張 鵬

專利代理人行政訴訟參加人主體資格論

張 鵬★

《行政訴訟法》的修改對訴訟代理人制度有所調整，明確了訴訟代理人的范圍。本文從問題的由來出發(fā)，結合《行政訴訟法》及《民事訴訟法》訴訟代理人規(guī)則的立法本意，立足解釋論、立法論等多個角度探討專利代理人在專利行政訴訟中擔任訴訟代理人的合法性與正當性，綜合運用文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋等4種解釋方法，分析專利代理人在專利行政訴訟中擔任訴訟代理人的合法性；以訴訟代理人的角色倫理為邏輯基礎，立足立法取向與價值追求分析專利代理人在專利行政訴訟中擔任訴訟代理人的正當性；以便利當事人和便利人民法院為基本起點，立足公共政策分析專利代理人在專利行政訴訟中擔任訴訟代理人的適宜性。

專利代理人 行政訴訟 訴訟代理人 角色倫理 兩便原則

引 言

于2015年5月1日起施行的新修改的《行政訴訟法》對訴訟代理人制度做出調整，第31條第2款明確規(guī)定，“下列人員可以被委托為訴訟代理人： （一）律師、基層法律服務工作者；（二）當事人的近親屬或者工作人員；（三）當事人所在社區(qū)、單位以及有關社會團體推薦的公民”。這一規(guī)定修改了原《行政訴訟法》規(guī)定的“律師、社會團體、提起訴訟的公民的近親屬或者所在單位推薦的人，以及經(jīng)人民法院許可的其他公民，可以被委托為訴訟代理人”。在此次修改之前，專利代理人參加專利行政訴訟和專利民事訴訟時，通常以公民身份加以代理，依據(jù)“經(jīng)人民法院許可的其他公民”參與訴訟。

在此次修改之后，由于刪除了“經(jīng)人民法院許可的其他公民”，對專利代理人作為訴訟代理人參加專利行政訴訟的資格出現(xiàn)一些討論。有觀點認為，專利代理人參加行政訴訟具有合理性和必要性，應當允許專利代理人參加行政訴訟①楚成.試論專利代理人在專利行政訴訟中擔任訴訟代理人的合理性和必要性[J].專利代理，2016（2）：2-12.。同時有觀點認為，應當嚴格限制專利代理人參加專利行政訴訟，只有專利代理人是涉案專利的申請代理人時才有資格代理涉案專利的行政訴訟，并且其身份是公民代理人，不得收取任何代理費或者其他報酬。只有社會團體與當事人本人或涉及的訴訟事項存在必要的利益或者利害關系時，才能推薦相關的公民作為訴訟代理人參與訴訟活動，不應當將重點放在社會團體合法性的審查上，不應將所有具備合法性的社會團體全部納入可以推薦訴訟代理人的主體范圍。②毛加俊,曾博.專利訴訟案件中專利代理人的公民代理資格問題——對新民訴法第58條的理解和建議[J].中國律師，2014（4）：63-65.同時，也有學者提出了“專利行政訴訟總體數(shù)量不多、現(xiàn)有的部分具有專利代理人資格的律師完全可以滿足大多數(shù)專利行政訴訟的代理需要”等理由。

本文認為，對專利代理人行政訴訟參加人主體資格的分析，一方面，應當立足解釋論，綜合運用文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋等4種解釋方法分析專利代理人在專利行政訴訟中擔任訴訟代理人的合法性；另一方面，應當立足立法取向、價值追求以及公共政策導向分析專利代理人在專利行政訴訟中擔任訴訟代理人的正當性。

一、解釋論視角下專利代理人行政訴訟參加人主體資格的合法性

對專利代理人行政訴訟參加人主體資格的分析，建構在對《行政訴訟法》第31條第2款“當事人所在社區(qū)、單位以及有關社會團體推薦的公民”的正確解釋基礎上。法律解釋的方法，通常來說，包括文理的或者語言的解釋、倫理的或者體系的解釋、主觀的或者歷史的解釋、客觀的或者目的的解釋。③梁慧星.民法解釋學［M］.北京：中國政法大學出版社，1995：213.或者說，包括法律文義、體系地位、立法史及立法資料、比較法、立法目的以及“合憲”性解釋④王澤鑒.民法總則［M］.北京：中國政法大學出版社，2001：50-51.。就這些方法之間的關系而言，正如薩維尼教授所述，文義、體系、歷史、目的等諸因素，不是4種解釋，可憑己好任意選擇；而是不同的活動，必須加以結合，使解釋臻于完善。⑤王澤鑒.民法總則［M］.北京：中國政法大學出版社，2001：53.就這些方法運用的目的和方向來看，法律闡釋含法律解釋、價值補充和漏洞補充三端，通常來說，法律解釋是首度，隨后方可考慮超越規(guī)范可能字義的法律續(xù)造。⑥［德］卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥，譯.北京：商務印書館，2003：246.

