倪生明

淺談《森林法》的修改

倪生明

一、森林公安行政處罰權問題

森林公安在查處林業(yè)行政案件上執(zhí)法主體和身份模糊的問題，引發(fā)了許多爭論和探討。森林公安行使行政處罰權共可分兩類：第一類，森林公安在國務院林業(yè)主管部門規(guī)定的范圍內，行使林業(yè)行政處罰權應屬于法律法規(guī)授權組織。如果說森林公安民警是以人民警察的身份去執(zhí)行警務，按照《人民警察法》和《人民警察使用警械和武器條例》的規(guī)定，應該可以享有相應的合法權益和警務保障。但是，由于森林公安雙重管理體制領導的原因，森林公安機關既是公安機構，也是林業(yè)機構。在行使治安處罰權時，森林公安機關是公安機構；在行使林業(yè)行政處罰權時，森林公安機關是林業(yè)機構，此時與其公安職能無關。如果森林公安機關行使林業(yè)行政處罰權也可以使用公安執(zhí)法手段，則會造成行使林業(yè)行政處罰權的各執(zhí)法機構之間不平等和不統(tǒng)一，這顯然有違法律精神和原則。顯然對森林公安的職責發(fā)揮、森林公安民警合法權益的保護是極為不利的。第二類，森林公安以其歸屬的林業(yè)主管部門名義執(zhí)行林業(yè)行政處罰規(guī)定時，屬于受林業(yè)主管部門的委托。此時森林公安民警的執(zhí)法身份應該是林業(yè)主管部門的普通行政執(zhí)法人員。從修改的規(guī)定來看，無論森林公安查處哪一類林業(yè)行政案件，行使的是縣級以上人民政府林業(yè)行政主管部門的行政處罰權，森林公安行政執(zhí)法范圍處于須林業(yè)主管部門規(guī)定范圍內的尷尬地位，其執(zhí)法人員身份與林業(yè)部門其他執(zhí)法機構的執(zhí)法人員身份一樣，是林業(yè)行政執(zhí)法人員，而不是人民警察。修改草案中規(guī)定“實施與行政處罰有關的行政強制措施”并不具體明確，具體法律沒有規(guī)定的手段，不能籠統(tǒng)地加以使用。其實其他林業(yè)行政執(zhí)法機構有什么樣的權力，森林公安機關就有什么樣的權力，除依照《中華人民共和國森林法》規(guī)定，可以對在國務院林業(yè)主管部門規(guī)定的范圍內的林業(yè)行政處罰案件以自己名義做出林業(yè)行政處罰決定外，再無其他任何特權。不能把警察所特有的執(zhí)法權限使用到林業(yè)行政案件上來。森林公安地位依然沒有得到凸顯。

綜上，森林法修改的修改應明確森林公安執(zhí)法主體、執(zhí)法權限、范圍等問題，改變森林公安在處理林業(yè)行政案件時執(zhí)法主體不清的狀況。有利于依照《人民警察法》《人民警察使用警械和武器條例》的規(guī)定對民警的合法權益進行有效保護。

