試論工傷保險賠償與人身損害賠償?shù)母偤系姆商幚怼_到退休年齡并領(lǐng)取養(yǎng)老金的人員損害賠償?shù)奶幚?/h1>
2016-02-06 04:59:00俞斌
山西青年 2016年1期 關(guān)鍵詞：工傷保險
俞 斌
上海大學，上海 200003
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試論工傷保險賠償與人身損害賠償?shù)母偤系姆商幚?br/>——達到退休年齡并領(lǐng)取養(yǎng)老金的人員損害賠償?shù)奶幚?/p>
俞斌*
上海大學，上海200003
摘要：我國現(xiàn)在處于社會轉(zhuǎn)型期，越來越多的出現(xiàn)達到退休年齡并領(lǐng)取退休金的人員再次就業(yè)的情形，在用人單位使用這些勞動力的時候，由于這些勞動力已經(jīng)沒有參加社會保險的資格，所以用人單位并不給這些勞動力繳納工傷保險費，但是一旦這些勞動力在工作中發(fā)生工傷事故則用人單位就會出現(xiàn)是否按工傷保險標準還是按照人身侵權(quán)損害賠償標準的賠償?shù)碾y題。因為我國在上述二個標準的法律規(guī)定均不同且比較籠統(tǒng)，加上法院在處理類似案件時法官自由裁量度很大，使得類似案件的處理難度加大。在國際上的處理方法有四種分別是替代模式、選擇模式、兼得模式、補充模式。而我國卻在這方面的規(guī)定很籠統(tǒng)，操作性較差。筆者認為遇到類似案件應(yīng)當按照自愿原則處理。
關(guān)鍵詞：工傷保險；人身侵權(quán)損害賠償；自愿原則
由于現(xiàn)在處于社會轉(zhuǎn)型期，越來越多的出現(xiàn)達到退休年齡并領(lǐng)取退休金的人員再次就業(yè)的情形，在用人單位使用這些勞動力的時候，由于這些勞動力已經(jīng)沒有參加社會保險的資格，所以用人單位并不給這些勞動力繳納工傷保險費，但是一旦這些勞動力在工作中發(fā)生工傷事故則用人單位就會出現(xiàn)是否按工傷保險標準還是按照人身侵權(quán)損害賠償標準的賠償?shù)碾y題。因為我國在上述二個標準的法律規(guī)定均不同且比較籠統(tǒng)，加上法院在處理類似案件時法官自由裁量度很大，使得類似案件的處理難度加大。以下就筆者曾處理的一起類似的案件提出討論。
一、工傷保險賠償和人身損害賠償競合案例
案例：戚某原是某工程公司電工，在2007年11月達到法定退休年齡，次月領(lǐng)取了社會養(yǎng)老保險金(退休金)。2008年7月戚某經(jīng)人介紹來到某單位從事電工工作，2009年8月某單位發(fā)現(xiàn)其地下室有跳蚤需要用敵敵畏處理，由于該單位沒有專門的衛(wèi)生人員，也不懂勞動保護。在給了戚某一些常規(guī)的保護用品的情況下，要求戚某去噴灑敵敵畏。戚某在噴灑過程中由于缺乏必要的勞動保護敵敵畏濺到了戚某的左眼，使得戚某頓時感到不適。由于戚某為了能珍惜這份工作也沒有與某單位提出左眼受傷的情形，下班回家后自行去醫(yī)院治療。經(jīng)醫(yī)生診斷為左眼球化學性灼傷。并開出一周病假。第二天戚某還是去單位上班，并繼續(xù)噴灑敵敵畏。
到2009年8月底某單位找戚某談話，明確告知由于該單位有年輕人來接替電工的職位，所以提出與戚某解除聘用關(guān)系，并補償3個月的工資。戚某在接到某單位的告知后提出上個月在噴灑敵敵畏過程中受到傷害應(yīng)該屬于工傷要求某單位進行賠償。某單位在幫其作出工傷認定并且對戚某的傷情進行了鑒定，認定其為工傷九級傷殘。戚某與某單位就有關(guān)賠償數(shù)額進行了協(xié)商，由于雙方對賠償數(shù)額存在分歧，最后協(xié)商未果。戚某向虹口區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。
在虹口區(qū)勞動爭議仲裁委員會受理戚某的申請后，經(jīng)過審查認為戚某不具有勞動爭議申請主體資格，做出《勞動爭議裁決書》裁決對戚某的申請不予受理。