就文義解釋而言，《行政訴訟法》第31條第2款規(guī)定的“當事人所在社區(qū)、單位以及有關社會團體推薦的公民”，其中“社會團體”的理解可以結合文意加以解釋。根據(jù)《社會團體登記管理條例》第2條的規(guī)定，社會團體是指中國公民自愿組成、為實現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。民政部《2011年社會服務發(fā)展統(tǒng)計報告》顯示，全國共有社會團體25.5萬個，其中全國性社會團體近2000個。根據(jù)協(xié)會章程，中華全國專利代理人協(xié)會是由中華人民共和國的專利代理人組成的自律的全國性的行業(yè)性非營利社會組織。顯然，中華全國專利代理人協(xié)會是經(jīng)民政部批準設立的、由專利代理人組成的、為實現(xiàn)會員共同意愿按照其章程開展活動的非營利性社會組織，是符合《社會團體登記管理條例》規(guī)定的社會團體。由中華全國專利代理人協(xié)會推薦名單推薦或者個別推薦的專利代理人，屬于“當事人所在社區(qū)、單位以及有關社會團體推薦的公民”，符合《行政訴訟法》第31條第2款的要求。

就體系解釋而言，根據(jù)《行政訴訟法》第101條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，關于期間、送達、財產(chǎn)保全、開庭審理、調解、終止訴訟、終結訴訟、簡易程序、執(zhí)行等，以及人民檢察院對行政案件受理、審理、裁判、執(zhí)行的監(jiān)督，本法沒有規(guī)定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規(guī)定。中華全國專利代理人協(xié)會推薦的訴訟代理人出庭參加專利行政訴訟，一般涉及開庭審理等程序，還可能涉及終止訴訟、終結訴訟等程序，根據(jù)《行政訴訟法》的上述規(guī)定，在《行政訴訟法》沒有明確規(guī)定的情況下，可以適用《民事訴訟法》的相關規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第87條第2款的規(guī)定，專利代理人經(jīng)中華全國專利代理人協(xié)會推薦，可以在專利糾紛案件中擔任訴訟代理人。這一規(guī)定是在規(guī)定能夠推薦擔任訴訟代理人的社會團體應當具備的條件的基礎上，單獨針對中華全國專利代理人協(xié)會推薦專利代理人問題作出的規(guī)定。據(jù)此，中華全國專利代理人協(xié)會區(qū)別于其他社會團體有權推薦訴訟代理人。因此，參照這一規(guī)定，專利代理人經(jīng)中華全國專利代理人協(xié)會推薦，可以在專利行政訴訟中擔任訴訟代理人。

就歷史解釋而言，改革開放之初，由于我國律師隊伍不強、數(shù)量嚴重不足，我國民事訴訟制度和行政訴訟制度均選擇較為寬泛的訴訟代理人范圍，這是在當時背景下作出的特殊選擇。目前，我國律師隊伍已經(jīng)比較充實，截至2014年年底，全國共有執(zhí)業(yè)律師27.1萬人，其中專職律師24.4萬人。雖然我國《律師法》明確禁止沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的公民為牟取經(jīng)濟利益從事訴訟代理或者辯護業(yè)務，但是長期以來我國對訴訟代理人資格幾乎沒有限制性規(guī)定，可以擔任訴訟代理人的范圍非常廣泛，產(chǎn)生了一系列影響訴訟質量和效率的問題。基于此，全國人大法律委員會在《行政訴訟法》和《民事訴訟法》修改中，建議將“經(jīng)人民法院許可的其他公民”修改為“當事人所在社區(qū)、單位或者有關社會團體推薦的人”，之后又修改為“當事人所在社區(qū)、單位或者有關社會團體推薦的公民”，再進一步修改為“當事人所在社區(qū)、單位以及有關社會團體推薦的公民”。⑦江必新.《中華人民共和國民事訴訟法》修改條文解讀與應用［M］.北京：法律出版社，2012（9）：88-89.從這一立法歷史和基本進程來看，中華全國專利代理人協(xié)會推薦的訴訟代理人是符合《行政訴訟法》和《民事訴訟法》修改背景下的要求的，并非修改所需要調整的內(nèi)容。

