黨曉林

從貢獻(xiàn)論分析功能性特征的司法保護(hù)范圍
——功能性特征中的“等同”不應(yīng)該采用等同侵權(quán)判定原則中“等同”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

黨曉林★

最高人民法院通過司法解釋明確了功能性特征的認(rèn)定和保護(hù)范圍，在保護(hù)范圍的解釋中引入了等同用語，引發(fā)了相應(yīng)的問題，功能性特征中等同和等同侵權(quán)判定原則中的等同之間的關(guān)系是什么？在司法實(shí)踐中，功能性特征和等同原則的適用都是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)，本文結(jié)合中美專利體系中在授權(quán)程序和司法程序中針對功能性特征適用的對比，并且在此基礎(chǔ)上從發(fā)明人貢獻(xiàn)角度以及公開換取保護(hù)原則等角度來探討功能性特征的司法保護(hù)范圍。

專利 侵權(quán) 功能性特征 保護(hù)范圍 等同 貢獻(xiàn)

引 言：

2009年10月1日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2009司法解釋》）第4條，對功能性技術(shù)特征的司法保護(hù)范圍進(jìn)行了規(guī)定，2016年3月最高法頒布的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《2016司法解釋》）第8條給出了功能性技術(shù)特征的定義和等同適用的原則，由此引發(fā)了對功能性技術(shù)特征的解釋和司法保護(hù)范圍方面的討論，本文在此基礎(chǔ)上從發(fā)明人貢獻(xiàn)角度以及公開換取保護(hù)原則的角度來探討功能性特征的司法保護(hù)范圍。

一、當(dāng)前司法實(shí)踐中對功能性特征的保護(hù)范圍的解釋

1.對功能性特征的理解

（1）法律淵源

《2016司法解釋》的第8條給出了功能性技術(shù)特征的定義，其表述為：功能性特征，是指對于結(jié)構(gòu)、組分、步驟、條件或其之間的關(guān)系等，通過其在發(fā)明創(chuàng)造中所起的功能或者效果進(jìn)行限定的技術(shù)特征，但本領(lǐng)域普通技術(shù)人員僅通過閱讀權(quán)利要求即可直接、明確地確定實(shí)現(xiàn)上述功能或者效果的具體實(shí)施方式的除外。

《2016司法解釋》終結(jié)了此前功能性特征是一個(gè)被廣泛應(yīng)用但沒有明確定義的狀態(tài)。此前的法律法規(guī)、司法解釋及部門規(guī)章對此術(shù)語在表述上也尚未統(tǒng)一，相應(yīng)的表述有“功能性限定的技術(shù)特征”“以功能或效果表述的特征”“功能性技術(shù)特征”，《2016司法解釋》將其表述統(tǒng)一稱為“功能性特征”。

根據(jù)《2016司法解釋》第8條的規(guī)定，功能性特征包括以下兩類情形：

A：結(jié)構(gòu)性描述+具有限定作用的功能性描述，和

B：純功能性描述。

（2）司法實(shí)踐

雖然不像司法解釋那樣可以作為法律淵源，各法院在司法實(shí)踐中對功能性特征進(jìn)行了理解和適用，這些內(nèi)容也可以用來幫助理解功能性特征的含義。

北京市高級(jí)人民法院于2013年頒布的《專利侵權(quán)判定指南》（以下簡稱《北京高院判定指南》）給出了定義。例如，該指南第16條：功能性技術(shù)特征，是指權(quán)利要求中的對產(chǎn)品的部件或部件之間的配合關(guān)系或者對方法的步驟采用其在發(fā)明創(chuàng)造中所起的作用、功能或者產(chǎn)生的效果來限定的技術(shù)特征。

