史際春　徐瑞陽

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

產(chǎn)業(yè)政策視野下的壟斷與競爭問題*
——以銀行卡清算產(chǎn)業(yè)的法律規(guī)制為例

史際春徐瑞陽

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、參與并調(diào)節(jié)市場的重要手段。反壟斷法目標(biāo)下的競爭政策的作用是維護(hù)、弘揚(yáng)市場機(jī)制，無法統(tǒng)籌協(xié)調(diào)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。就競爭而言，產(chǎn)業(yè)政策的目的或作用是規(guī)避從自由競爭結(jié)構(gòu)到合理競爭結(jié)構(gòu)的不必要代價(jià)，縮短其過程，并且產(chǎn)業(yè)政策對經(jīng)濟(jì)和產(chǎn)業(yè)的調(diào)控具有競爭政策所不具有的全局性、主導(dǎo)性。在此意義上，產(chǎn)業(yè)政策高于競爭政策，競爭政策應(yīng)當(dāng)服從產(chǎn)業(yè)政策。在當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，特別在我國，產(chǎn)業(yè)政策也包含、包容著競爭政策，與競爭政策并非截然對立；產(chǎn)業(yè)政策應(yīng)立足于市場，力求不扭曲或破壞競爭機(jī)制，在法制層面接受競爭政策之兼容性審查。壟斷與競爭都是市場配置資源的方式。銀行卡清算產(chǎn)業(yè)具有自然壟斷性、標(biāo)準(zhǔn)化競爭等特征，未來其產(chǎn)業(yè)政策應(yīng)兼顧產(chǎn)業(yè)發(fā)展、國際競爭與國家安全、消費(fèi)者福利、經(jīng)濟(jì)社會整體利益；銀行卡清算產(chǎn)業(yè)寡頭壟斷的市場結(jié)構(gòu)符合這一要求，具有合理性，銀行卡清算產(chǎn)業(yè)的法律規(guī)制也應(yīng)在這一前提下展開。

銀行卡清算產(chǎn)業(yè)；產(chǎn)業(yè)政策；競爭政策；寡頭壟斷；反壟斷法

反壟斷法發(fā)展中的多維價(jià)值考量

編者按：隨著經(jīng)濟(jì)形勢和各國反壟斷法的立法及其適用的發(fā)展，僵硬地將產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策相對立、以商業(yè)模式與壟斷行為相掛鉤、以預(yù)設(shè)的模型和方法來倒推相關(guān)市場等做法并不一定科學(xué)。反壟斷法的立法宗旨、基礎(chǔ)手段、衡量標(biāo)準(zhǔn)等等一系列核心要素，需要從市場效率、消費(fèi)者保護(hù)和國家經(jīng)濟(jì)安全角度統(tǒng)一把握，找準(zhǔn)其間的關(guān)系。我國反壟斷法的完善與實(shí)施也需要從這三個(gè)維度細(xì)化具體的實(shí)施規(guī)則。本期特精選三篇對上述問題展開研究的來稿，以期為有關(guān)理論和實(shí)踐提供參考。

2010年的中美電子支付案讓中國“贏了官司、輸了市場”。①2010年，維薩卡組織要求會員機(jī)構(gòu)從當(dāng)年8月1日起，凡是在中國大陸以外受理帶有VISA標(biāo)識的雙幣信用卡時(shí)，刷卡消費(fèi)和ATM取現(xiàn)都不得走中國銀聯(lián)的清算通道，否則將重罰收單銀行?！熬S薩封堵銀聯(lián)”事件導(dǎo)致中美兩國訴諸世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制。2012年7月，WTO爭端解決機(jī)構(gòu)駁回美方對中國銀聯(lián)涉嫌壟斷的指控，但支持其要求中國開放電子支付服務(wù)市場的主張。由此，國際貿(mào)易規(guī)則和競爭迫使我國境內(nèi)銀行卡清算市場開放。維薩與銀聯(lián)的競爭，既是全球化背景下銀行卡支付網(wǎng)絡(luò)的利益之爭，也是銀行卡市場主導(dǎo)者與崛起者的市場之爭。參見《VISA銀聯(lián)境外清算渠道暗戰(zhàn)》，http://finance.sina.com.cn/money/bank/visavscup/，2015年9月5日訪問。2015年6月1日，我國銀行卡清算市場開放，②根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于實(shí)施銀行卡清算機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入管理的決定》，境內(nèi)銀行卡清算市場于2015年6月1日正式開放，符合條件的境內(nèi)、外機(jī)構(gòu)均可申請獲得我國銀行卡清算業(yè)務(wù)許可。導(dǎo)致銀行卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展、市場競爭及秩序、卡組織特征、消費(fèi)者福利、國際競爭、國家安全等因素交叉重疊，呈現(xiàn)出新的市場格局。這將改變我國銀行卡清算市場在封閉條件下形成的產(chǎn)業(yè)政策、競爭格局及日常監(jiān)管。伴隨市場由封閉走向開放，輿論對銀聯(lián)“壟斷”的質(zhì)疑不斷，將產(chǎn)業(yè)正常、合法的獨(dú)占或寡占與違反我國《反壟斷法》混為一談，甚至經(jīng)濟(jì)法學(xué)界也有人持此種主張。事實(shí)上，現(xiàn)代反壟斷法并不“反”因自然壟斷、規(guī)模經(jīng)濟(jì)、國家安全、國計(jì)民生或者企業(yè)通過技術(shù)創(chuàng)新、市場競爭等因素而形成的獨(dú)占或寡占。壟斷的市場結(jié)構(gòu)是產(chǎn)業(yè)政策所關(guān)心和調(diào)整的，反壟斷法“反”的是競爭者通過協(xié)議限制競爭或不競爭，經(jīng)營者濫用優(yōu)勢損害競爭，以及有損競爭的并購或集中。換言之，壟斷、獨(dú)占、寡占屬中性概念，需由更高層面的社會效率、消費(fèi)者利益、國家安全等來判斷其合理性，適用包括產(chǎn)業(yè)法和反壟斷法在內(nèi)的相關(guān)法律。之所以出現(xiàn)某些認(rèn)識偏差，與理論上對產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策、壟斷與競爭之間的關(guān)系，及其在經(jīng)濟(jì)法體系中產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策各自的功能定位和實(shí)際作用存在誤解有關(guān)。