就目的解釋而言，《行政訴訟法》和《民事訴訟法》對訴訟代理人主體資格的修改，主要是刪除了“經(jīng)人民法院許可的其他公民”一項。取消公民代理的原因，立法機關在審議時列舉了很多，其中重要的一點就是，在司法實踐中，有些公民未經(jīng)法律培訓，以營利為目的從事訴訟代理活動，或者假冒律師違法代理，擾亂法律服務秩序，更有甚者，一些別有用心的人以訴訟代理人的名義長期包攬訴訟，濫訴纏訴，必須加以限制。⑧涂新武.推薦公民作為行政訴訟代理人的范圍界定［N］.人民法院報，2016-5-4（6）.也就是說，取消公民代理主要是為了打擊個別公民成為私自收費的專業(yè)訟師、擾亂法律服務市場等“黑代理”的情形。⑨楚成.試論專利代理人在專利行政訴訟中擔任訴訟代理人的合理性和必要性[J].專利代理，2016（2）：10.顯然，從立法目的角度而言，中華全國專利代理人協(xié)會推薦的訴訟代理人不屬于《行政訴訟法》和《民事訴訟法》意圖規(guī)制的情形。

二、立法論視角下專利代理人作為行政訴訟代理人主體資格的正當性

從立法論角度考量專利代理人作為專利行政訴訟代理人的正當性，需要以訴訟代理人的角色倫理作為邏輯起點加以分析。也就是說，訴訟活動的基本屬性決定了訴訟代理人具有特定的角色倫理，這是限定訴訟代理人范圍的邏輯正當性前提。我們在分析專利代理人作為專利行政訴訟代理人的正當性時，應當重點分析專利代理人這一類型的訴訟主體能否符合專利行政訴訟的訴訟代理人應當具有的角色倫理要求。

就訴訟活動的基本屬性而言，訴訟不僅僅是解決糾紛的方式，還是法院用來確定何為法律的手段，承擔著向社會昭示法律規(guī)范的具體內(nèi)容以及發(fā)展和創(chuàng)制新法律的職能，就是在法院就真實案件所作的判決中，法律最終將被發(fā)現(xiàn)和確定。⑩［英］J·A·喬羅威茨.民事訴訟程序研究［M］.吳澤勇，譯.北京：中國政法大學出版社，2008：49.正是因為訴訟活動所具有的上述屬性，盡管對于訴訟審判來說，作為處理解決對象的就是糾紛本身這一點并沒有錯，但是發(fā)生于現(xiàn)實生活中所謂“活生生的糾紛”在進入訴訟審判這一特殊的制度空間后，卻往往必須被分解加工、重新定義和重新結構，最后作為“法的問題”得到解決。?? 王亞新.對抗與判定——日本民事訴訟的基本結構［M］.清華大學出版社，2010：67.基于此，訴訟代理職業(yè)化問題成為我國訴訟法學研究的一個熱點。?? 李萌.論我國民事訴訟代理的職業(yè)化［J］.東方法學，2015年（1）：97-107.

訴訟活動的基本屬性，決定了訴訟代理人具有特定的角色倫理。訴訟代理人所具有的特定的角色倫理，植根于法律職業(yè)倫理，也就是忠誠于法律的職業(yè)倫理。傳統(tǒng)的法律職業(yè)倫理的基本立場，是圍繞客戶利益展開的“標準概念”?? 陳景輝.忠誠于法律的職業(yè)倫理——破解法律人道德困境的基本方案[J].法制與社會發(fā)展，2016（4）：149-172.，判斷的標準包括，是否存在對該制度化角色的運行必不可少的道德義務。雖然某些義務并不是對該制度化角色至關重要的，但是它能夠防止角色的濫用和出于某些更有價值的目標，所以這些道德義務也變得重要；角色當中還包括很多本行業(yè)因為傳統(tǒng)而形成的實在道德。?? David Luban.Lawyers and Justice: An Ethical Study.Princeton University Press，1988：12.這正是部分國家和地區(qū)實施律師強制代理制度的緣起，例如德國民事訴訟中完全意義上的律師強制代理、?? 德國民事訴訟法第78條第1款規(guī)定，當事人在聯(lián)邦地方法院或聯(lián)邦高等法院，應由律師代理進行訴訟。在一個州高等法院獲得許可的律師可以在其他州高等法院代理當事人。參見［德］羅森貝克,施瓦布,戈特瓦爾德.德國民事訴訟法［M］.李大雪，譯.北京：中國法制出版社,2007：352.日本民事訴訟中除當事人本人進行的訴訟之外必須委托律師等制度、?? ［日］高橋宏志.民事訴訟法：制度與理論深層分析［M］.林劍鋒，譯.北京：法律出版社，2003：185.我國臺灣地區(qū)民事訴訟中第三審程序律師強制代理等?? 吳明軒.第三審強制律師代理制度之適用［J］.司法周刊，2000（1）：19.。由于我國現(xiàn)實國情因素，我國并未引入律師強制代理制度，允許非律師擔任訴訟代理人。?? 田海鑫,錢揚.論民事訴訟中的律師強制代理[J].法治論壇，2014（2）：288-299.

