文◎徐玲利

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合同詐騙與合同糾紛刑民界分的規(guī)范性思考

文◎徐玲利*

*廣東省東莞市人民檢察院［523129］

一、基本案情

2014年3月，犯罪嫌疑人龍某（A市某科技公司法定代表人）向被害人方某（A市某實業(yè)投資公司總經(jīng)理）借款1500萬元，以此款向A市浦發(fā)銀行購買1500萬元半年期理財產(chǎn)品（2014年9月6日到期，本息1536萬元）。并以該理財產(chǎn)品作為質(zhì)押標的向該銀行貸款1488萬元，期限半年（2014年9月5日到期，本息1536萬元）。隨后，龍某歸還方某1500萬元。

2014年9月5日，龍某向方某借款1536萬元，并承諾以上述理財產(chǎn)品歸還該款，以應(yīng)對上述貸款與理財產(chǎn)品僅隔一天到期的時間差，俗稱“過橋”。雙方簽訂了《借款擔(dān)保合同》，方某按照約定劃款1536萬元給龍某用于歸還貸款。為表示還款誠意，龍某將理財產(chǎn)品回款賬戶的U盾與銀行卡交給方某公司的財務(wù)人員鄢某，以此確保將以次日（9月6日）零時到期的理財產(chǎn)品（1536萬元）歸還給方某。同時，龍某還提供科技公司的空白支票、公章等以確保借款資金不得挪作他用，并先行支付上述借款12萬元利息。隨后，上述合同原件全部落入龍某妻子之手，龍某得知后隱匿了該合同，并于9月5日17時用另一張本人身份證注銷了U盾，掛失了銀行卡，并重新辦理了U盾及銀行卡。當(dāng)天23時，鄢某發(fā)現(xiàn)U盾失效，聯(lián)系龍某，龍某堅稱U盾沒問題。

9月6日9時許，龍某將到期理財產(chǎn)品1536萬元全部轉(zhuǎn)移。其中749萬元用于支付別墅房款，145.78萬元用于支付廠租、銀行信用卡欠款，余款600多萬元轉(zhuǎn)至龍某女兒的銀行賬戶。同日，鄢某發(fā)現(xiàn)U盾及銀行卡全部失效，立即聯(lián)系龍某，龍某關(guān)機。

9月8日，方某報案，偵查機關(guān)當(dāng)日立案。

9月9日，為了促使方某撤案，龍某向方某表示愿意以別墅（因龍某涉及與陳某債務(wù)糾紛已被法院查封）作抵還款，同時提出讓方某提供資金讓法院解封，未得到方某應(yīng)允。

9月10日，龍某歸案。

偵查機關(guān)以詐騙罪移送審查起訴。

二、分歧意見

第一種意見認為，本案定盜竊罪。理由：（1）龍某主觀上具有非法占有故意。（2）本案質(zhì)押關(guān)系成立，龍某將理財產(chǎn)品的U盾及銀行卡交給方某，該理財產(chǎn)品已屬方某所有。（3）龍某竊取了方某所有的理財產(chǎn)品1536萬元。

第二種意見認為，本案定詐騙罪。理由：（1）龍某主觀上具有非法占有故意。（2）龍某騙取了方某所有的1536萬元。（3）合同原件未能提取，屬證據(jù)方面的重大缺失，無法認定合同詐騙罪。

第三種意見認為，本案系民事欺詐引發(fā)的經(jīng)濟合同糾紛。理由：（1）龍某非法占有的主觀故意不明顯。（2）危害結(jié)果沒有發(fā)生。（3）龍某有還款意愿。（4）龍某有還款能力。（5）刑法應(yīng)當(dāng)保持謙抑。

第四種意見認為，本案定合同詐騙罪。理由：（1）龍某主觀上具有非法占有的目的。（2）龍某利用借款合同騙得了巨款，且有隱瞞事實真相，藏匿、逃避、拒不還款等行為，具備合同詐騙罪本質(zhì)特點。（3）客觀上既侵犯了社會主義市場經(jīng)濟秩序又造成方某巨額經(jīng)濟損失。（4）罪刑法定。

