楊耕田

（430071 湖北法輝律師事務(wù)所 湖北 武漢）

商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)法律問題與法律風(fēng)險(xiǎn)

楊耕田

（430071 湖北法輝律師事務(wù)所 湖北 武漢）

托管業(yè)務(wù)是具有資格的商業(yè)銀行對(duì)于委托人的資產(chǎn)進(jìn)行管理的一項(xiàng)業(yè)務(wù)，并且要根據(jù)相關(guān)的法律條款，進(jìn)行合同的簽署，對(duì)委托人的資產(chǎn)進(jìn)行安全的保管以及管理過程中銀行需要完成相關(guān)管理職責(zé)。在我國(guó)商業(yè)銀行內(nèi)部，對(duì)于托管業(yè)務(wù)的相關(guān)法律問題還是較多的，但是在法律依據(jù)上對(duì)于托管業(yè)務(wù)相關(guān)條例還不夠明確、不能夠統(tǒng)一實(shí)施，這也導(dǎo)致托管業(yè)務(wù)在實(shí)施過程中會(huì)出現(xiàn)許多遺留問題。從我國(guó)相關(guān)的法律問題出發(fā)，托管業(yè)務(wù)相當(dāng)證券、基金的托管業(yè)務(wù)，是要與法律直接掛鉤的業(yè)務(wù)，受國(guó)家直接干預(yù)的關(guān)系。在商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)的進(jìn)行過程中容易產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)分為以下兩點(diǎn)：一，委托人和管理人之間相對(duì)的法律風(fēng)險(xiǎn)；二，管理過程中引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)。本文就商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)法律問題與法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行闡述。

商業(yè)銀行；托管業(yè)務(wù)；法律問題；法律風(fēng)險(xiǎn)；

0 引言

在世界經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的時(shí)代，一種新穎的知識(shí)經(jīng)濟(jì)也隨之滲入到了人們的生活當(dāng)中，知識(shí)經(jīng)濟(jì)是一種以知識(shí)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)。各種高科技技術(shù)通訊的使用、金融業(yè)更加廣泛的發(fā)展，毫無疑問，這使商業(yè)銀行面臨了各種問題的挑戰(zhàn)。隨著金融機(jī)構(gòu)的增加，銀行的業(yè)務(wù)也相應(yīng)的隨之減少，也許在往后的幾十年中，更多的人會(huì)選擇其他金融投資管理，但是這些金融機(jī)構(gòu)并不能夠代替商業(yè)銀行的信貸，可以說是無法替代?；诜N種因素的存在，商業(yè)銀行更加需要在業(yè)務(wù)上面勇于創(chuàng)新，推動(dòng)發(fā)展。商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)是風(fēng)險(xiǎn)小、收益穩(wěn)定的投資；托管業(yè)務(wù)涵蓋的范圍非常的廣，因此，商業(yè)銀行需要在業(yè)務(wù)的發(fā)展中完善內(nèi)部發(fā)展，減少法律問題帶來的風(fēng)險(xiǎn)，降低風(fēng)險(xiǎn)度，吸引業(yè)務(wù)源。

1 托管業(yè)務(wù)中的法律問題

1.1 法律依據(jù)不一致

在商業(yè)銀行的托管業(yè)務(wù)中，運(yùn)用的法律依據(jù)是十分局限的，并且不是完全針對(duì)托管業(yè)務(wù)的?！蹲C券投資基金法》是托管業(yè)務(wù)唯一的法律依據(jù)，其他的業(yè)務(wù)辦理過程所需的依據(jù)都不是完全適用在基金投資業(yè)務(wù)中的，而是從我國(guó)其他法律條例中引用過來的。在證券投資之外的托管業(yè)務(wù)有兩種形式：一種是運(yùn)用相關(guān)部門所下達(dá)的規(guī)章、通知為依據(jù)辦理的業(yè)務(wù)；另一種是大型商品交易上所運(yùn)用的我國(guó)的《合同法》中的相關(guān)款項(xiàng)。這樣不完全是為了托管業(yè)務(wù)所運(yùn)用的法律依據(jù)會(huì)產(chǎn)生許多托管業(yè)務(wù)辦理中的法律問題。

1.2 法律條例運(yùn)用產(chǎn)生的在權(quán)利義務(wù)上的不同

商業(yè)銀行的托管業(yè)務(wù)運(yùn)用了許多的法律條例，多數(shù)部分不是由于托管業(yè)務(wù)而產(chǎn)生的，在不同的托管業(yè)務(wù)中，運(yùn)用了各種各樣相對(duì)合適的法律條例，對(duì)此，不同條例中管理人和托管人行使的權(quán)利不盡相同，這樣在托管業(yè)務(wù)的實(shí)施中，會(huì)產(chǎn)生許多的法律問題。比如說，根據(jù)合同的不同，在資產(chǎn)的管理與投資上，管理人與托管人有不能夠同時(shí)做出相同的交易；根據(jù)權(quán)利的不同，在托管人對(duì)于管理人的選擇上又有著明顯的不同，兩部不同的法律文書，對(duì)于這一項(xiàng)權(quán)利有著兩個(gè)不同的解決方法，并且可能會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)對(duì)立的方法去解決同一個(gè)問題，這時(shí)候就會(huì)產(chǎn)生許多的矛盾，對(duì)業(yè)務(wù)的處理也會(huì)帶來很多的損失［1］。

