布 達(dá)

（430212 武漢東湖學(xué)院文法學(xué)院 湖北 武漢）

自助游中組織者的侵權(quán)責(zé)任分析

布 達(dá)

（430212 武漢東湖學(xué)院文法學(xué)院 湖北 武漢）

一、組織者的安全保障義務(wù)

1.安全保障義務(wù)的內(nèi)容

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條規(guī)定：“公共場(chǎng)所管理人或群眾性活動(dòng)的組織者，負(fù)有安全保障義務(wù)”。安全保障義務(wù)是指作為公共場(chǎng)所的管理者或者群眾性活動(dòng)的組織者，為了保證與之存在密切關(guān)系的顧客或活動(dòng)參加者的人身與財(cái)產(chǎn)的安全，必須提供必要的照顧和保護(hù)的義務(wù)。在自助游中，組織者作為群眾性活動(dòng)的組織者理應(yīng)承擔(dān)安全保障義務(wù)，對(duì)于與其同行的參與者的人身、財(cái)產(chǎn)安全必需要盡到必要限度內(nèi)的保障義務(wù)。這也就意味著，在自助游活動(dòng)中，安全保障義務(wù)所保護(hù)的對(duì)象是自助旅游活動(dòng)參加者的人身與財(cái)產(chǎn)的安全。

2.組織者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件

關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，我國學(xué)者有不同的看法，主要是三要件說和四要件說的對(duì)立。在對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條的規(guī)定和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件進(jìn)行分析后，筆者比較認(rèn)同四要件說，也就是自助游中組織者是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任有以下四個(gè)方面的條件：

第一，是否存在違法行為。自助游的組織者作為群眾性活動(dòng)的組織者，負(fù)有安全保障的義務(wù)，而違反安全保障義務(wù)的方式是不作為。不作為是負(fù)有特定的作為義務(wù)的行為人做出違法行為的前提，行為人的特定作為義務(wù)來源于法律的直接規(guī)定、職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求和行為人的先前行為。法律的直接規(guī)定和職務(wù)業(yè)務(wù)的要求比較容易理解，此處行為人的先前行為是指為了預(yù)防或躲避損害的發(fā)生而提前做出的行為。所以在自助游中，組織者對(duì)其他參與者有特定的法定義務(wù)，如果組織者對(duì)自己的義務(wù)不作為便是違法。

第二，是否存在損害事實(shí)。在侵權(quán)法中，一個(gè)人的行為如果沒有造成損害事實(shí)，就不會(huì)引起法律責(zé)任問題，也不會(huì)要求承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。所以在自助游中，如若組織者不作為的違法行為造成了參與者的人身、財(cái)產(chǎn)安全的損害事實(shí)，那么此處就產(chǎn)生了一個(gè)損害賠償責(zé)任問題，組織者要對(duì)因自己的違法行為產(chǎn)生的損害事實(shí)負(fù)責(zé)任。

第三，是否存在因果關(guān)系。構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任要違法行為和損害事實(shí)之間具有因果關(guān)系，他們之間需要存在前者能引起后者，后者是被前者所引起的客觀聯(lián)系。在自助游中，人身、財(cái)產(chǎn)的損害事實(shí)只有與組織者的違法行為有因果關(guān)系時(shí)，組織者才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第四，是否存在過錯(cuò)。在自助游中，由于組織者負(fù)有安全保障義務(wù)，所以不適用無過錯(cuò)歸責(zé)原則。因此，判斷組織者是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任就要判斷其是否存在過錯(cuò)。在此處要明確是組織者的過錯(cuò)，因?yàn)槭芎θ藢?duì)自己的損害也有可能存在過錯(cuò)，此時(shí)組織者不用承擔(dān)責(zé)任或者只需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。所以在損害發(fā)生時(shí)要明確過錯(cuò)方，看其是否存在過錯(cuò)。

二、組織者的抗辯事由

1.非合同關(guān)系

在學(xué)術(shù)界，對(duì)于自助游的發(fā)起者在網(wǎng)上召集同行的旅游者的行為，普遍被認(rèn)為成是一種無償要約的行為。其他參與者按照所約定的時(shí)間和地點(diǎn)參與自助游的行為被認(rèn)定為是對(duì)該無償要約的承諾。組織者和參與者之間也因此成立了一個(gè)合同標(biāo)的為自助游形式的旅游活動(dòng)的無名合同。這個(gè)合同有別于合同法上規(guī)定了雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同。