江蘇省高級(jí)人民法院在2011年的民終字第0319號(hào)判例①參見江蘇高院（2011）蘇知民終字第0139號(hào)。中也給出了關(guān)于功能性特征的定義。在該判決中，江蘇高院寫到：“對于要求保護(hù)產(chǎn)品的技術(shù)方案而言……當(dāng)這類權(quán)利要求中的某一技術(shù)特征……采用所屬技術(shù)領(lǐng)域非公知的技術(shù)術(shù)語命名，且對所屬領(lǐng)域技術(shù)人員而言僅表述該特征在整體技術(shù)方案中所起的作用、功能或最終達(dá)到的效果，而且在說明書中也未以窮盡限定的方式明確或隱含地將該特征限定于某種或某幾種具體結(jié)構(gòu)，則上述技術(shù)特征構(gòu)成功能性技術(shù)特征。”

針對上述司法實(shí)踐，將功能性特征理解為上述兩種情形并不會(huì)與這些司法實(shí)踐產(chǎn)生沖突。

2.功能性特征的保護(hù)范圍的解釋

《2009司法解釋》第4條給出了功能性特征的保護(hù)范圍的規(guī)定：“對于權(quán)利要求中以功能或者效果表述的技術(shù)特征，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合說明書和附圖描述的該功能或者效果的具體實(shí)施方式及其等同的實(shí)施方式，確定該技術(shù)特征的內(nèi)容”。

相應(yīng)地，《北京高院判定指南》采用了類似上述司法解釋的描述，如第16條：“對于權(quán)利要求中以功能或者效果表述的功能性技術(shù)特征，應(yīng)當(dāng)結(jié)合說明書和附圖描述的該功能或者效果的具體實(shí)施方式及其等同的實(shí)施方式，確定該技術(shù)特征的內(nèi)容”。在具體應(yīng)用上，對于如何“結(jié)合說明書和附圖……”，第17條給出了具體的適用方法：“在確定功能性技術(shù)特征的內(nèi)容時(shí)，應(yīng)當(dāng)將功能性技術(shù)特征限定為說明書中所對應(yīng)的為實(shí)現(xiàn)所述功能、效果所必須的結(jié)構(gòu)、步驟特征”。

江蘇高院的民終字第0319號(hào)判例中，也給出了明確的功能性技術(shù)特征的適用原則“在確定功能性技術(shù)特征的內(nèi)容時(shí)，應(yīng)根據(jù)專利說明書和附圖中記載的技術(shù)內(nèi)容以及權(quán)利要求中關(guān)于該技術(shù)特征的功能或效果的描述，來確定說明書中每一個(gè)具體實(shí)施方式中記載的實(shí)現(xiàn)所述功能或效果的必需技術(shù)特征，亦即排除對于實(shí)現(xiàn)所述功能或效果無直接、必然聯(lián)系的特征，并將之整體作為功能性技術(shù)特征的內(nèi)容?！雹诮K高院（2011）蘇知民終字第0139號(hào)“本院認(rèn)為部分，（二）關(guān)于功能性技術(shù)特征的解釋”。以及“即，功能性技術(shù)特征的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是與說明書所記載的具體實(shí)施方式的數(shù)目相應(yīng)的、由實(shí)現(xiàn)該功能或效果的必需技術(shù)特征組成的、并列的多個(gè)具體結(jié)構(gòu)”。③江蘇高院（2011）蘇知民終字第0139號(hào)“本院認(rèn)為部分，（二）關(guān)于功能性技術(shù)特征的解釋”。

因此，功能性特征的司法保護(hù)范圍是：功能性技術(shù)特征所對應(yīng)的具體實(shí)施方式中的必要特征+與該具體實(shí)施方式等同的實(shí)施方式。

3.等同侵權(quán)判定原則中的“等同”與功能性特征解釋中的“等同”

在侵權(quán)判定中有等同侵權(quán)判定原則，其中等同是指特征等同，如2001年最高人民法院頒布的《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》④于2015年修改：最高人民法院關(guān)于修改《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》的決定（2015年1月19日最高人民法院審判委員會(huì)第1641次會(huì)議通過）法釋〔2015〕4號(hào)。（以下簡稱《2001司法解釋》）第17條：“專利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征所確定的范圍為準(zhǔn)，也包括與該技術(shù)特征相等同的特征所確定的范圍”和《2009司法解釋》中第4條“被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其落入專利權(quán)的保護(hù)范圍”。