戚某收到虹口區(qū)勞動爭議仲裁委員不予受理的裁決書后，向虹口區(qū)人民法院提起了民事訴訟，請求法院依法判令按照工傷保險的標準要求某單位進行賠償。一審法院進行了二次開庭審理支持了原告戚某的訴訟請求按照工傷保險的標準要求某單位進行賠償。由于數(shù)額的原因，戚某不服一審法院的判決，向上海市第二中級人民法院提出上訴，上海市第二中級人民法院經(jīng)過審理后認為本案應(yīng)按照人身損害賠償，而不應(yīng)按工傷保險賠償。庭審中法官經(jīng)過調(diào)解雙方達成協(xié)議。
此案在處理過程中有三種意見，第一種意見認為，戚某因工受傷是事實，但是戚某已經(jīng)達到法定退休年齡并領(lǐng)取退休金并不繳納工傷保險費，由于工傷保險屬于社會保險適用于與用人單位具有勞動關(guān)系的職工，另外工傷保險賠償中一次性傷殘賠償、一次性醫(yī)療賠償?shù)软椖繉儆趪夜鹬С觯瑒趧訝幾h委員會以戚某主體不適格為由，駁回了戚某的申請。綜上戚某不應(yīng)按工傷保險處理，應(yīng)按照人身侵權(quán)損害處理。第二種意見認為，戚某同時享有工傷保險請求權(quán)與人身損害賠償請求權(quán)。兩種請求權(quán)戚某可以并行行使。即李某可以兼得人身損害賠償金和工傷保險賠償金。第三種意見認為，戚某因工受傷是事實，雖然戚某已經(jīng)達到法定退休年齡并領(lǐng)取退休金并不繳納工傷保險費，以及工傷保險屬于社會保險適用于與用人單位具有勞動關(guān)系的職工，另外工傷保險賠償中一次性傷殘賠償、一次性醫(yī)療賠償?shù)软椖繉儆趪夜鹬С?，但是戚某選擇了按工傷進行賠償，且工傷賠償數(shù)額與人身損害賠償數(shù)額相比要低且工傷賠償不支持精神損害賠償。再加上用人單位已經(jīng)幫助戚某作出了工傷認定，事實上用人單位已經(jīng)同意按工傷標準賠償，因此應(yīng)當按工傷標準賠償。
可見，就本案而言，當達到法定退休年齡并領(lǐng)取退休金的人員在工作中，發(fā)生事故到底應(yīng)該按照工傷保險標準賠償還是按照人身損害賠償標賠償呢？即存在工傷保險責任和人身損害賠償責任競合時的處理辦法。
二、相關(guān)國際立法規(guī)定及我國立法及其困境
關(guān)于工傷保險賠償請求權(quán)和普通人身損害賠償請求權(quán)之間的關(guān)系的立法模式，目前國際上主要有四種模式，分別是替代模式、選擇模式、兼得模式、補充模式。
(一)取代模式。在此種模式下，雇員遭受工傷事故后，只能請求工傷保險給付，不得依據(jù)侵權(quán)行為法的規(guī)定，向加害人請求侵權(quán)損害賠償。但是侵權(quán)責任的排除并非絕對的，而是相對的。簡言之，即侵權(quán)責任排除，僅僅適用特定的加害人(此時的加害人包括了雇主和受雇于同一單位的其他雇員而不包括其他第三人)，特定事故類型(意外事故、職業(yè)病或上下班交通事故)，特定損害(限于人身損害)以及特定意外事故發(fā)生原因。采取此種制度的國家有西德、法國、瑞士、南非、挪威等國。
(二)選擇模式(即擇一模式)。即受害雇員可在侵權(quán)行為損害賠償與工傷保險給付之間，選擇其中一種(我國合同法第一百二十二條也是如此規(guī)定)。英國和其他英聯(lián)邦國家早期的雇員賠償法曾經(jīng)一度采用此種模式，但后來均已被廢除。
(三)兼得模式。系指允許受害雇員接受侵權(quán)行為法上的賠償救濟，同時接受工傷保險給付，即獲得雙份利益。采用此種模式的國家，最主要為英國。
(四)補充模式。采用此種模式的國家主要是日本、智利以及北歐等國。在此種模式下，受害雇工對于侵權(quán)損害賠償和工傷保險均可主張，但全部所得不得超過其實際所受損害的一定比例。
從各國的經(jīng)驗來看，關(guān)于達到退休年齡并且享受退休金的人員遇到因工傷害事故，是適用工傷保險責任還是適用人身侵權(quán)賠償都沒有相應(yīng)的規(guī)定，因為在國外特別在一些福利國家，退休年齡一般都在65周歲以上，并且在達到退休年齡后是否領(lǐng)取退休金退出工作崗位均由自己決定。