二、對責令補種樹木和限期恢復原狀的修改建議

（一）責令補種樹木的處罰效果不佳

森林法設定“補種樹木”這一林業(yè)行政處罰種類，在執(zhí)法實踐中，違法者能以“補種樹木”來承擔責任的真是少之又少，究其原因在于該處罰在決定和執(zhí)行等方面缺乏可操作性。諸多因素困擾處罰的實施，決定和履行處罰決定困難重重。一是根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，行政機關給予行政處罰應當制作行政處罰決定書，行政處罰決定書應當載明“行政處罰的履行方式和期限”，因此補種樹木的處罰決定至少應明確補種樹木的時間、地塊、樹種等要求，但是由于種種原因明確這些要求相當困難。二是時間問題。植樹造林有季節(jié)性，特別是我國地域性差異性大，補種不適時影響成活率。三是地塊問題。林權改革后，除了國有林地外，集體林地基本均山到戶，況且補種樹木的案件有盜伐和濫伐兩類，補種在什么地塊不明確。三是誰執(zhí)行監(jiān)督。林業(yè)行政處罰有林業(yè)主管部門和森林公安機關兩類。根據(jù)事權劃分，林業(yè)主管部門才有造林規(guī)劃職權，森林公安機關只是一個單純的執(zhí)法機構，確定補種樹木地塊及技術指導，顯然不適宜。四是補種操作規(guī)程不明確。補種的樹種、密度、苗木規(guī)格，以及補種后的驗收、后續(xù)管理等技術和林權歸屬問題，需林業(yè)主管部門多個職能科室協(xié)同配合，使得林業(yè)行政處罰復雜化。五是“林業(yè)主管部門代為補種”存在法律障礙?！渡址ā返谌艞l第二款規(guī)定，拒不補種樹木或者補種不符合國家有關規(guī)定的，由林業(yè)主管部門代為補種，所需費用由違法者支付。該條規(guī)定的內容實際上規(guī)定的行政強制執(zhí)行，代為補種實屬于間接強制執(zhí)行的代履行，享有行政強制執(zhí)行權的行政機關必須有法律法規(guī)的明確授權，林業(yè)主管部門和森林公安機關辦理林業(yè)行政處罰案件并無直接采取強制執(zhí)行措施的權力，只能向人民法院申請強制執(zhí)行。執(zhí)行程序煩瑣，時間長，執(zhí)行起來實屬不易。綜上所述，責令補種樹木處罰的法律實效不佳，應予廢除?；蜃兏鼮樨熈钸`法者繳納一定數(shù)量補種款，由林業(yè)主管部門結合造林規(guī)劃，統(tǒng)籌安排造林，對無能力支付費用的以工或管護抵補種。

（二）責令恢復原狀成擺設

關于“責令限期恢復原狀”規(guī)定的具體應用，即由縣級以上人民政府林業(yè)主管部門責令擅自改變林地用途的公民、法人或者其他組織，在一定的期限內將擅自改變用途的林地恢復到改變前的狀態(tài)。執(zhí)法實踐操作中涉及以下幾個方面的問題：一是限期恢復的時限是多長；二是在一定的限期內將林地恢復到什么狀態(tài)；三是原狀及恢復標準認定，是林地狀態(tài)還是原來的原樣狀態(tài)；四是由誰來評估認定驗收及執(zhí)行監(jiān)督。由于諸多因素困擾恢復原狀的實施，這一措施基本成為擺設。

1.原狀及恢復標準認定難。恢復原狀要求將破壞的環(huán)境資源恢復到損害之前的狀態(tài)。對原狀的認定實踐中存在以下幾種觀點：（1）認為原狀是與破壞前的林地資源完全相同的狀態(tài)；（2）認為原狀是與未破壞前的林地資源處于基本相同的狀態(tài)；（3）認為原狀是相對的概念，符合國家相關的林地質量標準即可。由于林地環(huán)境資源的破壞具有不可逆轉性，因此恢復至破壞前完全相同的狀態(tài)幾乎不可能，也沒有可比性，實踐中難以判斷。