在功能性特征的保護(hù)范圍的解釋上，還涉及等同的實(shí)施方式的概念。這兩個(gè)等同是否有區(qū)別？在同一件案件中應(yīng)該如何適用？

《2001司法解釋》中給出了等同侵權(quán)判定的基本原則，在此基礎(chǔ)上結(jié)合《2009司法解釋》中關(guān)于功能性特征保護(hù)范圍的規(guī)定，按照當(dāng)前審理程序的直接推導(dǎo)是：首先對權(quán)利要求的保護(hù)范圍進(jìn)行解釋，其中針對功能性特征適用《2009司法解釋》中“等同”，然后在侵權(quán)對比中再適用等同侵權(quán)判定原則，這樣在一件案件中就適用了2次“等同”。然而，這種推導(dǎo)與司法實(shí)踐是不一致的，因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中僅適用一次等同。

根據(jù)《2016司法解釋》之前近期的判例，在司法實(shí)踐中，僅在解釋權(quán)利要求中的功能性特征的范圍時(shí)適用“等同”（即描述的該功能或者效果的具體實(shí)施方式的“等同”的實(shí)施方式），而在判定是否落入專利保護(hù)范圍的技術(shù)特征對比中不再適用等同原則，即判斷被控物中的相應(yīng)結(jié)構(gòu)是否屬于與涉案專利中的實(shí)施方式等同的實(shí)施方式，在判斷是否構(gòu)成等同的實(shí)施方式時(shí)，是將與功能性特征相對應(yīng)的實(shí)施方式的必要結(jié)構(gòu)視為一個(gè)整體，針對該整體適用等同判斷，該等同判斷采用的是和等同侵權(quán)判定原則中類似的標(biāo)準(zhǔn)。⑤江蘇省高級(jí)人民法院（2011）蘇知民終字第0139號(hào)；上海市高級(jí)人民法院（2014）滬高民三（知）終字第45號(hào)；廣東省高級(jí)人民法院（2015）粵高法民三終字第40號(hào)。例如，在廣東省高級(jí)人民法院于2015年作出的一份判決⑥廣東省高級(jí)人民法院（2015）粵高法民三終字第40號(hào)。中，在分析權(quán)利要求1用“以可活動(dòng)的方式連接在該本體上”進(jìn)行限定的功能性特征時(shí)認(rèn)為：“被訴侵權(quán)產(chǎn)品的‘按鍵’安裝在‘本體’的一按鍵槽中，‘按鍵’被限定在該按鍵槽中在按壓方向上下運(yùn)動(dòng)，不具備‘如翹翹板般地活動(dòng)’的特征，這一技術(shù)特征與涉案專利的相應(yīng)技術(shù)特征不相同。同時(shí)本院認(rèn)為，涉案專利按鍵位于本體的上部，設(shè)計(jì)思路是軸與樞接部相互卡合，使得按鍵可如翹翹板般地活動(dòng)；而被訴侵權(quán)產(chǎn)品按鍵位于本體下部，其設(shè)計(jì)思路是按鍵被限定在該按鍵槽中在按壓方向上下運(yùn)動(dòng)。兩者未采用基本相同的手段，無法實(shí)現(xiàn)基本相同的功能和效果，且非被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)本領(lǐng)域普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到的特征，因此不屬于等同的技術(shù)特征?！?/p>

《2016司法解釋》第8條第2款給出了針對功能性特征適用等同的規(guī)定：“與說明書及附圖記載的實(shí)現(xiàn)前款所稱功能或者效果不可缺少的技術(shù)特征相比，被訴侵權(quán)技術(shù)方案的相應(yīng)技術(shù)特征是以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)相同的功能，達(dá)到相同的效果，且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該相應(yīng)技術(shù)特征與功能性特征相同或者等同”。