“嗨！到了嗎？嗯，不來呀？那我豈不是要獨進午餐啦！壞！就是啊，孤獨寂寞冷！去去去！少來，你！重色輕友！改天讓他請我們倆吃飯?。“　獏柡?，現(xiàn)在放的還真是德彪西的《月光》，真不愧是玩音樂的，耳朵就是靈！開心哈！拜！”背后的女子在打電話，聲線壓得低低的，有幾分嬌嗔，卻又干凈利落，沒有一絲黏膩。

三、評析意見

本文贊成第四種意見。

（一）否定觀點分述

1.本案不構(gòu)成盜竊罪。盡管龍某與方某簽訂了借款擔(dān)保合同，并承諾以理財產(chǎn)品出質(zhì)，但事實上質(zhì)押關(guān)系并未設(shè)立。首先，理財產(chǎn)品沒有權(quán)利憑證，U盾及銀行卡也只是回款的工具。其次，本案中龍某以理財產(chǎn)品向方某出質(zhì)，既沒有權(quán)利憑證的移交，也沒有到任何部門辦理出質(zhì)登記，［1］質(zhì)權(quán)并未設(shè)立。其三，根據(jù)委托理財合同，理財產(chǎn)品的本金及收益由認購人龍某享有，加之龍某與方某之間的質(zhì)押有名無實，使得龍某掛失、補辦U盾和銀行卡并取走錢款順利實現(xiàn)。其四，盜竊罪的對象是他人占有之下的他人財物。如果定龍某盜竊，會出現(xiàn)龍某偷了自己占有的錢財，這顯然無法成立。

2.本案不構(gòu)成詐騙罪。本案是一宗圍繞1536萬元的合同詐騙。問題是當(dāng)合同原件未提取的情形下，能否認定合同詐騙罪？這涉及到合同詐騙罪與詐騙罪的區(qū)分界限，以及合同詐騙罪的證明標準。首先，我國《刑法》第224條與第266條是法條競合，合同詐騙罪與詐騙罪系特別法條與普通法條的關(guān)系，按照特別法條優(yōu)于普通法條的原則，本案應(yīng)認定為合同詐騙罪。其次，合同詐騙是利用合同進行詐騙，只要能夠證明行為人利用合同實施了詐騙錢財?shù)男袨?，即達到證明標準。合同固然是合同詐騙罪的重要證據(jù)，但不是唯一證據(jù)。區(qū)分合同詐騙罪與詐騙罪時，不能簡單地以有無合同為標準。［2］僅因合同原件缺失而定詐騙罪，既與犯罪事實不符，又違背法條競合原則，還有輕罪重罰之誤。［3］因此，本案不構(gòu)成詐騙罪。

3.本案不是民事欺詐引發(fā)的經(jīng)濟合同糾紛。要正確區(qū)分罪與非罪，關(guān)鍵在于考察行為人是否具有非法占有對方當(dāng)事人財物的目的。以下從三個方面厘清：（1）合同無法掩蓋非法占有。借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。借款合同以貨幣這一特殊種類物為標的，它是轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)所有權(quán)的合同。［4］從民事角度來講，貸款人一旦交付錢款，其所有權(quán)即轉(zhuǎn)移給借款人，同時形成債權(quán)。對于貨幣而言不存在所有權(quán)與使用權(quán)分離，這足以推翻“占用”的怪論。龍某對1536萬元的主觀心態(tài)要么是善意借款，要么是非法占有，如系后者則需從刑事角度進行評價。龍某事前創(chuàng)造了“過橋”的背景事由，事中隱瞞了借款的真實用途、采取欺瞞方式取走理財錢款，事后拒不還款。上述行為足以揭示龍某非法占有的主觀心態(tài)。此外，贓款用于揮霍或從事違法活動固然是行為人非法占有的表現(xiàn)形式之一，但不是唯一形式，絕不能以此反推得出龍某沒有非法占有的目的。龍某以真實身份簽訂合同，理財產(chǎn)品真實存在等情節(jié)也僅僅是行騙的組成部分，無法以此證得龍某為善意借款。（2）承認債權(quán)不能對抗刑事問責(zé)。民事上所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，從刑事角度則意味著被害人財產(chǎn)受損，合同詐騙罪既遂。這足以否定“危害結(jié)果沒有發(fā)生”的謬論。我國刑事訴訟法規(guī)定，對于因被告人犯罪行為導(dǎo)致被害人物質(zhì)或財產(chǎn)損失的，在刑事訴訟過程中，被害人有權(quán)提起附帶民事訴訟。換言之，同一法律關(guān)系的刑民交叉案件，刑事責(zé)任與民事責(zé)任依法應(yīng)當(dāng)一并追究。如果承認債權(quán)可以對抗刑責(zé)，將違背現(xiàn)行法律。（3）龍某的行為已觸及刑法。行為的社會危害性及其程度是認定行為是否構(gòu)成犯罪的實質(zhì)標準。［5］龍某以簽訂合同的手段騙取方某1536萬元巨款，其行為方式、犯罪數(shù)額均體現(xiàn)了對社會主義市場經(jīng)濟秩序和被害人財產(chǎn)的侵犯，具有嚴重的社會危害性，己經(jīng)符合合同詐騙罪的構(gòu)罪標準。因此，本案不是經(jīng)濟合同糾紛。