在經(jīng)濟(jì)社會化和法治條件下，產(chǎn)業(yè)和市場的發(fā)展、優(yōu)化，需要政府綜合運(yùn)用各種間接、直接的手段進(jìn)行調(diào)控監(jiān)管。實(shí)踐證明，市場機(jī)制的自發(fā)調(diào)節(jié)，競爭政策暨反壟斷法的規(guī)制，固然可以糾正市場的扭曲，卻無法修補(bǔ)市場的不能及副作用所帶來資源的浪費(fèi)和低效，不可能實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置和不同產(chǎn)業(yè)、地區(qū)之間的協(xié)調(diào)發(fā)展，更無從維護(hù)產(chǎn)業(yè)暨國家安全。2014年美國就克里米亞問題擴(kuò)大對俄制裁，美國的兩大銀行卡清算組織維薩、萬事達(dá)隨即中斷對列入制裁名單的俄羅斯央行和相關(guān)三家銀行的服務(wù)，造成俄民眾無法使用銀行卡支付。③參見《減輕對西方依賴，俄羅斯借鑒中國銀聯(lián)啟用本國獨(dú)立支付系統(tǒng)》，http://news.163.com/15/0402/12/AM6PAKO200014SEH.html，2015年9月1日訪問。此事以及之前澳大利亞的Bankcard和我國臺灣地區(qū)梅花卡等銀行卡機(jī)構(gòu)在國際巨頭的擠壓下潰敗的事實(shí)，也使人感到打破銀聯(lián)“壟斷”說法之可疑。因此，對產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展而言，必須更好地發(fā)揮政府及產(chǎn)業(yè)政策的作用。產(chǎn)業(yè)政策對經(jīng)濟(jì)的調(diào)控具有主動(dòng)性、全局性、主導(dǎo)性，在手段上具有綜合性，體現(xiàn)了國家對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的能動(dòng)協(xié)調(diào)。同時(shí)，產(chǎn)業(yè)政策的制定和實(shí)施應(yīng)當(dāng)立足于市場機(jī)制，政府的產(chǎn)業(yè)政策應(yīng)當(dāng)置于憲法和民主法治之下接受評判與問責(zé)。④史際春：《政府與市場關(guān)系的法治思考》，《中共中央黨校學(xué)報(bào)》2014年第6期。我國銀行卡清算產(chǎn)業(yè)的現(xiàn)狀，表明了以往該產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略的正確和產(chǎn)業(yè)政策的有效性，在國際貿(mào)易規(guī)則變動(dòng)的情況下，應(yīng)保持銀行卡清算市場中內(nèi)資卡組織獨(dú)家壟斷、國際國內(nèi)市場寡占的競爭結(jié)構(gòu)。筆者擬于本文中從廓清產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的功能定位和兩者之間的關(guān)系出發(fā)，說明我國銀行卡清算產(chǎn)業(yè)寡頭壟斷市場結(jié)構(gòu)在未來的合理性，并提出相應(yīng)的法律規(guī)制策略。

一、產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的功能定位和兩者之間的關(guān)系

（一）產(chǎn)業(yè)政策對經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有主導(dǎo)性和全局性

成熟的經(jīng)濟(jì)法治應(yīng)當(dāng)給產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策以適當(dāng)定位，實(shí)現(xiàn)兩者對經(jīng)濟(jì)調(diào)控監(jiān)管的優(yōu)化結(jié)合。競爭政策主要關(guān)注微觀經(jīng)濟(jì)目標(biāo)和競爭環(huán)境的塑造，對市場結(jié)構(gòu)的調(diào)節(jié)作用十分有限，甚至無從調(diào)節(jié)，對市場失靈也無能為力。產(chǎn)業(yè)政策則是一國規(guī)劃、誘導(dǎo)產(chǎn)業(yè)的形成和發(fā)展的經(jīng)濟(jì)政策，是以“看得見的手”引導(dǎo)資源在產(chǎn)業(yè)之間和產(chǎn)業(yè)內(nèi)部實(shí)現(xiàn)優(yōu)化配置，以建立有效、均衡的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定協(xié)調(diào)發(fā)展。其形成的邏輯起點(diǎn)是彌補(bǔ)市場失靈、市場調(diào)節(jié)之不能和副作用，既有宏觀調(diào)控也有微觀管理，是現(xiàn)代國家調(diào)控、監(jiān)管的重要組成部分。⑤史際春：《經(jīng)濟(jì)法（第三版）》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第191頁。

產(chǎn)業(yè)由企業(yè)構(gòu)成，企業(yè)運(yùn)行情況與宏觀經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展緊密相連，決定著生產(chǎn)資料、生活資料和公共產(chǎn)品、服務(wù)的多寡及質(zhì)量高低，影響資源的開發(fā)、利用與分配，也是一國參與國際經(jīng)濟(jì)競爭的基本主體。因此，產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平直接決定了基本消費(fèi)水平、國家經(jīng)濟(jì)整體實(shí)力與經(jīng)濟(jì)安全。從產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策所維護(hù)、保障的利益來看，與競爭政策所關(guān)注的競爭環(huán)境與秩序相比，產(chǎn)業(yè)政策更具全局性和宏觀性。比如，就應(yīng)對經(jīng)濟(jì)危機(jī)、經(jīng)濟(jì)整體布局和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)發(fā)展而言，倚賴自由的交易和競爭、反壟斷是無濟(jì)于事的。⑥史際春、宋槿籬：《論財(cái)政法是經(jīng)濟(jì)法“龍頭法”》，《中國法學(xué)》2010年第3期。此外，從影響經(jīng)濟(jì)的手段而言，產(chǎn)業(yè)政策的實(shí)施需要?jiǎng)佑脙r(jià)格、稅收、金融、外匯、貿(mào)易、市場準(zhǔn)入等各種手段，包括直接管制（如允許、限制、禁止等），間接誘導(dǎo)（如采用財(cái)政、稅收、金融、價(jià)格、外貿(mào)、政府采購等手段）以及政策或者信息指導(dǎo)（如采取預(yù)測、主管部門“放話”、勸告等柔性方式），具有綜合性和靈活性特點(diǎn)。⑦參見劉桂清：《反壟斷法中的產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策》，北京大學(xué)出版社2010年版，第13-14頁。適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)業(yè)政策，也包含著產(chǎn)業(yè)競爭的要求，在一定程度上可以實(shí)現(xiàn)反壟斷法的目的，促進(jìn)競爭政策的實(shí)現(xiàn)。⑧孟雁北：《論產(chǎn)業(yè)政策與反壟斷法的沖突與協(xié)調(diào)》，《社會科學(xué)研究》2005年第2期。因此，就社會利益的位階性和層次性看統(tǒng)籌和主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展而言，產(chǎn)業(yè)政策高于競爭政策。

（二）僅靠修補(bǔ)、維護(hù)市場機(jī)制不足以使市場正常運(yùn)行、經(jīng)濟(jì)社會協(xié)調(diào)發(fā)展

實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)，要由市場規(guī)律在資源配置中起決定性、基礎(chǔ)性的作用，但單純依靠市場機(jī)制自發(fā)作用和競爭政策無法實(shí)現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)的有效調(diào)節(jié)，起不到統(tǒng)籌和主導(dǎo)的作用。競爭在對市場主體和經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來正向激勵(lì)的同時(shí)，也至少具有三項(xiàng)弊端。第一，內(nèi)生不公平競爭行為。出于逐利本性，“理性經(jīng)濟(jì)人”追逐自身利益最大化，存在著不擇手段競爭的傾向，或者以共謀、濫用優(yōu)勢等方式限制競爭，從而損害競爭及市場秩序。第二，無法避免競爭機(jī)制催生的負(fù)面后果。市場經(jīng)濟(jì)和競爭必然導(dǎo)致優(yōu)勝劣汰，這雖是市場和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的根本動(dòng)力，但是“劣汰”意味著一些個(gè)人和企業(yè)、群體、產(chǎn)業(yè)、地區(qū)等在市場競爭中敗北，經(jīng)濟(jì)不景氣時(shí)失業(yè)率也會高企，人們的收入和生活水平下降，任由“馬太效應(yīng)”滋生擴(kuò)張，會影響經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的全局。⑨參見前注⑥，史際春、宋槿籬文。第三，存在著“不能”之領(lǐng)域，無法統(tǒng)籌經(jīng)濟(jì)社會協(xié)調(diào)發(fā)展。前者如銀聯(lián)、保障房和高鐵，由于其資金沉淀大、投資和回報(bào)周期長、回報(bào)率低，社會有需要時(shí)一般市場主體不愿進(jìn)入或無法負(fù)擔(dān)，于是必須由政府積極作為，來提供公共產(chǎn)品和準(zhǔn)公共產(chǎn)品。后者如中西部開發(fā)、老工業(yè)基地振興、扶持“三農(nóng)”等，以彌補(bǔ)資源稟賦、市場競爭所帶來的不平衡。