上述規(guī)定不但給出了兩種“等同”在判斷標(biāo)準(zhǔn)上的區(qū)別，并且也隱含了兩種“等同”如何在一件案件中適用，即在侵權(quán)判斷過程中僅適用一次“等同”而不是兩次“等同”。根據(jù)上述文字的解讀是：將功能性特征用“實(shí)現(xiàn)前款所稱功能或者效果不可缺少的技術(shù)特征”取代，然后在判定侵權(quán)的技術(shù)特征對比中直接適用等同侵權(quán)判定，只不過此時(shí)的等同判定的標(biāo)準(zhǔn)與《2001司法解釋》中的等同判定的在功能或效果方面的判斷標(biāo)準(zhǔn)略有差別。

但是，功能性特征中的“等同”與等同侵權(quán)判定原則中的“等同”應(yīng)該適用類似的判斷標(biāo)準(zhǔn)嗎？

二、功能性技術(shù)特征的保護(hù)范圍的來源分析

1.功能性特征的保護(hù)范圍的來源

針對功能性特征的保護(hù)范圍的解釋，從《2009司法解釋》第4條的規(guī)定上能夠看出《美國專利法》第112條第6款的影子。該第112條第6款的內(nèi)容是：要素組合式的權(quán)利要求中的某一技術(shù)特征可以寫成實(shí)現(xiàn)特定功能的裝置或者方法，而不記載用于支持該功能的結(jié)構(gòu)、材料或者動(dòng)作，這樣的權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)被解釋為涵蓋說明書中描述的相應(yīng)結(jié)構(gòu)、材料或者動(dòng)作及其等同物”⑦An element in a claim for a combination may be expressed as a means or step for performing a specified function without the recital of structure，material，or acts in support thereof，and such claim shall be construed to cover the corresponding structure，material，or acts described in the specification and equivalents thereof.。

在《2009司法解釋》之前，中國的司法實(shí)踐中也存在不同的觀點(diǎn)，《2009司法解釋》第一次在司法解釋的層面上統(tǒng)一了對功能性特征的保護(hù)范圍的解釋?！?009司法解釋》中似乎是借鑒了《美國專利法》的規(guī)定，對此，通過對比中美兩國在功能性特征上的應(yīng)用可以部分回答上述問題。

2.中美專利體系中在授權(quán)程序和司法程序中針對功能性特征適用的對比

（1）兩者專利體系中功能性特征的保護(hù)范圍在不同階段中的一致性不同

根據(jù)《美國專利法》的規(guī)定以及相應(yīng)判例，在專利審批過程中和在授權(quán)后的訴訟程序中針對功能性特征的保護(hù)范圍的解釋具有一致性，即功能性特征在審批中的范圍與在訴訟中的保護(hù)范圍是一致的。⑧An element in a claim for a combination may be expressed as a means or step for performing a specified function without the recital of structure，material，or acts in support thereof，and such claim shall be construed to cover the corresponding structure，material，or acts described in the specification and equivalents thereof.在實(shí)務(wù)中，雖然通常在審批過程中主要依據(jù)形式判斷，即申請人（代理人）在撰寫時(shí)只要寫成了特定形式，即可主動(dòng)觸發(fā)功能性特征的解釋原則，不過，在審查中基于申請人的明確意思表示，也能夠確定某一特征是否為功能性特征。

而在中國的專利體系中，《2009司法解釋》中的規(guī)定與《專利審查指南》（2010版）中的規(guī)定并不一致。特別是，在實(shí)務(wù)中，《專利審查指南》（2010版）對于純功能限定特征是持否定意見的⑨《專利審查指南》（2010版） 第二部分第二章3.2.1 以說明書為依據(jù)：“通常，對產(chǎn)品權(quán)利要求來說，應(yīng)當(dāng)盡量避免使用功能或者效果特征來限定發(fā)明”以及“只有在某一技術(shù)特征無法用結(jié)構(gòu)特征來限定，或者技術(shù)特征用結(jié)構(gòu)特征限定不如用功能或效果特征來限定更為恰當(dāng)，而且該功能或者效果能通過說明書中規(guī)定的實(shí)驗(yàn)或者操作或者所屬技術(shù)領(lǐng)域的慣用手段直接和肯定地驗(yàn)證的情況下，使用功能或者效果特征來限定發(fā)明才可能是允許的”。，在專利審批過程中，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局對于純功能性特征的審查是非常嚴(yán)格的，因此在授權(quán)的發(fā)明專利中權(quán)利要求中的含有功能性描述的特征中很大比重是部分功能性限定。然而，在經(jīng)過嚴(yán)格審查后授權(quán)的權(quán)利要求在司法程序中被限縮性解釋其保護(hù)范圍，這是十分不公平的。