我國《行政訴訟法》和《民事訴訟法》規(guī)定了非律師訴訟代理人制度，并且此次修改對非律師訴訟代理人制度進行了限制，取消了所謂“公民代理”制度。我國現(xiàn)行非律師訴訟代理人制度建構的基礎就在于，非律師訴訟代理人所應當具有的角色倫理，主要包括真實義務和忠實義務。?? 任宏偉.論非律師訴訟代理人角色倫理［J］.福建論壇·人文社會科學版，2012（7）：177-180.所謂真實義務，從積極意義上而言就是協(xié)助裁判者查明案件事實的義務，從消極意義上而言就是不得從事偽造證據(jù)、故意制造證明障礙等行為的義務。在違反真實義務的情況下，將會承擔訴訟法上的不利后果，或承擔相應的行政責任、民事責任和刑事責任。所謂忠實義務，從積極意義上而言是維護當事人權益義務，應當提供盡職盡責的法律幫助，做到有效維護當事人合法權益，從消極意義上而言就是要恪守法律行為的底線，不從事任何損害委托人利益的活動。?? 陳瑞華.論辯護律師的忠誠義務［J］.吉林大學社會科學學報，2016（3）：5-20.

從立法論角度分析專利代理人作為訴訟代理人參加專利行政訴訟的正當性，主要是專利代理人是否能夠滿足非律師訴訟代理人所應當具有的角色倫理要求，亦即是否能夠滿足真實義務和忠實義務的要求?！秾＠ā返?9條對專利代理機構和專利代理人的真實義務和忠實義務作出了原則性規(guī)定，亦即，“專利代理機構應當遵守法律、行政法規(guī)，按照被代理人的委托辦理專利申請或者其他專利事務；對被代理人發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容，除專利申請已經(jīng)公布或者公告的以外，負有保密責任。專利代理機構的具體管理辦法由國務院規(guī)定”。從政府監(jiān)管的角度而言，《專利代理條例》第24條、第25條將“隱瞞真實情況”“不履行職責或者不稱職以致?lián)p害委托人利益的”明確作為對專利代理人和專利代理機構進行處罰的情形?！秾＠砉芾磙k法》第三章“專利代理人的執(zhí)業(yè)”部分也進一步作出明確要求。從行業(yè)自律的角度而言，《中華全國專利代理人協(xié)會章程》第9條明確將“遵守專利代理人職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律，遵守專利代理人行業(yè)規(guī)范和準則”作為會員必須履行的義務加以規(guī)定。因此，中華全國專利代理人協(xié)會通過名單推薦或者個別推薦等方式推薦專利代理人，能夠保證相關專利代理人滿足真實義務和忠實義務的要求，滿足非律師訴訟代理人所應當具有的角色倫理要求，從而具有立法論層面的正當性。

三、政策論視角下專利代理人行政訴訟參加人主體資格的適宜性

從公共政策視角而言，專利代理人在專利行政訴訟中的訴訟參加人主體資格問題，核心在于專利代理人作為訴訟代理人是否方便當事人參與專利行政訴訟、是否方便人民法院專利行政訴訟中的裁判。