但是筆者認(rèn)為，在自助游中參加者的所有費(fèi)用均由自己承擔(dān)，組織者在其中并不存在任何盈利性目的。例如前文中的案例，驢頭梁某只是單純的想要召集志趣相投的旅游愛好者們一起進(jìn)行戶外探險(xiǎn)，并沒有要成立一個(gè)合同的意思表示。根據(jù)我國的現(xiàn)有的學(xué)術(shù)研究，我們可以認(rèn)為，意思表示包括行為表示、目的意思和效果意思。表明要約人在得到承諾的同時(shí)要受該要約的約束，是成立要約不可或缺的成分。這也就是說，要約人必須要向受要約人明確表示，一旦受約人同意該要約，合同即隨之成立，這就意味著要約人要受到該合同的約束。因此筆者認(rèn)為在本案當(dāng)中，組織者梁某發(fā)帖召集參與者的行為并非有發(fā)起要約的意思表示。梁某在網(wǎng)上發(fā)布的帖子里有說明旅行的路線、集合的時(shí)間和地點(diǎn)，也表明了所有費(fèi)用為AA制。雖說在網(wǎng)上發(fā)帖也是一種意思的表示行為，但是卻缺少了一個(gè)最核心的要素，那就是效果意思。在整個(gè)的發(fā)帖過程中，梁某并沒有要與他人建立法律關(guān)系的目的。很顯然，梁某并沒有表明自己想要約束他人的意思，12名參與者也沒有承諾梁某的意思表示，他們并沒有接受法律約束的意識(shí)。而且從自助游的慣例可以得知，組織者梁某在網(wǎng)上發(fā)出帖子后，參與者可以隨時(shí)反悔，案件中12名參與者回復(fù)帖子表明參加之后，也可以隨時(shí)反悔退出活動(dòng)并且不用聲明。即使是在自助游活動(dòng)已經(jīng)開始之后，若途中有參與者想要退出，其他人也是不能強(qiáng)迫其繼續(xù)參加活動(dòng)直至旅行結(jié)束。到此我們可以得出結(jié)論，組織者和參與者都沒有意思表示中最重要的部分，即互受法律約束的意志。根據(jù)上文的論述我們可以得知，合同的本質(zhì)是雙方當(dāng)事人的合意，即合同的成立需要雙方當(dāng)事人一致的意思表示。但是案例中的組織者和參與者都沒有要成立合同的意思表示，所以他們之間并非合同關(guān)系。

2.受害人自己的過錯(cuò)

在自助游中，憑借一般的經(jīng)驗(yàn)就可以預(yù)知和避免的常見危險(xiǎn)情況我們稱之為一般危險(xiǎn)。根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條的相關(guān)規(guī)定，如果被侵權(quán)人對(duì)損害的發(fā)生也存在過錯(cuò)的，可以相應(yīng)的減輕侵權(quán)人的責(zé)任。所以在自助游的侵權(quán)案例中，受害人自己有過錯(cuò)也可以成為當(dāng)事人進(jìn)行抗辯的理由，只對(duì)自己的過錯(cuò)部分承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第二十七條的相關(guān)規(guī)定，如果損害是因?yàn)槭芎θ说墓室舛斐傻?，那么行為人不用承?dān)任何責(zé)任。因此，如果在旅途中因?yàn)槭芎θ藢?duì)本可以避免的危險(xiǎn)視而不見，或者故意造成了損害的發(fā)生，受害人本身要承擔(dān)一定的或者全部的責(zé)任。

3.已盡到救助義務(wù)

在我國的實(shí)踐中，自助游的旅游者們之間的救助義務(wù)到底屬于法定義務(wù)還是道德義務(wù)很難被界定。在前文的案例中，一審法院認(rèn)定同行的其他隊(duì)員在主觀上具有一定的過錯(cuò)，所以要承擔(dān)一定的民事責(zé)任。其實(shí)從立法的層面而言，救助義務(wù)并沒有被設(shè)定為法定義務(wù)，它是最低層次的義務(wù)。所以筆者認(rèn)為，這種情況下的救助義務(wù)雖是法定義務(wù)，但是這種法定義務(wù)是有限制的，不能被無限拔高。如果在確保了自身安全的情況下，行為人有能力去實(shí)施救助而無作為，這時(shí)行為人才能被判定為沒有盡到救助義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

［1］《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條：“公共場(chǎng)所管理人或群眾性活動(dòng)的組織者，負(fù)有安全保障義務(wù)?！?/p>

［2］王利明.《侵權(quán)責(zé)任法研究》下卷［M］.中國人民大學(xué)出版社.2011 年2月第一版.第186頁

［3］牛育琴.《關(guān)于自助旅游中人身損害的法律分析》［D］.2011年蘭州大學(xué)碩士學(xué)位論文

布達(dá)（1993～），男，青海果洛人，武漢東湖學(xué)院文法學(xué)院法學(xué)專業(yè)本科在讀。