（2）兩者專利體系中功能性特征所涵蓋的范圍不同

在美國專利體系中的功能+裝置特征僅指上述分析中的純功能性特征（即類型B），明確排除了類別A。而中國的《2009司法解釋》中的功能性特征可以理解為包括部分功能性特征（即類型A）和純功能性特征（即類型B）兩者。

對于部分功能性特征，兩個(gè)體系的適應(yīng)是完全不同的。在中國專利體系中，部分功能性特征（特別是該特征的大部分成分是功能性描述時(shí)）有可能被認(rèn)定為功能性特征，而在美國專利體系中部分功能性特征不被認(rèn)定為功能性特征。例如，Philips v.AWH Corporation案。⑩415 F.3d 1303 （Fed.Cir.2005）.在該案中，權(quán)利要求中的涉及擋板（baffle）的特征（設(shè)置在殼的內(nèi)部的、用于增強(qiáng)它的承載能力的另外裝置，該裝置包括從鋼制殼壁向內(nèi)延伸的內(nèi)部鋼制擋板——further means disposed inside the shell for increasing its load bearing capacity comprising internal steel baffles extending inwardly from the steel shell walls）采用了功能+裝置的限定格式，但是美國聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）指出功能+裝置特征僅適用于沒有提供任何結(jié)構(gòu)的單純的功能性限定，而該特征中引述了結(jié)構(gòu)內(nèi)容（從鋼制殼壁向內(nèi)延伸的內(nèi)部鋼制擋板——internal steel baffles extending inwardly from the steel shell walls），因此CAFC仍然認(rèn)定該特征不是功能+裝置特征。

基于上述分析，功能性技術(shù)特征在美國和中國的生存環(huán)境是不同的，因此需要重新審視從美國借鑒而來的關(guān)于功能性特征的保護(hù)范圍規(guī)定是否符合中國的專利環(huán)境。

三、根據(jù)兩個(gè)“等同”的對比、中美“等同”的對比以及從貢獻(xiàn)論角度來分析功能性技術(shù)特征的范圍

1.兩個(gè)等同的對比分析：字面范圍外的擴(kuò)大保護(hù)vs.字面范圍內(nèi)的限縮解釋

等同侵權(quán)判定原則起源于美國，并不是與生俱來，而是隨著專利制度的運(yùn)用基于公平原則逐步發(fā)展而來的。等同侵權(quán)判定原則天生就與專利授權(quán)的公示作用和以權(quán)利要求來限定專利保護(hù)范圍等基本原則相沖突；進(jìn)一步，從權(quán)利屬性上看，基于等同侵權(quán)判定原則中的等同判斷而獲得的保護(hù)范圍不能等同于基于相同侵權(quán)的保護(hù)范圍。?黨曉林.等同侵權(quán)原則可以等同多遠(yuǎn)？中美等同侵權(quán)原則的對比和分析［M］//張平.北大知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)論.北京：北京大學(xué)出版社，2013.因此，基于等同侵權(quán)判定原則中的“等同”判斷在適用上應(yīng)該加以嚴(yán)格限制，因?yàn)榛诘韧謾?quán)判定原則的保護(hù)范圍并不是專利權(quán)利要求的當(dāng)然權(quán)利范圍，而僅僅是基于公平原則針對特定情況對專利的擴(kuò)大保護(hù)。

而功能性特征中的“等同”所針對的是權(quán)利要求的字面保護(hù)范圍的解釋，是在字面描述范圍的基礎(chǔ)上對其保護(hù)范圍的一種限縮解釋規(guī)則，這是與等同侵權(quán)判定原則中的“等同”在本質(zhì)上的區(qū)別。