（二）誤判成因剖析

1．本案事實多個環(huán)節(jié)刑民交叉使案情撲朔迷離。（1）借款與借款合同，既可以是正常的借款行為及憑據(jù)，也可以是合同詐騙的手段與證據(jù)。（2）借款用途與借款期限的承諾，既可以是正當(dāng)?shù)暮贤s定，也可以成為受騙的誘因。（3）1536萬元巨數(shù)頻現(xiàn)，哪一筆是正常借貸，哪一筆涉嫌犯罪，稍不留神極易走入誤區(qū)。（4）以理財產(chǎn)品“出質(zhì)”，既可能是還款保證，也可以成為詐騙得逞的核心誘因。（5）行為人有關(guān)還款誠意的事后辯解到底是變更還款方式的承諾，還是出于畏罪心理的補救行為，這些都容易在“非法占有”的判斷上混淆視聽。

2．拋開經(jīng)驗法則，在片面的事實整理中糾纏不清。本案的難點是對“非法占有”的認定。主觀罪過容易拒供和變化，只有通過考察犯罪人實施的行為，行為所造成的結(jié)果，以及行為實施的各種客觀條件，才能科學(xué)地揭示其犯罪的心理態(tài)度。［6］這種考察應(yīng)當(dāng)是全面的，片面的事實整理得不出正確結(jié)論。如：（1）龍某簽訂合同時用了真實身份，卻隱瞞了借款的真實用途。（2）龍某表示愿意還款，卻隱匿了合同、欺瞞被害人注銷U盾、掛失銀行卡并轉(zhuǎn)移了全部理財產(chǎn)品。（3）龍某稱有還款誠意，卻欺騙鄢某堅稱U盾沒事，手機關(guān)機，直到方某報案才被逼現(xiàn)身。以及龍某將剩余600多萬元贓款轉(zhuǎn)入其女兒賬戶，拒不歸還。（4）龍某有還款能力，別墅可以升值、變現(xiàn)，但該別墅已被法院查封，龍某的公司也已經(jīng)資不抵債。上述四個方面，若采信前者，則龍某沒有非法占有的主觀心態(tài)；若采信后者，結(jié)論正好相反。進一步考察，前者為龍某辯解，后者系龍某客觀行為以及行為導(dǎo)致的結(jié)果。如果拋開經(jīng)驗法則，盲目采信，將糾纏于辯解與客觀事實之間，莫衷一是。

3．論證不周加上邏輯推理半途而廢導(dǎo)致兩大悖論。債權(quán)（民事角度）與危害結(jié)果（刑事角度）有何關(guān)聯(lián)？兩者是非此即彼的關(guān)系，還是可以并存的？具備還款能力與構(gòu)成犯罪注定是不相容的嗎？這些問題論證不周，得出的結(jié)論將淪為漏洞百出的自說自話，甚至陷入邏輯悖論。如：（1）龍某始終未否認債權(quán)，危害結(jié)果未最終造成，所以不構(gòu)成犯罪。照此觀點，必然得出只要承認債權(quán)，危害結(jié)果就沒發(fā)生，合同詐騙罪永遠無法成立，即“只要認賬，永無刑責(zé)”，這顯系荒謬。但凡心智正常的人定會承認被害人享有債權(quán)，那么合同詐騙罪也就沒有存在的必要了。（2）龍某有還款能力，所以不構(gòu)成合同詐騙罪。有無還款能力與定罪毫無關(guān)聯(lián)。擁有足夠錢財卻拒不還錢，照樣可定合同詐騙罪。主觀上沒有非法占有故意，因客觀原因無力還款，也不能以合同詐騙入罪。如果將還款能力與是否定罪聯(lián)系起來，將會得出“因為還得起，所以騙得起”的荒唐結(jié)論。