對于我國而言我國法律和法規(guī)對達到退休年齡并享受退休金的人員因工受到傷害是適用工傷保險責任還是適用人身侵權(quán)賠償，目前法律規(guī)定有存在著矛盾并在實務(wù)上各法院和仲裁機構(gòu)處理不一。在法學理論界說法不一。我國在實行計劃經(jīng)濟時期，對于單位聘用的達到退休年齡并領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生工傷事故的都是由用人單位承擔工傷保險責任給付賠償金，隨著社會保險社會化后，達到退休年齡并領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生工傷事故的賠償標準一直是困擾著企業(yè)和法律界的難題。2004年1月1日，我國頒布了《工傷保險條例》，并沒有規(guī)定退休年齡并領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生工傷事故是否適用工傷保險。而在《上海市工傷保險管理辦法》中第六十二條規(guī)定“單位聘用退休人員發(fā)生工傷的，由用人單位參照本辦法規(guī)定支付其工傷保險待遇”。最高人民法院隨后出臺《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第一款規(guī)定：“依法應(yīng)當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理”。第十一條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔賠償責任”。第三款規(guī)定：“屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不使用本條規(guī)定”。2010年最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當按照勞務(wù)關(guān)系處理?！?/p>
從上述法律規(guī)定可以看到，在《上海市工傷保險管理辦法》明確退休人員發(fā)生工傷的適用工傷保險責任。而在《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》雖然沒有相關(guān)的規(guī)定但規(guī)定了雇主責任但是在該司法解釋中將雇主責任與工傷保險責任進行了分離。明確了雇主責任適用人身損害賠償責任即侵權(quán)責任。但是在該條規(guī)定中看到雇主責任適用無過錯責任。而侵權(quán)責任是以主觀過錯作為其構(gòu)成要件?！蛾P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》中明確用人單位與退休人員發(fā)生爭議的以勞務(wù)關(guān)系處理。從法理上來看勞務(wù)關(guān)系屬于民事法律關(guān)系，發(fā)生人身損害的適用侵權(quán)責任法，按照人身損害標準賠償。但是侵權(quán)責任法處理必須以主觀過錯作為構(gòu)成侵權(quán)的要件。
三、處理方法
筆者認為當出現(xiàn)達到退休年齡并領(lǐng)取退休金的人員因工受到傷害時由受傷害者本人選擇。原因主要有：
(一)工傷保險請求權(quán)與人身損害賠償請求權(quán)均是原告的合法權(quán)利，兩者請求權(quán)分屬不同性質(zhì)的法律規(guī)定。工傷保險請求權(quán)是基于《勞動法》和《工傷保險條例》等行政性質(zhì)的法規(guī)而享有的一種工傷保險請求權(quán)，該請求權(quán)實質(zhì)是國家對勞動者勞動權(quán)益的社會保障措施，目的是將工傷損害負擔社會化，實現(xiàn)對勞動者利益的充分保護和補償。人身損害賠償請求權(quán)是基于侵權(quán)行為致人損害而獲得的損害賠償請求權(quán)，不具有社會保障和補償屬性，其法律依據(jù)的是《民法通則》、《侵權(quán)責任法》等民事法律規(guī)定。兩種權(quán)利屬性不同，法律也沒有對退休年齡并領(lǐng)取退休金的人員因工受到傷害時由受傷害應(yīng)適用何種賠償，如用人單位為其作出了工傷認定視為雙方同意按照工傷處理。