基于上述對比，等同侵權(quán)判定原則中的“等同”和功能性特征中的“等同”在判斷標(biāo)準(zhǔn)上不應(yīng)該相同。

2.中美在侵權(quán)程序中針對兩個(gè)等同在適用上的對比分析

美國針對等同侵權(quán)判定原則中的“等同”和功能性特征中的“等同”采用了不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這兩個(gè)“等同”的差異可以從一個(gè)典型判例AI-Site Corp.v.VSI Int‘l， Inc.?174 F.3d 1308 （1999）.中理解，即這兩個(gè)“等同”在適用上有兩個(gè)區(qū)別：①適用等同的時(shí)間點(diǎn)不同，功能性特征中的等同判斷的時(shí)間點(diǎn)應(yīng)該是專利授權(quán)，而等同侵權(quán)判定原則中的等同判斷則涵蓋了專利授權(quán)之后一直到侵權(quán)時(shí)的時(shí)間段；②針對等同判斷三要素中“功能”的要求不同，功能性特征中的等同判斷要求被控物中的特征和專利權(quán)利要求中的特征在功能上完全相同，而等同侵權(quán)判定原則中的等同判斷要求兩者在功能上實(shí)質(zhì)相同即可。

根據(jù)上述對比，美國在功能性特征中的等同判斷上比等同侵權(quán)判定原則中的等同判斷的標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)格。

不過，美國針對功能性特征的等同判斷和等同侵權(quán)判定原則中的等同判斷可以分別適用，即二次適用。二次適用等同的典型判例可以參見WMS Gaming Inc.v.International Game Technology?184 F.3d 1339 （Fed.Cir.1999）.案。在該案中，美國CAFC在采用“相同功能”標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上認(rèn)為被控物在涉案權(quán)利要求的一項(xiàng)功能性特征上與涉案專利不同，因此認(rèn)為不構(gòu)成相同侵權(quán)。進(jìn)一步，在不構(gòu)成相同侵權(quán)的基礎(chǔ)上，CAFC采用了等同侵權(quán)判定原則的等同標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定被控物構(gòu)成了等同侵權(quán)。

相比之下，中國在司法實(shí)踐上針對兩個(gè)等同判斷僅僅一次適用，采用的是類似等同侵權(quán)判定原則中的等同標(biāo)準(zhǔn)。這種一次適用的做法可以理解為等同侵權(quán)判定原則的等同適用將功能性特征中的等同判斷吸收了，直接針對實(shí)現(xiàn)所稱功能或者效果不可缺少的技術(shù)特征適用等同。

根據(jù)《2016司法解釋》第8條第2款的規(guī)定，針對功能性特征的“等同”判斷比等同侵權(quán)判定原則中的等同判斷更嚴(yán)格，即相應(yīng)的保護(hù)范圍更小，這點(diǎn)與美國的實(shí)務(wù)類似，不過中國的一次適用比美國的二次適用進(jìn)一步造成保護(hù)范圍更小。另外，《2016司法解釋》中的功能性特征的等同適用還掩蓋了中國功能性特征的保護(hù)范圍在授權(quán)程序和司法程序中的不一致性，造成針對部分功能性特征在保護(hù)范圍上的限縮性解釋。

基于上述對比分析，特別是上述的不一致性，中國的功能性特征的保護(hù)范圍解釋原則（《2009司法解釋》第4條）不應(yīng)該簡單地采用類似等同侵權(quán)原則中的“等同”標(biāo)準(zhǔn)。

3.從貢獻(xiàn)論角度來分析功能性技術(shù)特征的范圍

專利制度的宗旨是以公開換取保護(hù)，即權(quán)利人（或申請人）將創(chuàng)新的技術(shù)通過專利申請的形式向社會(huì)公開，在所公開技術(shù)內(nèi)容的范圍內(nèi)要求一定范圍的保護(hù)。以公開換取保護(hù)的基本原則中體現(xiàn)了貢獻(xiàn)與索取之間的關(guān)系，即權(quán)利人在作出貢獻(xiàn)的范圍內(nèi)進(jìn)行索取。