競爭政策和競爭法對市場弊端的彌補(bǔ)，只限于上述第一個(gè)方面。而且，其調(diào)整具有個(gè)別性、被動(dòng)性和滯后性，比如通過反壟斷法對個(gè)案的處理，進(jìn)而形成特定的規(guī)范路徑，間接影響經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)。競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法院也只有在違法行為發(fā)生或者收到舉報(bào)、起訴時(shí)，才能著手查處、審理，缺乏對經(jīng)濟(jì)的事前預(yù)測、規(guī)劃和引導(dǎo)。因此，競爭政策無法像產(chǎn)業(yè)政策一樣，通過平衡資源配置、科學(xué)規(guī)劃產(chǎn)業(yè)布局和結(jié)構(gòu)，來主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展。經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要超越競爭政策和競爭法對市場機(jī)制的修復(fù)，需要在更高層面上消弭由于市場競爭而加劇的大企業(yè)與中小企業(yè)、經(jīng)營者與消費(fèi)者、企業(yè)主與勞動(dòng)者、不同產(chǎn)業(yè)和不同地區(qū)之間的矛盾。在競爭和競爭政策之外，需要發(fā)揮產(chǎn)業(yè)政策的作用，來彌補(bǔ)其不足，以統(tǒng)籌協(xié)調(diào)及保障經(jīng)濟(jì)社會的可持續(xù)發(fā)展。

（三）產(chǎn)業(yè)政策可以規(guī)避或減少從自由競爭到合理競爭結(jié)構(gòu)的不必要代價(jià)并縮短其過程

在理論上，市場結(jié)構(gòu)有分散的、低集中度的、中集中度的和高集中度的之分，⑩石金鋼、莫初明：《寡頭壟斷——我國反壟斷法律制度應(yīng)當(dāng)選擇的市場結(jié)構(gòu)模式》，《北京郵電大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2004年第4期。而在成熟的市場經(jīng)濟(jì)條件下，并不存在完全自由競爭的、分散的產(chǎn)業(yè)。競爭的趨勢是集中，形成寡占甚至獨(dú)占的市場結(jié)構(gòu)，不但制造業(yè)如此，甚至農(nóng)業(yè)、零售業(yè)等也不例外，網(wǎng)絡(luò)型產(chǎn)業(yè)更是如此。

在低集中度市場上，競爭一般只是價(jià)格競爭。在寡頭壟斷的市場上，競爭不再局限于價(jià)格的單一競爭，而是一種集價(jià)格、質(zhì)量、服務(wù)、品牌、標(biāo)準(zhǔn)、管理、創(chuàng)新以及國際競爭于一體的綜合競爭，這使得競爭在寡頭企業(yè)之間、寡頭企業(yè)與非寡頭企業(yè)之間、非寡頭企業(yè)之間全面展開，以至競爭不但沒有消失，反而更為激烈。競爭追求效率，在分散和低集中度的市場上，眾多中小企業(yè)自生自滅、利潤微薄，低效而難以創(chuàng)新。只有形成寡占或獨(dú)占的市場，廣大中小企業(yè)依附于大企業(yè)，形成產(chǎn)業(yè)鏈，這樣的競爭才是有效率的。

產(chǎn)業(yè)在市場中的自然發(fā)展，初期總是呈現(xiàn)小散亂的狀態(tài)，而后經(jīng)過在競爭中不斷優(yōu)化重組，形成中高集中度的合理競爭結(jié)構(gòu)。這個(gè)過程短則十幾年、幾十年，長則百年、幾百年，而且其社會成本高，有些社會必需的產(chǎn)業(yè)或國民經(jīng)濟(jì)關(guān)鍵產(chǎn)業(yè)可能被淘汰或一直發(fā)展不起來。對后發(fā)國家而言，只有采取適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)業(yè)政策，才可能解決工業(yè)化初期和經(jīng)濟(jì)崛起階段基礎(chǔ)設(shè)施和工業(yè)體系薄弱，僅靠市場暨競爭無法在短期內(nèi)提高產(chǎn)業(yè)集中度、聚集資金開展大規(guī)模建設(shè)的問題。換言之，產(chǎn)業(yè)政策得以其固有之長，實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，減少自由競爭的不必要代價(jià)。對大多數(shù)產(chǎn)業(yè)而言，競爭的結(jié)果都是寡頭主導(dǎo)，產(chǎn)業(yè)政策可以掠過相關(guān)產(chǎn)業(yè)盲目分散的發(fā)展階段，通過事先的競爭結(jié)構(gòu)安排或事后的優(yōu)化重組，避免資源的浪費(fèi)和低效。產(chǎn)業(yè)政策也可由政府引導(dǎo)或利用其控制的資源，重點(diǎn)投向需要優(yōu)先發(fā)展的產(chǎn)業(yè)和地區(qū)，這樣就縮短了產(chǎn)業(yè)或地區(qū)經(jīng)濟(jì)形成合理競爭結(jié)構(gòu)所需要的時(shí)間。而競爭政策暨反壟斷法并無明確的產(chǎn)業(yè)指向，是一種市場經(jīng)濟(jì)條件下具有普遍性的交易規(guī)則與秩序。?同前注⑦，劉桂清書，第22頁。僅就此而言，產(chǎn)業(yè)政策優(yōu)于競爭政策。

