交易雙方的誠(chéng)信、利益及安全，也就起不到保證合同履行的根本目的。另一方面，定金罰則的懲罰性功能就是通過(guò)懲罰違約行為，更好的維護(hù)交易安全、合同秩序。如果定金罰則的適用排除不完全履行的情況，將大大削弱定金的救濟(jì)作用。

其次，我國(guó)法律規(guī)定的“不履行”包含“完全不履行”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第一百二十條規(guī)定，“因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。”這條就對(duì)“不履行合同”做出了擴(kuò)大解釋?zhuān)喝坎宦男泻筒糠植宦男?。直接適用定金罰則處罰的，對(duì)應(yīng)的是全部不履行合同的要求。對(duì)于部分不履行的，應(yīng)當(dāng)按照定金罰則的適用比例處罰。

三、實(shí)踐中適用定金罰則時(shí)需要注意的問(wèn)題

作為一種懲罰措施，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎對(duì)待定金罰則的適用問(wèn)題。除了要理解適用的條件外，還要掌握不適用定金罰則的情形以及與其他救濟(jì)手段配合使用的問(wèn)題。

（一）幾種不適用定金罰則的情形

1.主合同無(wú)效或被撤銷(xiāo)的

作為主合同的擔(dān)保合同，定金合同是從合同，一旦出現(xiàn)導(dǎo)致從合同無(wú)效的情況，即主合同無(wú)效或被撤銷(xiāo)，則定金合同必然無(wú)效。因此在從合同無(wú)效的前提下，定金罰則是不可能適用的。

2.定金條款不符合法律規(guī)定

定金條款的內(nèi)容是否合法同樣制約著定金罰則是否能夠適用。《擔(dān)保法》規(guī)定，定金總額不能超過(guò)主合同標(biāo)的額的百分之二十。這屬于法律強(qiáng)制性規(guī)定，因此，對(duì)于超過(guò)該比例部分的金額，不能成為定金罰則適用的范圍。

3.不履行合同的原因并非由當(dāng)事人雙方造成

此種情形也就是說(shuō)合同雙方當(dāng)事人均沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，合同未能履行是由于不可抗力、合同標(biāo)的物的自然屬性和損耗、雙方當(dāng)事人均沒(méi)有充分證據(jù)證明對(duì)方有過(guò)錯(cuò)、當(dāng)事人約定的免除責(zé)任以及情勢(shì)變更等原因?qū)е潞贤荒苈男械?。如果適用定金罰則，則必然顯失公平，因?yàn)楹贤荒苈男械慕Y(jié)果，雙方當(dāng)事人在主觀上均無(wú)過(guò)錯(cuò)。②

4.當(dāng)事人雙方都有違約行為

一般來(lái)說(shuō)，在此情形下，定金罰則是不能適用的。因?yàn)槿绻p方都實(shí)施了違約行為，合同無(wú)法履行，定金的目的就無(wú)法得到實(shí)現(xiàn)，那么對(duì)于定金罰則制度設(shè)立的價(jià)值基礎(chǔ)，即督促雙方當(dāng)事人積極履行合同義務(wù)，也就不復(fù)存在了。如果仍然適用定金罰則的話，就相當(dāng)于不履行合同的一方就無(wú)法收回定金，而另一方則要將定金雙倍返還。極特殊情況下，可能存在其中一方有重大違約行為，另一方僅有輕微違約行為，那么能否適用定金罰則，要考慮到特定案件中行為人的輕微違約行為的性質(zhì)，即與誠(chéng)實(shí)信用原則的關(guān)系，如果該輕微違約行為，符合誠(chéng)信原則的要求，則可以視為履約行為，那么就可以適用定金罰則。否則的話，則不可以適用。當(dāng)然，一切要結(jié)合案件實(shí)際情況，具體問(wèn)題具體分析后再下結(jié)論。

5.不適當(dāng)履行

雖然在不完全履行的情況下可以適用定金罰則，但不適當(dāng)履行和不完全履行是不同的概念，要注意區(qū)分。不適當(dāng)履行也是履行，只是在履行過(guò)程中，對(duì)于標(biāo)的數(shù)量、質(zhì)量，履行的時(shí)間、地點(diǎn)、方式，做出了不符合合同約定的理解。這是因?yàn)閷?duì)于合同約定的內(nèi)容而言，由于人們對(duì)事物認(rèn)識(shí)的差異性，不可能要求所有當(dāng)事人對(duì)于合同內(nèi)容做出完全一致的理解。因此，這種情況下，對(duì)于不適當(dāng)履行的合同而言，定金的擔(dān)保作用已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，所以也就不應(yīng)在再適用定金罰則。

（二）定金罰則適用時(shí)與其它救濟(jì)手段的配合使用

1.適用定金罰則，能否同時(shí)請(qǐng)求損害賠償

請(qǐng)求損害賠償要以實(shí)際有損害發(fā)生為前提，而定金罰則不要求以損害發(fā)生為前提。那么在一方當(dāng)事人違約給另一方當(dāng)事人造成了實(shí)際損失，另一方當(dāng)事人在適用定金罰則的同時(shí)，是否還能請(qǐng)求損害賠償？根據(jù)司法實(shí)踐來(lái)看，只要適用定金罰則和損害賠償?shù)目傊敌∮诨虻扔跇?biāo)的物的總值，是可以同時(shí)適用的。因?yàn)槎ń鹆P則的責(zé)任與損害賠償?shù)呢?zé)任是不同的，二者不能相互替代。

2.適用定金罰則，能否請(qǐng)求繼續(xù)履行合同

這一問(wèn)題涉及到對(duì)于定金性質(zhì)的判斷，定金可以分為：立約定金、成約定金、違約定金、解約定金、證約定金。如果定金的性質(zhì)屬于解約定金，在適用定金罰則的時(shí)候，則不能請(qǐng)求繼續(xù)履行合同。但如果定金屬于違約定金、訂約定金或成約定金的任意一種時(shí)，在適用定金罰則的時(shí)候，是可以請(qǐng)求對(duì)方繼續(xù)履行合同的。

定金罰則的適用條件及注意問(wèn)題只是民法領(lǐng)域中眾多理論里的一種，相對(duì)于其他熱門(mén)理論，研究的學(xué)者不多。同時(shí)，司法實(shí)踐中對(duì)于圍繞定金罰則出現(xiàn)的有關(guān)問(wèn)題認(rèn)識(shí)、理解的不一致，影響了當(dāng)事人的合法權(quán)益，有的甚至?xí)?dǎo)致司法不公。因此，明確的掌握和清晰的判斷有關(guān)定金罰則的適用條件及需要注意的問(wèn)題，對(duì)于解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題是非常有益處的。

注釋?zhuān)?/p>

①《合同法》第一百一十五條.

②成都市中級(jí)人民法院：《概論定金罰則的適用》，《法學(xué)雜志》1996年第4期，第33頁(yè).

［1］王利明.合同法研究第二卷［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.

［2］郭明瑞.論定金的性質(zhì)及適用［D］.煙臺(tái)大學(xué).2011.

［3］馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京：法律出版社，2010.

［4］崔建元.合同法［M］.北京：法律出版社.2010.2.

［5］吳海燕.定金制度的法律適用研究［D］.上海交通大學(xué)2009年碩士畢業(yè)論文.