(二)從法理來講，無論是工傷賠償和人身損害賠償都是屬于補償性質(zhì)的，不能從賠償中獲利，作為退休年齡并領(lǐng)取退休金的人員因工受到傷害時一旦獲得雙倍賠償那么將打破補償性質(zhì)，使得獲得賠償?shù)娜藛T得到雙倍賠償從而違反了法律規(guī)定的補償原則。還會助長社會的道德風險。
另外工傷保險責任的基礎(chǔ)法律關(guān)系式勞動關(guān)系而任選很損害賠償?shù)幕A(chǔ)法律關(guān)系是民事法律關(guān)系，從我國現(xiàn)行的法律和法理上來看勞動法律關(guān)系屬于民事法律關(guān)系的一種，因此無論是工傷保險責任還是人身損害賠償雙方地位平等，所以在處理工傷保險賠償和人身損害賠償競合時適用民法原理中的私法自治原則處理。
從實踐的角度來看，也能節(jié)約訴訟成本和司法資源，當事人一旦確定選擇賠償標準，則由法院進行釋明。以后不得再以同一事實提出不同的賠償要求。因為工傷鑒定與人身損害鑒定分屬不同的部門和工傷賠償和人身損害賠償有著不同賠償標準，一旦同一事實提起二次訴訟則會浪費司法資源，同時違反了一事不再理的原則。
從本文所記載的案例來看，在一審理過程中法官向原告進行了釋明，告知原告其與單位一起進行了工傷認定，視為雙方認可按照工傷保險的規(guī)定處理，因此法院按照工
傷保險的法律法規(guī)進行審理。如果原告要求按照人身損害責任糾紛處理的法院將駁回原告的起訴，由原告重新進行鑒定，另行按侵權(quán)責任法的規(guī)定起訴。原告考慮后同意按照工傷保險的規(guī)定處理。
四、結(jié)論
在司法實踐中，應(yīng)當由當事人自由選擇賠償標準，筆者建議通過明確的專門法律條款對上述問題進行專章規(guī)定，從而為受傷勞動者合法權(quán)益的保障提供更為有利的法律依據(jù)。
[參考文獻]
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[2]張雪梅.工傷保險與人身損害賠償之競合[D].華東政法大學，2004.
[3]武亦文.保險代位權(quán)與被保險人損害賠償請求權(quán)的受償順序[J].比較法研究，2014(06).
中圖分類號：D922.5
文獻標識碼：A
文章編號：1006-0049-(2016)01-0074-03
*作者簡介：俞斌，男，上海大學法學院碩士研究生，研究方向：民商法學。
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俞 斌
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摘要：我國現(xiàn)在處于社會轉(zhuǎn)型期，越來越多的出現(xiàn)達到退休年齡并領(lǐng)取退休金的人員再次就業(yè)的情形，在用人單位使用這些勞動力的時候，由于這些勞動力已經(jīng)沒有參加社會保險的資格，所以用人單位并不給這些勞動力繳納工傷保險費，但是一旦這些勞動力在工作中發(fā)生工傷事故則用人單位就會出現(xiàn)是否按工傷保險標準還是按照人身侵權(quán)損害賠償標準的賠償?shù)碾y題。因為我國在上述二個標準的法律規(guī)定均不同且比較籠統(tǒng)，加上法院在處理類似案件時法官自由裁量度很大，使得類似案件的處理難度加大。在國際上的處理方法有四種分別是替代模式、選擇模式、兼得模式、補充模式。而我國卻在這方面的規(guī)定很籠統(tǒng)，操作性較差。筆者認為遇到類似案件應(yīng)當按照自愿原則處理。
關(guān)鍵詞：工傷保險；人身侵權(quán)損害賠償；自愿原則
由于現(xiàn)在處于社會轉(zhuǎn)型期，越來越多的出現(xiàn)達到退休年齡并領(lǐng)取退休金的人員再次就業(yè)的情形，在用人單位使用這些勞動力的時候，由于這些勞動力已經(jīng)沒有參加社會保險的資格，所以用人單位并不給這些勞動力繳納工傷保險費，但是一旦這些勞動力在工作中發(fā)生工傷事故則用人單位就會出現(xiàn)是否按工傷保險標準還是按照人身侵權(quán)損害賠償標準的賠償?shù)碾y題。因為我國在上述二個標準的法律規(guī)定均不同且比較籠統(tǒng)，加上法院在處理類似案件時法官自由裁量度很大，使得類似案件的處理難度加大。以下就筆者曾處理的一起類似的案件提出討論。