就網(wǎng)絡(luò)型的銀行卡清算產(chǎn)業(yè)而言，從支付清算的產(chǎn)生原因、功能和發(fā)展看，其經(jīng)驗(yàn)正是由國家壟斷經(jīng)營或者市場分散清算逐漸發(fā)展到寡占或獨(dú)占的競爭格局。支付清算產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)的主要?jiǎng)右蚴菧p少現(xiàn)金交易的不便與低效，提高資金清算效率，通過規(guī)模化、集中化處理，克服市場交易中一對一結(jié)算的弊端。銀行卡清算系統(tǒng)是我國支付清算系統(tǒng)的重要組成部分，由發(fā)卡銀行行內(nèi)銀行卡支付系統(tǒng)和銀行卡跨行支付系統(tǒng)組成。當(dāng)發(fā)卡行和收單行是同一家銀行時(shí)，銀行卡交易清算由行內(nèi)支付系統(tǒng)即可完成。當(dāng)發(fā)卡行與收單行分屬不同銀行時(shí)，則由銀行卡跨行支付系統(tǒng)完成跨行資金的結(jié)算。銀行卡組織的出現(xiàn)主要就是為了解決銀行卡跨行、跨區(qū)域結(jié)算交易問題，承擔(dān)交易信息轉(zhuǎn)發(fā)和跨行資金清算的職責(zé)，從一開始就是以壟斷性、全國性或地區(qū)性網(wǎng)絡(luò)的面目出現(xiàn)的，比如上世紀(jì)70年代以后形成的維薩和萬事達(dá)這兩大美國的銀行卡組織。?參見林功實(shí)、林健武：《銀行卡》，清華大學(xué)出版社2006年版，第47頁。銀行卡組織的出現(xiàn)，提高了銀行卡清算的效率，推動(dòng)了產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展。如果說這是市場運(yùn)動(dòng)的自然結(jié)果，那么我國1993年由政府實(shí)施“金卡工程”，至2002年成立中國自己的銀行卡清算組織即銀聯(lián)，則是積極產(chǎn)業(yè)政策的作用。其既解決了銀行卡缺乏通用性，消費(fèi)者使用不便，交易成功率、受理效率、差錯(cuò)處理能力低的問題，極大地提升了消費(fèi)者福祉，也防止了國際銀行卡組織趁虛而入留下隱患，對國家安全起到了保障作用。

（四）競爭政策能夠自洽于產(chǎn)業(yè)政策

競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策都屬于政府規(guī)制經(jīng)濟(jì)的手段，只不過競爭政策著眼于修補(bǔ)市場機(jī)制，產(chǎn)業(yè)政策重在修補(bǔ)市場之不能及自發(fā)競爭的副作用。而從政府及其部門的職能發(fā)揮來說，它是在復(fù)雜多變、瞬息萬變的市場運(yùn)轉(zhuǎn)和經(jīng)濟(jì)形勢中動(dòng)態(tài)地實(shí)現(xiàn)的，并不存在競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的截然分割。當(dāng)產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟(jì)在合理范圍內(nèi)波動(dòng)時(shí)，政府更多地只需執(zhí)行既定的產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策，維護(hù)公平交易和市場機(jī)制的自發(fā)作用；但是當(dāng)市場劇烈波動(dòng)，可能引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)候（比如有發(fā)生經(jīng)濟(jì)或金融危機(jī)可能的時(shí)候），就需要政府及時(shí)果斷地采取措施，以穩(wěn)定市場信心，挽救并扶持產(chǎn)業(yè)發(fā)展。2008年我國國務(wù)院及時(shí)推出了著名的“四萬億”內(nèi)需刺激計(jì)劃，以及鋼鐵、汽車、船舶、石化、紡織、輕工、有色金屬、裝備制造、電子信息、物流等十大產(chǎn)業(yè)振興規(guī)劃，以應(yīng)對國際金融危機(jī)，就是一個(gè)顯著的例子。由此也可見，市場與政府各自作用的邊界、競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的運(yùn)用和側(cè)重，如何維護(hù)市場的正常運(yùn)行、何時(shí)應(yīng)當(dāng)彌補(bǔ)和拯救市場，都不能僅僅依靠法律預(yù)設(shè)，而要由政府遵循法治精神，在憲法和法律框架內(nèi)積極主動(dòng)作為，“凡市場不能調(diào)節(jié)或者不能有效調(diào)節(jié)的，政府就必須出面調(diào)節(jié)”，以滿足公共利益的需要。?同前注④，史際春文。

在實(shí)際運(yùn)行中，競爭政策暨反壟斷法內(nèi)涵了對產(chǎn)業(yè)政策的協(xié)調(diào)機(jī)制。首先，競爭政策和反壟斷法作為不同國家和地區(qū)的“地方性知識”，其由來、宗旨和功能不盡相同，?參見葉衛(wèi)平：《產(chǎn)業(yè)政策對反壟斷法實(shí)施的影響》，《法商研究》2007年第4期。一國的競爭政策也可以因時(shí)而動(dòng)，配合乃至推動(dòng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。比如美國政府在反壟斷法框架下力促波音與麥道合并，不惜與盟友翻臉；歐盟競爭法在促進(jìn)競爭的同時(shí)，還把維護(hù)歐洲統(tǒng)一大市場作為一項(xiàng)重要宗旨。其次，競爭政策追求的價(jià)值本身具有多元性和層次性，也可包括消費(fèi)者利益、特定時(shí)期的公共利益以至產(chǎn)業(yè)發(fā)展、經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和國家安全等更高位階的目標(biāo)。當(dāng)其相互不能兼容時(shí)，自由競爭、充分競爭等低位階的法律價(jià)值必須讓位于更高位階的法律價(jià)值，這符合當(dāng)代反壟斷法更多考量合理性的傾向。因此，當(dāng)競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策發(fā)生矛盾沖突時(shí)，競爭政策應(yīng)當(dāng)居于較次要的位置。最后，從具體制度看，適用除外和豁免制度、合理性分析等，都體現(xiàn)了競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的協(xié)調(diào)。競爭政策暨反壟斷法蘊(yùn)涵著適應(yīng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的機(jī)制，這并非體現(xiàn)競爭政策的優(yōu)先性，而表明了產(chǎn)業(yè)政策的主導(dǎo)性；換言之，產(chǎn)業(yè)政策也包含著產(chǎn)業(yè)競爭政策，不同產(chǎn)業(yè)的競爭結(jié)構(gòu)不盡相同，這是產(chǎn)業(yè)政策必須認(rèn)真考量，力求合理安排的，而不能任由市場競爭，僅止于維護(hù)正常的市場競爭，無序且高成本地達(dá)致合理的競爭結(jié)構(gòu)（或者無法達(dá)到合理狀態(tài)甚至半途夭折）。

（五）小結(jié)

產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策是兩種不同的資源配置方式，競爭政策重在維護(hù)公平自由的市場秩序，為市場機(jī)制發(fā)揮作用、實(shí)現(xiàn)市場對資源的配置提供基礎(chǔ)性條件；產(chǎn)業(yè)政策則是重在政府直接或間接推動(dòng)資源在不同產(chǎn)業(yè)部門、地區(qū)、群體間優(yōu)化配置，以彌補(bǔ)市場的不能和副作用，規(guī)避依賴由市場自由競爭到形成穩(wěn)定合理產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)過程中所產(chǎn)生的低效、浪費(fèi)甚至失敗。