對功能性特征的保護(hù)范圍的解釋恰好體現(xiàn)了專利制度中的貢獻(xiàn)與索取的關(guān)系。功能性特征的字面含義涵蓋了實(shí)現(xiàn)該功能的所有實(shí)施方式?；谡埱笤瓌t，顯然這是權(quán)利人要求全范圍的索取，而專利說明書中僅僅公開了有限的具體實(shí)施方式，因此不能給予權(quán)利人以字面描述（要求索?。┑谋Ｗo(hù)范圍，即，不能超出所做貢獻(xiàn)的范圍，要在所做貢獻(xiàn)的范圍之內(nèi)。那么，多大的范圍是所做貢獻(xiàn)的范圍呢？

要分析權(quán)利人作出的貢獻(xiàn)到底有多大，首先應(yīng)分析權(quán)利人所作的貢獻(xiàn)有哪些。權(quán)利人的貢獻(xiàn)僅僅限于專利說明書中所公開的有限的具體實(shí)施方式嗎？顯然不是。除了有限的具體實(shí)施方式，還有一項(xiàng)很重要的貢獻(xiàn)就是給出了功能性特征中的功能性描述。

功能性特征中的功能性描述在技術(shù)貢獻(xiàn)上是微不足道的嗎？當(dāng)然不是。首先需要強(qiáng)調(diào)的是，專利文件的閱讀者是誰？不論是真實(shí)的公眾整體還是代表公眾的虛擬的“普通技術(shù)人員”，他們都應(yīng)知曉所有的現(xiàn)有技術(shù)。在專利審查中經(jīng)常采用的“技術(shù)問題”—“技術(shù)方案”—“技術(shù)效果”的判斷邏輯中，功能性描述自身缺少的是具體的技術(shù)方案，而在技術(shù)問題和技術(shù)效果的基礎(chǔ)上，在功能性描述的指引下，普通技術(shù)人員獲得的是什么？至少是能夠?qū)崿F(xiàn)所描述的功能的所有現(xiàn)有技術(shù)。這也是權(quán)利人針對“普通技術(shù)人員”所作貢獻(xiàn)的一部分。

進(jìn)一步，中國的權(quán)利人在通過了授權(quán)程序的專利文本中所作的貢獻(xiàn)有哪些？由于中國的功能性特征的保護(hù)范圍在授權(quán)程序和司法程序中的不一致性，在授權(quán)程序中，“對于權(quán)利要求中所包含的功能性限定的技術(shù)特征，應(yīng)當(dāng)理解為覆蓋了所有能夠?qū)崿F(xiàn)所述功能的實(shí)施方式”“對于含有功能性限定的特征的權(quán)利要求，應(yīng)當(dāng)審查該功能性限定是否得到說明書的支持”。雖然不能說所有專利在授權(quán)程序中都針對功能性特征進(jìn)行了完全的審查，但至少是一定程度的審查，這就更加肯定了中國專利中的功能性特征中的功能性描述在技術(shù)貢獻(xiàn)上并不是微不足道的，而是具有實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)的。

相比所作出的貢獻(xiàn)，反觀功能性特征在中國司法程序中所獲得的“待遇”，其在保護(hù)范圍的解釋上明顯是不公平的。應(yīng)當(dāng)給予功能性特征在所作貢獻(xiàn)范圍上的保護(hù)，即功能性特征的保護(hù)范圍應(yīng)該解釋為：具體實(shí)施方式和實(shí)現(xiàn)該功能的現(xiàn)有技術(shù)中的其他實(shí)施方式。

當(dāng)然，在具體適用中，權(quán)利人必須舉證證明被控物采用的是能夠?qū)崿F(xiàn)該功能的現(xiàn)有技術(shù)，即類似于新穎性的標(biāo)準(zhǔn)，而不能采用被控物采用的是“容易想到的”之創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)。

*作者系中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)方向2015級(jí)博士研究生。