一、工傷保險賠償和人身損害賠償競合案例
案例：戚某原是某工程公司電工，在2007年11月達到法定退休年齡，次月領(lǐng)取了社會養(yǎng)老保險金(退休金)。2008年7月戚某經(jīng)人介紹來到某單位從事電工工作，2009年8月某單位發(fā)現(xiàn)其地下室有跳蚤需要用敵敵畏處理，由于該單位沒有專門的衛(wèi)生人員，也不懂勞動保護。在給了戚某一些常規(guī)的保護用品的情況下，要求戚某去噴灑敵敵畏。戚某在噴灑過程中由于缺乏必要的勞動保護敵敵畏濺到了戚某的左眼，使得戚某頓時感到不適。由于戚某為了能珍惜這份工作也沒有與某單位提出左眼受傷的情形，下班回家后自行去醫(yī)院治療。經(jīng)醫(yī)生診斷為左眼球化學性灼傷。并開出一周病假。第二天戚某還是去單位上班，并繼續(xù)噴灑敵敵畏。
到2009年8月底某單位找戚某談話，明確告知由于該單位有年輕人來接替電工的職位，所以提出與戚某解除聘用關(guān)系，并補償3個月的工資。戚某在接到某單位的告知后提出上個月在噴灑敵敵畏過程中受到傷害應(yīng)該屬于工傷要求某單位進行賠償。某單位在幫其作出工傷認定并且對戚某的傷情進行了鑒定，認定其為工傷九級傷殘。戚某與某單位就有關(guān)賠償數(shù)額進行了協(xié)商，由于雙方對賠償數(shù)額存在分歧，最后協(xié)商未果。戚某向虹口區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。
在虹口區(qū)勞動爭議仲裁委員會受理戚某的申請后，經(jīng)過審查認為戚某不具有勞動爭議申請主體資格，做出《勞動爭議裁決書》裁決對戚某的申請不予受理。
戚某收到虹口區(qū)勞動爭議仲裁委員不予受理的裁決書后，向虹口區(qū)人民法院提起了民事訴訟，請求法院依法判令按照工傷保險的標準要求某單位進行賠償。一審法院進行了二次開庭審理支持了原告戚某的訴訟請求按照工傷保險的標準要求某單位進行賠償。由于數(shù)額的原因，戚某不服一審法院的判決，向上海市第二中級人民法院提出上訴，上海市第二中級人民法院經(jīng)過審理后認為本案應(yīng)按照人身損害賠償，而不應(yīng)按工傷保險賠償。庭審中法官經(jīng)過調(diào)解雙方達成協(xié)議。
此案在處理過程中有三種意見，第一種意見認為，戚某因工受傷是事實，但是戚某已經(jīng)達到法定退休年齡并領(lǐng)取退休金并不繳納工傷保險費，由于工傷保險屬于社會保險適用于與用人單位具有勞動關(guān)系的職工，另外工傷保險賠償中一次性傷殘賠償、一次性醫(yī)療賠償?shù)软椖繉儆趪夜鹬С觯瑒趧訝幾h委員會以戚某主體不適格為由，駁回了戚某的申請。綜上戚某不應(yīng)按工傷保險處理，應(yīng)按照人身侵權(quán)損害處理。第二種意見認為，戚某同時享有工傷保險請求權(quán)與人身損害賠償請求權(quán)。兩種請求權(quán)戚某可以并行行使。即李某可以兼得人身損害賠償金和工傷保險賠償金。第三種意見認為，戚某因工受傷是事實，雖然戚某已經(jīng)達到法定退休年齡并領(lǐng)取退休金并不繳納工傷保險費，以及工傷保險屬于社會保險適用于與用人單位具有勞動關(guān)系的職工，另外工傷保險賠償中一次性傷殘賠償、一次性醫(yī)療賠償?shù)软椖繉儆趪夜鹬С?，但是戚某選擇了按工傷進行賠償，且工傷賠償數(shù)額與人身損害賠償數(shù)額相比要低且工傷賠償不支持精神損害賠償。再加上用人單位已經(jīng)幫助戚某作出了工傷認定，事實上用人單位已經(jīng)同意按工傷標準賠償，因此應(yīng)當按工傷標準賠償。
可見，就本案而言，當達到法定退休年齡并領(lǐng)取退休金的人員在工作中，發(fā)生事故到底應(yīng)該按照工傷保險標準賠償還是按照人身損害賠償標賠償呢？即存在工傷保險責任和人身損害賠償責任競合時的處理辦法。
二、相關(guān)國際立法規(guī)定及我國立法及其困境