二、產(chǎn)業(yè)政策并不必然扭曲、否定市場機(jī)制

（一）產(chǎn)業(yè)政策立足于市場，兼容競爭政策和競爭機(jī)制

產(chǎn)業(yè)政策在政府經(jīng)濟(jì)規(guī)制中的主導(dǎo)性，并不意味著否定市場機(jī)制，“霸凌”競爭政策。在當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)和法治條件下，已不存在上世紀(jì)70年代末以前那種純由政府或長官?zèng)Q斷、與競爭政策脫節(jié)的產(chǎn)業(yè)政策。比如，2008年國際金融危機(jī)爆發(fā)后，盡管各國都采取了以刺激措施為核心的產(chǎn)業(yè)政策，但歐盟和美國司法部仍對各種國家援助或措施進(jìn)行競爭政策審查。在我國，一方面，同一個(gè)機(jī)構(gòu)同時(shí)掌管產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策，比如發(fā)改委、商務(wù)部和工商局，甚至并非競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)的信息產(chǎn)業(yè)部、交通運(yùn)輸部等，也不可避免地要執(zhí)掌相關(guān)產(chǎn)業(yè)如電信、電力、運(yùn)輸?shù)鹊母偁幷?；另一方面，在我國產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策制定過程中，每一個(gè)法規(guī)或規(guī)范性文件都要由相關(guān)的幾個(gè)甚至十幾個(gè)、幾十個(gè)部門反復(fù)溝通、協(xié)商，達(dá)成基本共識后才能出臺。這個(gè)重要的中國特色，并不是無關(guān)緊要而可以忽視的。所以，關(guān)鍵在于政府及相關(guān)部門是否牢固地樹立了市場暨競爭的理念，而不是老生常談的產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的沖突或協(xié)調(diào)問題。就經(jīng)濟(jì)而言，我國改革開放是一個(gè)市場化不斷加深的過程，尤其是中共十八屆三中全會明確由市場在資源配置中起決定性作用后，自由公平競爭的理念日益普及、深入。市場競爭的作用主要體現(xiàn)為由市場供求和價(jià)格來引導(dǎo)資源配置方向，通過優(yōu)勝劣汰實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)化配置、檢驗(yàn)產(chǎn)業(yè)政策的效果，只要實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)，這種作用就不容否定、扭曲或損害。產(chǎn)業(yè)政策等其他政策對競爭的限制，也應(yīng)當(dāng)與競爭的自然結(jié)果同方向，彌補(bǔ)其不足或不能，趨利避害。這方面的事例不勝枚舉。比如淘汰落后產(chǎn)能、振興老工業(yè)基地、“三網(wǎng)融合”（指廣播電視網(wǎng)、電信網(wǎng)與互聯(lián)網(wǎng)的融合）、銀行卡清算市場準(zhǔn)入等，前三者都有順應(yīng)、加速市場作用的效果，前二者是為了加速劣汰，振興老工業(yè)基地有引導(dǎo)產(chǎn)業(yè)調(diào)整、因地制宜發(fā)展新產(chǎn)業(yè)和較高端產(chǎn)業(yè)?！叭W(wǎng)融合”是為了推動(dòng)市場力量在短期內(nèi)無法實(shí)現(xiàn)的信息網(wǎng)絡(luò)通信資源跨行業(yè)跨部門整合、配置；銀行卡清算市場準(zhǔn)入的基本考量是根據(jù)該產(chǎn)業(yè)具有網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)、規(guī)模經(jīng)濟(jì)、范圍經(jīng)濟(jì)等特點(diǎn)并事關(guān)國家安全以及預(yù)設(shè)寡頭有效競爭的市場結(jié)構(gòu)，避免無序競爭而后集中徒增社會成本并防止民族產(chǎn)業(yè)在競爭中不敵國際巨頭而被淘汰。

當(dāng)然，產(chǎn)業(yè)政策和政府調(diào)控也可能出現(xiàn)決策失誤、手段拙劣、低效或者被“俘獲”，這屬于“政府失靈”，需由憲法和民主法治的一般規(guī)則加以解決，而與產(chǎn)業(yè)政策本身和經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容沒有直接關(guān)系。我國以往制定實(shí)施的國家層面、地區(qū)層面以及不同領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)政策，主要是以產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)為重點(diǎn)的選擇性產(chǎn)業(yè)政策，目前則更加自覺地將選擇性產(chǎn)業(yè)政策與功能性產(chǎn)業(yè)政策并重，?功能性產(chǎn)業(yè)政策主要指政府通過提供研發(fā)補(bǔ)貼、人力資源培育等方式提高產(chǎn)業(yè)部門的競爭力的產(chǎn)業(yè)政策；選擇性產(chǎn)業(yè)政策是指通過扶持戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)和新興產(chǎn)業(yè)，淘汰落后產(chǎn)業(yè)和過剩產(chǎn)能，縮短產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的演進(jìn)過程，以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會趕超的目標(biāo)的產(chǎn)業(yè)政策。參見于良春：《推進(jìn)競爭政策在轉(zhuǎn)型新時(shí)期加快實(shí)施》，《中國工商管理研究》2014年第9期；于良春、張偉：《產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的關(guān)系與協(xié)調(diào)問題研究》，《中國物價(jià)》2013年第9期。而且產(chǎn)業(yè)政策制定和實(shí)施的手法愈益嫻熟，這說明了政府對基本經(jīng)濟(jì)規(guī)律的尊重，也是民主法治進(jìn)步的結(jié)果。

（二）產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的關(guān)系映照了政府與市場關(guān)系的對立統(tǒng)一

盡管產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策都屬于政府規(guī)制的范疇，但是就作為順應(yīng)和維護(hù)市場自發(fā)競爭的手段而言，競爭政策與民商法并無二致。產(chǎn)業(yè)政策則是一種相對于自發(fā)競爭的政府主觀行為，稍有不慎就會不當(dāng)?shù)嘏で?、破壞市場機(jī)制，因而應(yīng)當(dāng)審慎、合理，兼顧競爭及產(chǎn)業(yè)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的短中長期利益。市場形勢和經(jīng)濟(jì)狀況瞬息萬變，競爭是市場主體的自發(fā)行為，政策、法律應(yīng)當(dāng)奉行競爭中立原則，競爭政策就是一種典型的中立性政策，對各種市場主體同等對待，不偏不倚。政策、法律也不能對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)規(guī)定得過細(xì)過死，而應(yīng)通過對政府的概括授權(quán)，由政府或者具體執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)經(jīng)濟(jì)形勢和個(gè)案情況相機(jī)行事，常態(tài)下引而不發(fā)，一旦出現(xiàn)問題就在第一時(shí)間有效地處理，當(dāng)好市場的“監(jiān)護(hù)人”。當(dāng)行業(yè)和經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)生大的波動(dòng)或變化，或者發(fā)生系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)或危及國家安全的緊急事態(tài)，就不能再拘泥于競爭政策和競爭法調(diào)整，而應(yīng)由政府采取包含產(chǎn)業(yè)政策在內(nèi)的各種積極措施，化憂解困。簡而言之，政府“無為而治”與積極擔(dān)當(dāng)、有效問責(zé)是可以并行不悖的。