2.恢復原狀的可行性判斷難。責令恢復原狀不是必需的，其適用以存在修復的必要和可能為前提。有的建設項目在建成后可能會對環(huán)境有明顯的改善，責令其恢復原狀顯然就無必要。有的項目雖然會對環(huán)境造成較大影響，但客觀上無法恢復原狀，這時也不宜責令其恢復原狀。有的建設項目在建成后，可能會對環(huán)境造成較大影響，而且客觀上能夠恢復原狀，則應當責令其恢復到項目原來的狀態(tài)。對損害的林地資源進行修復具有一定的專業(yè)性，一般要依靠專業(yè)的技術、專門的設備和人員在一定條件下才能完成。而對于有些恢復措施專業(yè)性并不很強，對專業(yè)設備要求也不高的修復工作，完全可以由侵權人自己實施，但這種計劃的實施應當在專業(yè)評估鑒定機構的協(xié)助下完成。實施恢復方案有兩種方式：一是按照實施方案制定恢復計劃，在主管監(jiān)督部門監(jiān)督下，限期進行恢復并達到林地標準；二是委托第三方專業(yè)公司進行復墾修復，所需費用由違法者承擔。在實踐中，認定被破壞的林地資源是否具有可恢復性存在較大難度，有的恢復工作往往不具有經(jīng)濟性。在可恢復性的認定問題上，輕微的物理損害恢復原狀的可能性較大，或者根據(jù)專業(yè)機構出具的專業(yè)意見可以判斷是否能夠將破壞的環(huán)境資源恢復原狀，但是化學性、放射性或者有毒有害物質則容易對環(huán)境資源造成不可逆轉的損害，上述物質通過物理、化學、生物及綜合作用，破壞生態(tài)環(huán)境中的微生物、土壤、水體、植物等，直接或間接地破壞生態(tài)環(huán)境，這種損害具有隱蔽性、長期性和潛伏性，專業(yè)機構也難以對此類污染物造成的損害進行科學的鑒定和評估。在恢復原狀的成本問題上，一般認為，恢復原狀成本不能過高或不存在其他重大困難不能恢復的情形。如不具有可操作性，不論是單獨行使還是合并行使，恢復原狀的選擇均不具可行性。

3.恢復原狀過程執(zhí)行監(jiān)管難。林業(yè)主管部門和森林公安機關辦理林業(yè)行政處罰案件并無直接采取強制執(zhí)行措施的權力，只能向人民法院申請強制執(zhí)行。根據(jù)《國家林業(yè)局關于“責令恢復原狀”規(guī)定具體應用有關問題的復函》規(guī)定，在擅自改變用途的林地上修筑的永久性建筑物，公民、法人或者其他組織在規(guī)定的期限內拒不拆除的，由做出責令限期恢復原狀決定的林業(yè)主管部門依法申請人民法院強制執(zhí)行，林業(yè)主管部門不得自行組織拆除?；謴驮瓲钏栀M用，依法由擅自改變林地用途的公民、法人或者其他組織承擔。在實務中執(zhí)行程序煩瑣，時間長，執(zhí)行起來實屬不易。再者，在破壞林地環(huán)境資源案件中，林業(yè)主管部門和森林公安機關不具有認定林地破壞狀態(tài)和恢復程度的專業(yè)知識，因此需要委托專業(yè)的鑒定機構出具鑒定意見才能進行判斷，由此也會帶來部門職責、機構協(xié)調和經(jīng)費保障方面的難題。此外，還涉及對恢復原狀效果的評估問題。驗收是否合格需要專業(yè)人員依靠專業(yè)的設備進行鑒定才能確定，但由于目前我國鑒定機構和人員欠缺，這在實踐操作中也是一難題。

4.完善建議。由于林地環(huán)境資源具有重大的生態(tài)價值和公共利益屬性，加上生態(tài)環(huán)境治理需要較長的周期，執(zhí)法實踐中可以要求侵權人在恢復到侵權行為時的標準基礎上，適當兼顧恢復時的標準，以此提高環(huán)境資源的修復程度。如果沒有相關標準的，應當將破壞的林地環(huán)境資源修復至其可以發(fā)揮正常生態(tài)作用和功能的狀態(tài)，只要達到了這種狀態(tài)即可認定為已經(jīng)恢復。