關(guān)于工傷保險賠償請求權(quán)和普通人身損害賠償請求權(quán)之間的關(guān)系的立法模式，目前國際上主要有四種模式，分別是替代模式、選擇模式、兼得模式、補充模式。
(一)取代模式。在此種模式下，雇員遭受工傷事故后，只能請求工傷保險給付，不得依據(jù)侵權(quán)行為法的規(guī)定，向加害人請求侵權(quán)損害賠償。但是侵權(quán)責任的排除并非絕對的，而是相對的。簡言之，即侵權(quán)責任排除，僅僅適用特定的加害人(此時的加害人包括了雇主和受雇于同一單位的其他雇員而不包括其他第三人)，特定事故類型(意外事故、職業(yè)病或上下班交通事故)，特定損害(限于人身損害)以及特定意外事故發(fā)生原因。采取此種制度的國家有西德、法國、瑞士、南非、挪威等國。
(二)選擇模式(即擇一模式)。即受害雇員可在侵權(quán)行為損害賠償與工傷保險給付之間，選擇其中一種(我國合同法第一百二十二條也是如此規(guī)定)。英國和其他英聯(lián)邦國家早期的雇員賠償法曾經(jīng)一度采用此種模式，但后來均已被廢除。
(三)兼得模式。系指允許受害雇員接受侵權(quán)行為法上的賠償救濟，同時接受工傷保險給付，即獲得雙份利益。采用此種模式的國家，最主要為英國。
(四)補充模式。采用此種模式的國家主要是日本、智利以及北歐等國。在此種模式下，受害雇工對于侵權(quán)損害賠償和工傷保險均可主張，但全部所得不得超過其實際所受損害的一定比例。
從各國的經(jīng)驗來看，關(guān)于達到退休年齡并且享受退休金的人員遇到因工傷害事故，是適用工傷保險責任還是適用人身侵權(quán)賠償都沒有相應(yīng)的規(guī)定，因為在國外特別在一些福利國家，退休年齡一般都在65周歲以上，并且在達到退休年齡后是否領(lǐng)取退休金退出工作崗位均由自己決定。
對于我國而言我國法律和法規(guī)對達到退休年齡并享受退休金的人員因工受到傷害是適用工傷保險責任還是適用人身侵權(quán)賠償，目前法律規(guī)定有存在著矛盾并在實務(wù)上各法院和仲裁機構(gòu)處理不一。在法學理論界說法不一。我國在實行計劃經(jīng)濟時期，對于單位聘用的達到退休年齡并領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生工傷事故的都是由用人單位承擔工傷保險責任給付賠償金，隨著社會保險社會化后，達到退休年齡并領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生工傷事故的賠償標準一直是困擾著企業(yè)和法律界的難題。2004年1月1日，我國頒布了《工傷保險條例》，并沒有規(guī)定退休年齡并領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生工傷事故是否適用工傷保險。而在《上海市工傷保險管理辦法》中第六十二條規(guī)定“單位聘用退休人員發(fā)生工傷的，由用人單位參照本辦法規(guī)定支付其工傷保險待遇”。最高人民法院隨后出臺《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第一款規(guī)定：“依法應(yīng)當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理”。第十一條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔賠償責任”。第三款規(guī)定：“屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不使用本條規(guī)定”。2010年最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當按照勞務(wù)關(guān)系處理?！?/p>