20世紀(jì)90年代，日本行之有效的產(chǎn)業(yè)政策曾受到質(zhì)疑，被部分日本學(xué)者認(rèn)為其實(shí)施雖然可能帶來短期經(jīng)濟(jì)增長，但也會扭曲市場機(jī)制。?參見劉慷、王彩霞：《從產(chǎn)業(yè)政策到競爭政策——由日本學(xué)者對產(chǎn)業(yè)政策的質(zhì)疑說起》，《黑龍江對外經(jīng)貿(mào)》2008年第11期。這導(dǎo)致之后日本過分依賴競爭政策及反壟斷法所維系之自發(fā)競爭，盲目全面“導(dǎo)入美國的體制”，政府對市場和經(jīng)濟(jì)不再積極作為，日本“失去的二十年”不能不說與此有密切關(guān)聯(lián)。受此影響，我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策也出現(xiàn)了厚此薄彼的傾向，對產(chǎn)業(yè)政策和行政手段頗有微詞，對競爭政策和反壟斷法則一味推崇。實(shí)際上，產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策有各自的目標(biāo)和作用范圍，也有各自的局限，一旦超越范圍，兩者都會力有不逮。如前所述，尤其在我國，單純地采用產(chǎn)業(yè)政策或者競爭政策，實(shí)際上是一種形式主義想法。比如近期政府在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域推行的央企兼并重組、“三網(wǎng)融合”、“國家隊(duì)”和國有資金進(jìn)入股市操作等，都說明產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策是在有機(jī)互動(dòng)和“平滑”對接中實(shí)現(xiàn)的。而且，產(chǎn)業(yè)政策也可以是誘導(dǎo)性的，在尊重市場及其機(jī)制、規(guī)律的基礎(chǔ)上，通過財(cái)政、稅收、金融、獎(jiǎng)勵(lì)等間接性、非強(qiáng)制手段，引導(dǎo)資源在不同市場、產(chǎn)業(yè)、地區(qū)之間配置。因此，競爭政策立足于市場競爭，產(chǎn)業(yè)政策著眼于市場的不足和不能，兩者的關(guān)系正是政府和市場關(guān)系的一種映照。這種關(guān)系不是非此即彼，而是蘊(yùn)含著市場、經(jīng)濟(jì)、政府、社會、法治間縱橫交錯(cuò)的高度關(guān)聯(lián)。

（三）產(chǎn)業(yè)政策、競爭政策都必須符合國家利益

社會經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行是各種主體及其利益、制度、政策相互博弈、交融的過程。過度保護(hù)競爭，會影響合理產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的形成，阻礙產(chǎn)業(yè)達(dá)致其應(yīng)有的集中度，有損社會資源的整體配置效率；放棄國有經(jīng)濟(jì)對關(guān)系經(jīng)濟(jì)命脈產(chǎn)業(yè)的主導(dǎo)或控制地位，如果外國資本取得這種地位，就可能危及國家安全；境內(nèi)企業(yè)在國際貿(mào)易中過分或惡性競爭，則會降低產(chǎn)業(yè)的國際競爭力。所以，政府及其經(jīng)濟(jì)管理部門必須根據(jù)本國的經(jīng)濟(jì)和社會實(shí)際狀況對諸種利害和利益關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)，選擇優(yōu)先的政策目標(biāo)。在必要情況下，產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策所保護(hù)的利益，都要讓位于更高、更具根本性和全局性的社會公共利益。?王源擴(kuò)：《我國競爭法的政策目標(biāo)》，《法學(xué)研究》1996年第5期。

相對于產(chǎn)業(yè)發(fā)展和競爭秩序，經(jīng)濟(jì)增長、充分就業(yè)、消費(fèi)者福利、社會保障、國際競爭力、產(chǎn)業(yè)安全和國家安全等，對國家存在和發(fā)展更具根本性和全局性。因而，局部或個(gè)別產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和競爭讓位于這些利益或服從其安排，具有正當(dāng)性、合理性，產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策及其協(xié)調(diào)融合也正是在這些利益和價(jià)值的權(quán)衡中實(shí)現(xiàn)的。從民族國家到全球化時(shí)代，商品、貨幣、人員、信息等的跨國界流動(dòng)，使資源在全球范圍內(nèi)配置，不同國家及其成員的利益緊密相連、高度依存，由此催生了全球意識和共同遵守的國際制度，如WTO規(guī)則。但是，全球化、全球意識對民族國家的沖擊和挑戰(zhàn)并不意味著民族國家的消滅和被取代，?參見蔡拓、唐靜：《全球化時(shí)代國家利益的定位與維護(hù)》，《南開學(xué)報(bào)》2011年第5期。民族國家仍是國際上維護(hù)特定群體利益的基本單位。在此背景下，產(chǎn)業(yè)政策的安排、市場競爭暨競爭政策的價(jià)值必須服從于國家利益和一國社會整體利益，例如，就防止我國銀行卡清算產(chǎn)業(yè)被外資控制而危及國家安全而言，該產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和競爭都只能是一種低位階的政策考量。

三、壟斷與競爭是市場配置資源的兩種方式

（一）壟斷與競爭的關(guān)系決定了反壟斷法理念

經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的獨(dú)占或者寡占，是指一家或少數(shù)幾家企業(yè)在市場上處于支配地位，或者市場上只有一家或少數(shù)幾家企業(yè)的市場結(jié)構(gòu)。無論是否網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)或規(guī)模經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)，競爭的趨勢都是集中，形成獨(dú)占或寡頭競爭的局面，這是壟斷市場結(jié)構(gòu)形成的根本原因及原理。實(shí)踐表明，就效率和競爭而言，寡占的市場結(jié)構(gòu)最具合理性。在明確產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策在國民經(jīng)濟(jì)和經(jīng)濟(jì)法治各自功能定位的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步厘清壟斷與競爭的關(guān)系。本質(zhì)上，由市場決定資源配置，就是從盲目無序競爭到逐漸集中，再形成新的競爭和新的壟斷，如此循環(huán)往復(fù)的過程，因此壟斷與競爭都是市場配置資源的方式，壟斷并非天然地“惡”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)、產(chǎn)業(yè)發(fā)展的實(shí)際需要實(shí)行相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策，既要自由充分公平的競爭，更要追求、維持一種合理的市場暨競爭結(jié)構(gòu)。政策、法律應(yīng)當(dāng)對市場給予科學(xué)引導(dǎo)，而非讓有利有益的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)“削足適履”，刻板地適用某種信條，陷入競爭崇拜。

一味反對獨(dú)占和寡占，是把競爭等同于效率，將壟斷視同非效率，而忽略了競爭之非效率的一面和壟斷之效率的一面。競爭一般而言能有效配置社會資源，促使市場主體改善經(jīng)營管理、創(chuàng)新技術(shù)、提高效率，從而增加社會總財(cái)富和消費(fèi)者福利。然而，競爭并非總是產(chǎn)生正效率。第一，競爭也可能造成社會資源浪費(fèi)。依完全競爭理論，由于信息完全對稱充分、零交易費(fèi)用，特別是產(chǎn)品無差別，競爭失利的經(jīng)營者從某一市場退出時(shí)，能將原來的投資毫無損耗地轉(zhuǎn)移到其他市場，不用承擔(dān)“沉沒成本”；而在實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活中，由于信息不完全、交易費(fèi)用的存在，尤其是產(chǎn)品千差萬別，經(jīng)營者從某一市場退出時(shí)，不可能無損耗地轉(zhuǎn)移投資，甚至可能出現(xiàn)無法轉(zhuǎn)移投資的情況。這些損耗的或者無法轉(zhuǎn)移的投資，成為“沉沒成本”，這是導(dǎo)致產(chǎn)能過剩的經(jīng)濟(jì)危機(jī)產(chǎn)生的根本原因。第二，理想競爭狀況所需要的分散市場結(jié)構(gòu)，無法實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率。市場主體固然有競爭的強(qiáng)烈動(dòng)機(jī)，但弱小的規(guī)模和經(jīng)濟(jì)、技術(shù)實(shí)力，使得大多數(shù)經(jīng)營者都難以在市場競爭中取得相對其他競爭對手的優(yōu)勢地位，無法從競爭中勝出。第三，若某一特定產(chǎn)業(yè)存在企業(yè)規(guī)模小、市場集中度低的狀況，則必然導(dǎo)致該產(chǎn)業(yè)在國際市場中處于低效率地位，在國際競爭中失利。相反，壟斷亦能催生市場效率。為追求自身效率，未來市場地位不確定和潛在進(jìn)入者的壓力，會使壟斷經(jīng)營者產(chǎn)生提高效率和創(chuàng)新的動(dòng)機(jī)，規(guī)模效應(yīng)相對于分散競爭所不可比擬的技術(shù)創(chuàng)新能力，又使其更容易及更多地為社會創(chuàng)造財(cái)富。在激烈的國際競爭條件下，這種效果尤為顯著。有鑒于此，近年來，各國反壟斷法均以消費(fèi)者福利、公共利益、經(jīng)濟(jì)效率、國家利益等為標(biāo)準(zhǔn)重新審視獨(dú)占和寡占的市場狀態(tài)，這也是我國《反壟斷法》不再直接“反”壟斷的市場與競爭結(jié)構(gòu)的原因所在。