（三）認定合同詐騙罪之進路

1.從行為方式及法益侵害的特定內(nèi)涵明晰合同詐騙罪質(zhì)。合同詐騙罪是詐騙罪的一種特殊形式，其本質(zhì)依舊是詐騙。通說認為，詐騙罪的結(jié)構(gòu)形式通常包括五個要素：行為人的欺詐行為——被害人產(chǎn)生錯誤認識——被害人基于錯誤認識而交付（處分）財產(chǎn)——行為人獲得或使第三人獲得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損害。［7］這里的欺詐行為，是指能使他人陷入錯誤的行為。常見的表現(xiàn)形式有惡意虛構(gòu)事實或隱瞞事實，其程度則足以使對方當(dāng)事人陷入錯誤認識，并導(dǎo)致其處分財產(chǎn)。從法益侵害上講，合同詐騙罪侵害的是社會主義市場經(jīng)濟秩序與對方當(dāng)事人財產(chǎn)。與詐騙罪不同，合同詐騙罪中行為人必用的詐騙手段有合同，合同是市場經(jīng)濟活動的重要手段，利用經(jīng)濟合同騙取對方當(dāng)事人財物的行為，使人們對合同這種手段失去信賴，從而侵犯了市場秩序。［8］

2．恰如其分的事實整理是辨識本案合同詐騙實質(zhì)的基礎(chǔ)。本案發(fā)生在簽訂、履行合同過程中，從簽訂合同時起龍某的詐騙行為就已經(jīng)開始：（1）隱瞞借款的真實用途，聲稱借款只是“過橋”。實際上，龍某“過橋”之后并未履行還款承諾，而是支付房款、歸還欠款等。借款用途對于被害人決定是否借款具有至關(guān)重要的作用。顯然，“過橋”的周轉(zhuǎn)時間短，還款的現(xiàn)實可能性大。支付房款、歸還欠款則不然。（2）承諾以借款的第二天即可兌現(xiàn)的理財產(chǎn)品還款，讓被害人進一步陷入錯誤認識，使方某認為實現(xiàn)債權(quán)具有極大的現(xiàn)實可能性。為表明質(zhì)押的真實性和還款誠意，龍某還將理財產(chǎn)品回款賬戶的U盾、銀行卡交給方某公司的財務(wù)人員鄢某。為保證借款不被挪作他用，還提供了空白支票和公章。事實證明，這一切都無法保障按時還款，只是詐騙的組成部分。正是基于上述兩個因素使方某陷入錯誤認識，認為龍某有還款誠意和還款能力，借款1536萬元給龍某還貸。至此，方某按照合同約定履行了自己的全部義務(wù)。輪到龍某履行合同了，他做了什么呢？（1）隱匿合同。合同是雙方須遵守誠實信用原則履行義務(wù)的憑證。龍某隱匿了該合同，拒不交出。（2）注銷U盾、掛失銀行卡，將到期理財產(chǎn)品的錢款轉(zhuǎn)移，使被害人無法實現(xiàn)到期債權(quán)而財產(chǎn)受損。（3）拒不歸還剩余錢款，直至案發(fā)。綜上，龍某的行為實質(zhì)是利用合同詐騙了方某的1536萬元巨款。