從上述法律規(guī)定可以看到，在《上海市工傷保險管理辦法》明確退休人員發(fā)生工傷的適用工傷保險責任。而在《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》雖然沒有相關(guān)的規(guī)定但規(guī)定了雇主責任但是在該司法解釋中將雇主責任與工傷保險責任進行了分離。明確了雇主責任適用人身損害賠償責任即侵權(quán)責任。但是在該條規(guī)定中看到雇主責任適用無過錯責任。而侵權(quán)責任是以主觀過錯作為其構(gòu)成要件?！蛾P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》中明確用人單位與退休人員發(fā)生爭議的以勞務(wù)關(guān)系處理。從法理上來看勞務(wù)關(guān)系屬于民事法律關(guān)系，發(fā)生人身損害的適用侵權(quán)責任法，按照人身損害標準賠償。但是侵權(quán)責任法處理必須以主觀過錯作為構(gòu)成侵權(quán)的要件。
三、處理方法
筆者認為當出現(xiàn)達到退休年齡并領(lǐng)取退休金的人員因工受到傷害時由受傷害者本人選擇。原因主要有：
(一)工傷保險請求權(quán)與人身損害賠償請求權(quán)均是原告的合法權(quán)利，兩者請求權(quán)分屬不同性質(zhì)的法律規(guī)定。工傷保險請求權(quán)是基于《勞動法》和《工傷保險條例》等行政性質(zhì)的法規(guī)而享有的一種工傷保險請求權(quán)，該請求權(quán)實質(zhì)是國家對勞動者勞動權(quán)益的社會保障措施，目的是將工傷損害負擔社會化，實現(xiàn)對勞動者利益的充分保護和補償。人身損害賠償請求權(quán)是基于侵權(quán)行為致人損害而獲得的損害賠償請求權(quán)，不具有社會保障和補償屬性，其法律依據(jù)的是《民法通則》、《侵權(quán)責任法》等民事法律規(guī)定。兩種權(quán)利屬性不同，法律也沒有對退休年齡并領(lǐng)取退休金的人員因工受到傷害時由受傷害應(yīng)適用何種賠償，如用人單位為其作出了工傷認定視為雙方同意按照工傷處理。
(二)從法理來講，無論是工傷賠償和人身損害賠償都是屬于補償性質(zhì)的，不能從賠償中獲利，作為退休年齡并領(lǐng)取退休金的人員因工受到傷害時一旦獲得雙倍賠償那么將打破補償性質(zhì)，使得獲得賠償?shù)娜藛T得到雙倍賠償從而違反了法律規(guī)定的補償原則。還會助長社會的道德風險。
另外工傷保險責任的基礎(chǔ)法律關(guān)系式勞動關(guān)系而任選很損害賠償?shù)幕A(chǔ)法律關(guān)系是民事法律關(guān)系，從我國現(xiàn)行的法律和法理上來看勞動法律關(guān)系屬于民事法律關(guān)系的一種，因此無論是工傷保險責任還是人身損害賠償雙方地位平等，所以在處理工傷保險賠償和人身損害賠償競合時適用民法原理中的私法自治原則處理。
從實踐的角度來看，也能節(jié)約訴訟成本和司法資源，當事人一旦確定選擇賠償標準，則由法院進行釋明。以后不得再以同一事實提出不同的賠償要求。因為工傷鑒定與人身損害鑒定分屬不同的部門和工傷賠償和人身損害賠償有著不同賠償標準，一旦同一事實提起二次訴訟則會浪費司法資源，同時違反了一事不再理的原則。
從本文所記載的案例來看，在一審理過程中法官向原告進行了釋明，告知原告其與單位一起進行了工傷認定，視為雙方認可按照工傷保險的規(guī)定處理，因此法院按照工
傷保險的法律法規(guī)進行審理。如果原告要求按照人身損害責任糾紛處理的法院將駁回原告的起訴，由原告重新進行鑒定，另行按侵權(quán)責任法的規(guī)定起訴。原告考慮后同意按照工傷保險的規(guī)定處理。
四、結(jié)論
在司法實踐中，應(yīng)當由當事人自由選擇賠償標準，筆者建議通過明確的專門法律條款對上述問題進行專章規(guī)定，從而為受傷勞動者合法權(quán)益的保障提供更為有利的法律依據(jù)。
[參考文獻]
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中圖分類號：D922.5
文獻標識碼：A
文章編號：1006-0049-(2016)01-0074-03
*作者簡介：俞斌，男，上海大學法學院碩士研究生，研究方向：民商法學。
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