20世紀(jì)30年代至今，反壟斷法的理念歷經(jīng)了從哈佛學(xué)派、芝加哥學(xué)派、后芝加哥學(xué)派再到新芝加哥學(xué)派的演進(jìn)，對壟斷與競爭的認(rèn)識不斷深化。?參見韓偉、曾雄：《美國反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)的新發(fā)展及啟示》，載李昌麒、岳彩申主編：《經(jīng)濟(jì)法論壇》（2013年第2期），群眾出版社2013年版；唐要家：《反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論演進(jìn)及其政策含義》，《經(jīng)濟(jì)評論》2008年第6期。由于經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性人假設(shè)和自由放任市場學(xué)說在實(shí)踐中失效，以及過去三十年出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)組織理論的競爭理論模型，使得反壟斷法制定者對壟斷與競爭的認(rèn)識也趨于理性。?See Joshua D.Wright,Abandoning Antitrusts Chicago Obsession:The Case for Evidence-Based Antitrust,ANTITRUST L.J., Vol.78,2012,241.首先，反壟斷法由“結(jié)構(gòu)主義”轉(zhuǎn)向“行為主義”，承認(rèn)獨(dú)占和寡頭壟斷狀態(tài)的中性地位，只有企業(yè)濫用優(yōu)勢，實(shí)施反競爭行為，才構(gòu)成不法。其次，確立了反壟斷執(zhí)法權(quán)衡效率的合理性原則。執(zhí)法機(jī)構(gòu)不僅要權(quán)衡效率和競爭傷害效應(yīng)，還要權(quán)衡執(zhí)法的成本收益，?See Paul H.Brietzke,Robert Bork,The Antitrust Paradox:A Policy at War with Itself,13 Val.U.L.Rev.1979,403-404.國內(nèi)市場效率與國際市場競爭力成為反壟斷抗辯的重要理由。再次，通過適用除外制度和豁免制度，允許涉及網(wǎng)絡(luò)、規(guī)模經(jīng)濟(jì)、范圍經(jīng)濟(jì)、國計(jì)民生、國家安全等因素的產(chǎn)業(yè)，天然或法定地獨(dú)占或寡占。而且，對不具有市場支配地位的企業(yè)、充分競爭性市場、低集中度市場中的經(jīng)營者集中行為，持更為寬容、寬松的態(tài)度。最后，反壟斷執(zhí)法愈來愈具有“彈性”，執(zhí)法機(jī)構(gòu)享有充分的自由裁量權(quán)，注重個(gè)案合理性分析。

（二）寡占市場結(jié)構(gòu)之合理性

寡占市場結(jié)構(gòu)的效率、合理性、益處是明顯的。第一，寡頭壟斷的市場結(jié)構(gòu)既有效率，又不降低競爭力度，并能夠提高國際競爭力?？扑苟ɡ肀砻?，“縱向一體化”的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)能夠產(chǎn)生規(guī)模經(jīng)濟(jì)，?參見[美]羅納德·H·科斯：《企業(yè)、市場與法律》，盛洪、陳郁譯，上海三聯(lián)書店2014年版，第6頁。將市場交易成本內(nèi)部化，使寡頭企業(yè)比一般的企業(yè)更有效率。在寡頭壟斷市場上，企業(yè)數(shù)量少，規(guī)模大，效率高。與中小企業(yè)相比，寡頭企業(yè)具有明顯的經(jīng)濟(jì)技術(shù)實(shí)力、規(guī)模經(jīng)濟(jì)效率、組織效率和創(chuàng)新能力，因而具備較高的國際競爭力，寡頭壟斷市場上的企業(yè)參與國際競爭也能夠避免國內(nèi)企業(yè)在國外市場惡性競爭。并且，在反壟斷法治完善、市場開放的情況下，某類產(chǎn)業(yè)或服務(wù)的壟斷供應(yīng)者也會面臨眾多國內(nèi)外潛在的競爭者，從而不敢怠慢競爭、松懈創(chuàng)新。第二，競爭在寡頭企業(yè)之間不但沒有消失，反而更加激烈?！敖Y(jié)構(gòu)主義”思維迎合民粹思潮，看似十分討好，如付諸實(shí)行，卻必然會傷害企業(yè)產(chǎn)出、創(chuàng)新能力和經(jīng)濟(jì)效率，減少社會總產(chǎn)出和消費(fèi)者福利。第三，寡頭壟斷未必?fù)p害消費(fèi)者利益。保護(hù)消費(fèi)者業(yè)已成為反壟斷法的目標(biāo)之一，消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)是競爭效果分析的一個(gè)重要標(biāo)桿。?張永忠：《反壟斷法中的消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)：理論確證與法律適用》，《政法論壇》2013年第3期。而經(jīng)濟(jì)學(xué)對何為消費(fèi)者福利及其與消費(fèi)者保護(hù)之間的關(guān)聯(lián)，以及如何測量壟斷可能給消費(fèi)者帶來的“福利損失”，也存在不同認(rèn)識。?參見程松亮：《競爭政策目標(biāo)探究——評反壟斷法中經(jīng)濟(jì)分析的影響》，《江漢論壇》2014年第8期。因此，難以對因壟斷導(dǎo)致的消費(fèi)者福利減損形成確切結(jié)論，即便真的有減損，其也可能會被寡頭壟斷企業(yè)的規(guī)模效應(yīng)和技術(shù)創(chuàng)新帶來的社會整體效率提升和消費(fèi)者福利增加所抵消。

（三）產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策應(yīng)當(dāng)合乎相關(guān)產(chǎn)業(yè)之特質(zhì)和要求——以銀行卡清算產(chǎn)業(yè)為例