3．從主客觀兩個方面考察本案與合同詐騙罪本質(zhì)的、恰當(dāng)?shù)膶?yīng)。（1）龍某不僅主觀上有非法占有目的，而且還是積極地去追求：一是創(chuàng)造“過橋”的現(xiàn)實背景。按常理，應(yīng)該是先有理財，然后才有以理財產(chǎn)品質(zhì)押取得的流動貸款，而本案正好反過來，先有流貸，后有理財，而且金額相等，時間剛好差一天，太不合常理，更象是精心設(shè)計。二是實施虛假質(zhì)押的行騙技巧，以第二天到期的理財產(chǎn)品“出質(zhì)”，騙取方某借款。三是隱匿合同，使履行還款義務(wù)的依據(jù)滅失，再次印證龍某不想還款。四是轉(zhuǎn)移錢款，拒不交還。至案發(fā)，龍某轉(zhuǎn)至其女兒賬戶的贓款還有600多萬元，龍某仍拒不歸還。（2）龍某以理財產(chǎn)品虛假出質(zhì)是詐騙的關(guān)鍵?！督杩顡?dān)保合同》約定龍某將理財產(chǎn)品質(zhì)押給方某，以此作為還款保證，并移交了理財產(chǎn)品回款賬戶的U盾和銀行卡。這表面上看似天衣無縫的質(zhì)押行為，恰恰隱藏著巨大的欺騙性。涉案的理財產(chǎn)品經(jīng)過兩次質(zhì)押，第一次質(zhì)押給銀行取得了貸款，第二次質(zhì)押給方某取得了借款。然而，這兩次質(zhì)押有著絕然不同的產(chǎn)生背景和法律效力。銀行對于理財產(chǎn)品質(zhì)押貸款有嚴格的程序規(guī)定。如：將客戶的理財回款賬戶約定為保證金賬戶并在銀行系統(tǒng)予以標識，在人民銀行應(yīng)收賬款質(zhì)押登記公示系統(tǒng)中進行質(zhì)押登記，在理財產(chǎn)品認購資料上注明“質(zhì)押”等。此外，理財錢款也被銀行實際占有，在上述程序齊備的前提下，當(dāng)事人如不履行到期債務(wù)銀行可行使質(zhì)權(quán)。因此，第一次質(zhì)押有效。第二次質(zhì)押因形式與實質(zhì)要件缺失而自始無效，龍某認購的理財產(chǎn)品并未出質(zhì)，他實際上只出質(zhì)了U盾和銀行卡。而U盾及銀行卡只是附屬于回款賬戶的取款工具，如果切斷了與回款賬戶的關(guān)聯(lián)，將毫無意義。能夠掌控回款賬戶的只有龍某。龍某以理財產(chǎn)品認購人的身份，可以在任何時候、任何一個浦發(fā)銀行網(wǎng)點將U盾及銀行卡注銷、掛失。龍某以第二天到期的理財產(chǎn)品“出質(zhì)”，以其還款的及時性、數(shù)額的等值性，U盾及銀行卡取款的現(xiàn)實可能性，使方某陷入錯誤認識，借出了1536萬元。如果方某通過U盾及銀行卡取得還款，龍某的處心積慮等于白忙。于是，龍某又采取欺瞞的方式，將U盾及銀行卡注銷、掛失，面對鄢某的質(zhì)疑與追問，龍某一騙再騙，堅稱U盾沒問題，為理財產(chǎn)品到賬贏得時間，并在第一時間轉(zhuǎn)移了全部錢款。對于方某而言，原本以為“質(zhì)押”在手的U盾及銀行卡是實現(xiàn)債權(quán)的有效憑證，卻因龍某注銷、掛失而全部作廢?；仡櫚赴l(fā)始末，這些只不過是龍某精心布設(shè)的騙局。

注釋：

［1］參見我國《物權(quán)法》第223條、第224條。

［2］張明楷：《刑法學(xué)》（第二版），法律出版社2003年版，第665頁。

［3］詐騙罪的起刑點較合同詐騙罪要低。2011年3 月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條，詐騙公私財物價值3000元至1萬元以上、3萬元至10萬元以上、50萬元以上，應(yīng)當(dāng)分別認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”。2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第77條，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額在2萬元以上的，應(yīng)予以立案追訴。

［4］余延滿：《合同法原論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第601頁。

［5］馬克昌：《經(jīng)濟犯罪新論》，武漢大學(xué)出版社1998年第1版，第26頁。

［6］馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2003年第3版，第148頁。

［7］劉明祥：《財產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年第1版，第208頁。

［8］同［2］，第663頁。