打破單一恢復原狀模式，建立形式多樣的恢復模式，主要有以下幾種：一是采用部分恢復法。恢復原狀原則上應當是將破壞的林地環(huán)境資源全部恢復，但全部恢復存在困難時，可以采用部分恢復。部分恢復原狀包括數(shù)量和質量上進行一定程度的恢復，在林地環(huán)境資源案件中該種情形更為常見。當全部恢復存在可行性障礙時，要求侵權人進行部分恢復，不能恢復的部分則以經(jīng)濟方式補償，也能使恢復原狀的功能得以發(fā)揮。二是采用分期恢復法。修復破壞的林地環(huán)境資源難度大不僅在于技術方面，還需要一個較長的持續(xù)性修復周期才能全部或部分恢復生態(tài)功能。三是采用異地恢復法。一般而言，恢復原狀應當在破壞的林地環(huán)境資源原地進行恢復，但當原地恢復成本過大時，也可以采用異地恢復的方式，此種方式在執(zhí)法實踐中也被采用。四是增加替代性恢復方式。在不具備恢復條件下，采用補植樹木、對一定面積的森林資源進行撫育、管護一定的年限，一定程度上可以起到彌補損失的作用，多方式探索環(huán)境保護案件恢復責任制度，從而實現(xiàn)對生態(tài)環(huán)境的特殊保護。

三、將零星盜伐林木案件與《治安管理處罰法》第四十九條對接

林權改革后，零星盜伐林木案件在侵害對象上主要轉移至國有林、生態(tài)林。目前零星盜伐林木案件主要依據(jù)《中華人民共和國森林法》（以下簡稱《森林法》）第三十九條規(guī)定予以處罰，處罰僅僅是罰款，于是屢罰屢盜，打擊力度不大，難以達到預期效果。

對于零星盜伐林木案件如何處理問題，在司法實踐中存在分歧。一種觀點認為應依據(jù)《中華人民共和國森林法》（以下簡稱《森林法》）第三十九條之規(guī)定予以處罰，《森林法》第三十九條之規(guī)定：盜伐森林或其他林木的依法賠償損失。由林業(yè)主管部門責令補種十倍的樹木，沒收盜伐的林木或變賣所得，并處盜伐林木價值3倍以上10倍以下的罰款。既然《林林法》明確規(guī)定了零星盜伐林木案件如何處理，那么就應該引用《林林法》相關規(guī)定予以處罰，雖然《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）第四十九條對盜竊行為如何處理問題作了明確規(guī)定，但兩者所規(guī)范的不屬同一范疇，《治安管理處罰法》所調整的盜竊行為與《森林法》所調整的盜伐行為不能等同，且目前對于《治安管理處罰法》所規(guī)定的盜竊行為沒有具體的司法解釋，在司法實踐中不便于操作，因此不能依據(jù)《治安管理處罰法》第四十九條之規(guī)定予以處罰。

另一種觀點認為，零星盜伐林木根據(jù)《森林法》所規(guī)定的處罰標準，在實踐中存在難操作的問題，其理由如下：1、依法賠償損失屬于民事范疇問題，由林政執(zhí)法部門執(zhí)行難度較大；2、責令補種林木事后難以監(jiān)督；3、有的罰款難以執(zhí)行，且罰款難以起到教育和有效制止的目的，即使執(zhí)行到位，被處罰的當事人為了得到經(jīng)濟上的補償反而會更加肆無忌憚的進行盜伐，起不到真正制止的目的，社會效果不好。因此應依據(jù)《治安管理處罰法》第四十九條之規(guī)定予以處罰。