2 托管業(yè)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)分析

2.1 托管人獨(dú)立性問題產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

托管人的獨(dú)立性是能否進(jìn)行托管業(yè)務(wù)的前提，也是托管人行使對(duì)管理人監(jiān)督職責(zé)的基本條件。就現(xiàn)在的管理?xiàng)l例而言，對(duì)于托管人的獨(dú)立性沒有給予出實(shí)質(zhì)性的保障與維護(hù)。首先，在個(gè)人與企業(yè)的托管業(yè)務(wù)中，托管人完全行使管理人給出的條件去實(shí)施這一業(yè)務(wù)的開展，導(dǎo)致管理人對(duì)托管人在利益方面有了很大的制約，這也從根本上影響了托管人的獨(dú)立性，從更深一個(gè)層面還能夠影響到托管人的主體意志，無法按照自己的想法去完成這一業(yè)務(wù)的實(shí)行［2］。其次，由于條款的制約，可能導(dǎo)致托管業(yè)務(wù)單方面的終止或者解約。由于管理款項(xiàng)的不夠完善，而管理方作為托管業(yè)務(wù)的主體，很有可能會(huì)利用其中的漏洞，做出對(duì)委托人不利的行為。由于管理方會(huì)在其內(nèi)部更換管理人員，這也會(huì)導(dǎo)致托管人的獨(dú)立性的權(quán)利行使產(chǎn)生障礙。在《證券投資基金法》中，有一種連帶責(zé)任的制度，就是說管理人、委托人由于共同行為導(dǎo)致基金托管業(yè)務(wù)和基金份額造成損害的，委托人有連帶責(zé)任；這就顯得很不公平，因?yàn)閷?shí)行托管業(yè)務(wù)，管理的責(zé)任在管理人身上，是否會(huì)存在管理人導(dǎo)致了損失，而托管人并不知情的情況下，還需要擔(dān)任連帶責(zé)任。這樣會(huì)使得托管人無法從真正意義上行使獨(dú)立的監(jiān)督權(quán)力，甚至還會(huì)是委托人的利益遭到損失。

而這些情況的產(chǎn)生，并非全部歸咎于商業(yè)銀行，而是因?yàn)槲覈?guó)在托管業(yè)務(wù)中的立法還不夠嚴(yán)明，不夠具有針對(duì)性，需要在法律的完善之前，商業(yè)銀行根據(jù)與委托人簽署的合同，來完成這一保障，除去惡意產(chǎn)生的損害問題。由各個(gè)協(xié)議來保證委托人的權(quán)益，也避免各方人員的連帶責(zé)任帶來的影響。

2.2 托管業(yè)務(wù)中關(guān)聯(lián)關(guān)系產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)

托管業(yè)務(wù)是委托人與管理人之間相互關(guān)聯(lián)產(chǎn)生的業(yè)務(wù)，而這樣的關(guān)聯(lián)也產(chǎn)生了兩個(gè)方面的法律風(fēng)險(xiǎn)。第一：托管人與管理人之間違反要求產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)；第二：違反了相關(guān)交易規(guī)定禁止的要求。相關(guān)的要求，在辦理托管業(yè)務(wù)時(shí)，商業(yè)銀行都能夠有效的避免關(guān)聯(lián)產(chǎn)生的相關(guān)法律問題。但是，有些問題的關(guān)聯(lián)程度沒有一致性的要求，并且在相關(guān)條例中沒有真正明確關(guān)聯(lián)的含義，這也導(dǎo)致了其他的相關(guān)的關(guān)聯(lián)問題不可避免的出現(xiàn)。這就需要商業(yè)銀行在托管業(yè)務(wù)的辦理中，對(duì)托管人明確關(guān)聯(lián)的意義，其中的厲害，明確在簽署的協(xié)議中，避免這一問題產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)［3］。

3 結(jié)語

商業(yè)銀行在其他金融業(yè)一并發(fā)展的今日，需要作出更大的創(chuàng)新業(yè)務(wù)管理。商業(yè)銀行的托管業(yè)務(wù)，可以使得銀行有穩(wěn)定、并且長(zhǎng)期的收益，還有新的資金來源去供給其他業(yè)務(wù)的應(yīng)用，能夠推動(dòng)銀行的發(fā)展。對(duì)于托管業(yè)務(wù)中的法律問題和法律風(fēng)險(xiǎn)，商業(yè)銀行應(yīng)該加大管理、監(jiān)督力度，真正的為托管人和銀行帶來利益。對(duì)于管理?xiàng)l例的不夠完善，銀行在合同協(xié)議中需要加強(qiáng)防范，避免對(duì)委托人和自身造成損失，加強(qiáng)托管人對(duì)于管理人的信任度，有效避免法律問題可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

［1］李江鴻，鄭宏韜，黃旭.商業(yè)銀行托管業(yè)務(wù)法律問題與法律風(fēng)險(xiǎn)［J］.金融論壇，2012，05：38-45.

［2］韓永杰.商業(yè)銀行證券投資基金托管業(yè)務(wù)法律問題研究［D］.中國(guó)政法大學(xué)，2013，07：187-188.

［3］蔡云紅.中國(guó)基金托管人制度的法律問題與完善建議［J］.證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)，2013，（7），07：127-134.