一方面，專利代理人作為訴訟代理人，繼續(xù)代理專利行政訴訟有利于方便當事人訴訟。專利行政訴訟的重要特點之一就是內(nèi)容技術性，亦即專利行政訴訟的審理內(nèi)容經(jīng)常涉及對于發(fā)明或者實用新型的新穎性、創(chuàng)造性等專利授權條件法律適用的合法性判斷。由于這些條款的法律適用更多地涉及技術事實的認定和理解，并且需要站在本領域技術人員的角度加以判斷，不僅需要結合本領域技術人員所知曉和應道知曉的技術內(nèi)容而且需要站在本領域技術人員相應的認知能力和認知水平上加以考量。?? 國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會.專利行政訴訟概論與案例精解［M］.北京：知識產(chǎn)權出版社，2011：2-3.內(nèi)容技術性這一特點就需要兼具有技術背景和法律背景的專利代理人參與專利行政訴訟，以便于更好地維護當事人的合法權益。同時，《專利法》第19條第1款、第2款規(guī)定：“在中國沒有經(jīng)常居所或者營業(yè)所的外國人、外國企業(yè)或者外國其他組織在中國申請專利和辦理其他專利事務的，應當委托依法設立的專利代理機構辦理。中國單位或者個人在國內(nèi)申請專利和辦理其他專利事務的，可以委托依法設立的專利代理機構辦理?！睂＠暾埼募淖珜懯菍＠頇C構和專利代理人的重要工作內(nèi)容，專利申請過程中的意見陳述、申請文件修改等工作也多數(shù)由專利代理人承擔，專利復審請求和專利無效宣告請求很多也是由專利代理人參與。同時，專利行政訴訟與專利申請、專利審查、專利授權和專利確權緊密聯(lián)系，在權利要求保護范圍解釋、現(xiàn)有技術的技術啟示判斷等方面涉及專利申請等程序的相關環(huán)節(jié)，在禁止反悔原則的法律適用等方面直接關系到專利申請等程序的相關環(huán)節(jié)，因此專利代理人參與專利行政訴訟具有無可比擬和無法替代的優(yōu)勢。也正是因為這一點，很多當事人選擇熟悉其技術方案和專利申請全過程的專利代理人承擔專利行政訴訟的代理工作。允許專利代理人在專利行政訴訟中作為訴訟代理人，有利于方便當事人，有利于維護當事人的合法權益。

另一方面，專利代理人作為訴訟代理人，繼續(xù)代理專利行政訴訟有利于方便人民法院及時公正作出裁判。專利行政訴訟是技術性和法律性交織的專業(yè)化訴訟，技術性內(nèi)容的事實認定對案件的公正裁判具有至關重要的作用。然而，如果法官是非所涉技術領域的人員，對技術問題很難理解；如果不允許專利代理人參加行政訴訟，就不利于案件的及時審理以及糾紛的妥善解決。多年來，對于專利行政糾紛，尤其是在北京市第一中級人民法院、北京高院以及最高人民法院受理的專利復審和無效行政糾紛中，專利代理人對所涉技術問題以及《專利法》的理解，較其他類型的代理人，有較大的優(yōu)越性，不僅更容易讓法官了解技術問題，而且在對《專利法》法條的理解和適用思路上也較為清晰。?? 楚成.試論專利代理人在專利行政訴訟中擔任訴訟代理人的合理性和必要性［J］.專利代理，2016（2）：11.針對專利行政訴訟和專利民事訴訟等技術性較強的專業(yè)化訴訟，我們需要構建專家證人、技術調查官、專業(yè)訴訟代理人等共同構成的技術事實查明體系，促進雙方當事人在技術問題的事實認定方面發(fā)揮更大作用，同時幫助裁判者作出科學合理的判斷。其中，雖然技術調查官在技術事實的查明方面能夠起到幫助裁判者的作用，但是專利行政機關與作為行政相對人的專利行政訴訟原告相比，訴訟能力、法律知識乃至技術背景都更為強大，專利代理人參加專利行政訴訟，在一定程度上能夠解決專利行政機關與行政相對人能力對比失衡帶來的一些問題。

最后，從法律實踐角度而言，中華全國專利代理人協(xié)會成立了訴訟管理委員會，并專門制定了《中華全國專利代理人協(xié)會訴訟代理人年度考核管理辦法》《中華全國專利代理人協(xié)會訴訟代理管理工作方案》《中華全國專利代理人協(xié)會訴訟代理管理辦法》等規(guī)章制度。從曾經(jīng)推薦的民事訴訟的專利代理人來看，中華全國專利代理人協(xié)會從嚴掌握了推薦標準，以從業(yè)5年為必備條件，對專利代理人的管理有較為完善的規(guī)章制度和嚴格的推薦程序，專利代理人的訴訟代理不應當視為普通公民代理， 不宜規(guī)定為非營利代理。?? 楚成.試論專利代理人在專利行政訴訟中擔任訴訟代理人的合理性和必要性［J］.專利代理，2016（2）：12.在從嚴推薦標準、完善推薦管理的同時，應進一步加大行業(yè)自律力度，加強執(zhí)業(yè)信息披露和代理質量評價，提升專利代理人擔任專利行政訴訟的訴訟代理人的責任意識。

*作者系中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權研究中心研究員，法學博士。