筆者認為《治安管理罰法》第四十九條所規(guī)定的盜竊行為與《森林法》第三十九條所規(guī)范的盜伐行為應為同一行為。盜竊是指行為人以非法占有為目的，竊取公私財物，尚不夠刑事處罰的行為。盜伐林木構成要件：一是行為的主體是一般主體，即達到責任年齡，具有責任能力的自然人。二是本行為侵犯的客體為國家對森林資源的管理活動和林木的所有權，盜伐林木侵害的對象是森林及其他林木。森林及其他林木也屬于公私財物，所謂公私財物是指能夠被人們所控制和占有具有一定的經(jīng)濟價值，能夠被移動的他人財物。一般為動產(chǎn)，但不動產(chǎn)上的附附屬物可以與不動產(chǎn)分離的，也可以成為本行為的對象，如山上的林木。三是本行為在客觀方面表現(xiàn)為違反保護森林法規(guī)，盜伐國家、集體和個人所有的森林及其他林木的行為。四是本行為主觀方面表現(xiàn)為故意。盜伐的對象僅限于森林保護資源范圍內的、正在生長中的森林或其他林木，盜竊的對象廣泛得多，包括一切公私財產(chǎn)。從以上盜伐林木構成要件上來看，其行為與《治安管理處罰法》第四十九條所規(guī)定的盜竊行為構成要件是一致的，因此零星盜伐林木與盜竊行為應為同一行為。

綜上，對零星盜伐林木的偶犯、初犯，數(shù)額較小或不以營利為目的，盜伐林木為家用，數(shù)量較小的，應依據(jù)當?shù)亓謪^(qū)治安狀況及處理后造成的社會效果引用《森林法》的相關規(guī)定予以處罰，重在批評教育。參照盜竊罪立法經(jīng)驗，將多次盜伐尚不夠追究刑事責任、教唆、脅迫、誘騙他人盜伐林木；對報案人、控告人、舉報人、證人打擊報復的違法嫌疑人應當依據(jù)《治安管理處罰法》第四十九條之規(guī)定予以處罰。才能使行為人認識到自己行為的違法性和社會危害性，才能起到良好的社會效果，從而保證林區(qū)社會治安的穩(wěn)定。

四、毀林種茶危害嚴重，建議加大對改變林種行為的處罰力度

目前，辦理非法開墾林地和搶山種茶案件，只能根據(jù)案情，分別以盜伐林木、濫伐林木、故意毀壞林木的行為進行查處，尚沒有一起能夠按非法占用農(nóng)用地罪名追究刑事責任，也難以按擅自開墾林地的行為進行林政處罰。一是搶占林地、毀林開墾種茶行為。該類案件中，村民為了經(jīng)濟利益搶占國家、集體林地，改變林地現(xiàn)狀，破壞原有植被進行種茶。而根據(jù)森林法規(guī)定，茶、果樹屬于經(jīng)濟林，種茶屬于林業(yè)生產(chǎn)活動，不構成改變林地用途行為。而且林地大量毀壞，程度如何認定沒有標準，只能以查證出的少量被毀林木數(shù)量，按故意毀壞林木行為處理。有的雇傭挖掘機進行開墾，案發(fā)時，被毀壞的林木或被轉移，或被挖掘掩埋，數(shù)量難以準確認定，或者認定的數(shù)量較少，或者被毀林木已經(jīng)滅失，造成案件難以處理。二是違反規(guī)定在采伐跡地、自留山開墾種茶行為。此類案件因當事人擁有林地經(jīng)營權，不存在非法占用林地的行為，但違反了林業(yè)更新和水土保持的相關規(guī)定，執(zhí)法實踐中對此類行為進行刑事或林政處理沒有明確的依據(jù)。三是在集體生態(tài)公益林內套種茶苗行為。此類案件當事人雖然有非法占用林地的主觀故意但未直接實施毀壞樹木及林地的行為，而是在林木間套種茶苗，日后逐步蠶食林地，對此類行為進行刑事或林政處理也沒有明確依據(jù)。因此，我們建議，加強林地用途管制，除《森林法實施條例》第四十六條規(guī)定的“未經(jīng)批準，擅自將防護林和特種用途林改變?yōu)槠渌址N的”按規(guī)定進行處理外，在自然景觀資源集中、生態(tài)區(qū)位重要等區(qū)域不按森林經(jīng)營規(guī)劃，毀林種茶等改變林種的行為在立法上予以明確，加大處罰力度，保障森林生態(tài)安全。

（作者單位 福建省松溪縣公安局森林分局）

（編輯 趙文清）