銀行卡清算產(chǎn)業(yè)屬于典型的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)是指建立在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)之上，以現(xiàn)代信息技術(shù)為核心的新的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、信息性、標(biāo)準(zhǔn)性、變動(dòng)性、壟斷性市場結(jié)構(gòu)與競爭并存等特點(diǎn)。?參見蔣巖波：《網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的反壟斷政策研究》，中國社會科學(xué)出版社2008年版，第31頁。其中，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)是指網(wǎng)絡(luò)的收益會隨著網(wǎng)絡(luò)用戶的增長而呈指數(shù)增長的趨勢，具有成本弱增性，能產(chǎn)生規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)；信息性則是指網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)的主要產(chǎn)品是信息產(chǎn)品；標(biāo)準(zhǔn)性是指網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)是不同信息主體的有序聯(lián)合，信息在不同主體之間順利傳遞是網(wǎng)絡(luò)平臺實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)功能的基礎(chǔ)。標(biāo)準(zhǔn)能給生產(chǎn)者和消費(fèi)者提供信息，使他們能夠判斷其他生產(chǎn)者的產(chǎn)品質(zhì)量，確定這些產(chǎn)品的安全性；此外，標(biāo)準(zhǔn)也能確?；パa(bǔ)產(chǎn)品的供應(yīng)。因此，不同交易環(huán)節(jié)的諸主體必須遵循統(tǒng)一的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)并非傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)中的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等法定標(biāo)準(zhǔn)，而是一種事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，主要通過市場主導(dǎo)地位或者通過競爭取得。網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的競爭往往是標(biāo)準(zhǔn)的競爭。變動(dòng)性是指網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)通常以技術(shù)創(chuàng)新為基礎(chǔ)，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)通過技術(shù)創(chuàng)新獲得的市場優(yōu)勢或壟斷地位，也容易因技術(shù)再創(chuàng)新被打破。因此，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)使網(wǎng)絡(luò)相關(guān)產(chǎn)業(yè)具有較高的壟斷性，但又因技術(shù)創(chuàng)新的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致壟斷與競爭并存。?同上注，蔣巖波書，第41頁；岳中剛：《銀行卡支付網(wǎng)絡(luò)：創(chuàng)新、競爭與規(guī)制研究》，南京大學(xué)出版社2014年版，第4頁。銀行卡清算除具備網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的基本特征，還表現(xiàn)出自身特性。

第一，銀行卡清算產(chǎn)業(yè)具有自然壟斷性。經(jīng)濟(jì)學(xué)對自然壟斷的理解是在“規(guī)模經(jīng)濟(jì)－成本弱增性－范圍經(jīng)濟(jì)”的基礎(chǔ)上展開的，指某個(gè)行業(yè)需要一家企業(yè)在某領(lǐng)域范圍內(nèi)獨(dú)家壟斷。?規(guī)模經(jīng)濟(jì)是指隨著產(chǎn)量增加，產(chǎn)品和服務(wù)的每一單位的長期平均成本不斷下降的現(xiàn)象，如果一種產(chǎn)品的生產(chǎn)或服務(wù)，由單個(gè)廠商完成而成本最小時(shí)，該產(chǎn)業(yè)就是自然壟斷產(chǎn)業(yè)；成本弱增性是指一家企業(yè)提供產(chǎn)品或服務(wù)的成本要低于若干家企業(yè)分別提供的成本之和的情形，它既包括規(guī)模經(jīng)濟(jì)又包括范圍經(jīng)濟(jì)；范圍經(jīng)濟(jì)是指自然壟斷產(chǎn)業(yè)能夠獲得生產(chǎn)與分配縱向統(tǒng)一利益和對多用戶提供多種服務(wù)的復(fù)合供給利益，即復(fù)合成本弱增性。參見謝地：《政府規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第32頁。它起因于規(guī)模經(jīng)濟(jì)或多樣產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)濟(jì)即范圍經(jīng)濟(jì)。?參見[美]丹尼爾·F·史普博：《規(guī)制與市場》，余暉等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1999年版，第4頁。實(shí)踐中，自然壟斷行業(yè)與國家壟斷或者法定壟斷基本一致，包括石油、天然氣、鐵路、電信、自來水等產(chǎn)業(yè)，規(guī)模經(jīng)濟(jì)、資金沉淀性、網(wǎng)絡(luò)外部性是其基本特征。盡管隨著技術(shù)的進(jìn)步，傳統(tǒng)壟斷性產(chǎn)業(yè)的可競爭業(yè)務(wù)增加，但是某些業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)的自然壟斷性仍然存在。市場開放后，銀行卡清算產(chǎn)業(yè)的自然壟斷性不可能完全消除，銀行卡組織仍需要對通訊網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)設(shè)備進(jìn)行大量投入，從而具有較強(qiáng)的資金沉淀性，銀行卡組織的轉(zhuǎn)接清算系統(tǒng)則具有自然壟斷性。雖然隨著技術(shù)進(jìn)步，成本弱增性可能有所削弱，但是有實(shí)力、有能力經(jīng)營轉(zhuǎn)接清算系統(tǒng)的企業(yè)仍是少數(shù)，市場上可能出現(xiàn)少數(shù)寡頭并存競爭的局面，此時(shí)銀行卡組織市場仍具有“相對”自然壟斷特征，其網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟(jì)、范圍經(jīng)濟(jì)等特征依然存在。就銀行卡清算產(chǎn)業(yè)而言，隨著支付轉(zhuǎn)接清算企業(yè)提供的信息轉(zhuǎn)接服務(wù)量上升，單筆業(yè)務(wù)的固定成本迅速下降，規(guī)模效益顯著；同時(shí)，支付轉(zhuǎn)接組織同時(shí)提供POS交易轉(zhuǎn)接服務(wù)和ATM交易轉(zhuǎn)接服務(wù)，隨著業(yè)務(wù)種類的增加，銀行卡組織產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生范圍經(jīng)濟(jì)，整體業(yè)務(wù)成本進(jìn)一步下降。

第二，銀行卡清算產(chǎn)業(yè)具有高度寡頭競爭性。網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)本身具有自然壟斷性，而該產(chǎn)業(yè)中市場壟斷地位的獲取以創(chuàng)新為前提，經(jīng)營者為獲取、維持壟斷優(yōu)勢必須加大技術(shù)暨商業(yè)創(chuàng)新。創(chuàng)新可能沖擊或取代原有體系，進(jìn)而顛覆市場格局。由于創(chuàng)新更新?lián)Q代頻率加快，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)市場面臨較高的變動(dòng)性和競爭性，銀行卡清算產(chǎn)業(yè)也不例外。首先，國際銀行卡清算市場呈現(xiàn)寡頭壟斷的市場結(jié)構(gòu)，由維薩、萬事達(dá)主導(dǎo)，銀聯(lián)、大萊（Diners）、運(yùn)通（American Express）緊隨其后。其次，第三方支付機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)產(chǎn)生了對銀行卡組織功能的部分替代，反映了創(chuàng)新對原有服務(wù)模式的沖擊。境內(nèi)第三方支付與銀聯(lián)的“齟齬”并非個(gè)案，?這種“齟齬”主要是指第三方收單機(jī)構(gòu)通過“套碼”、“虛擬商戶”、“虛假預(yù)授權(quán)”、“切機(jī)”、“套現(xiàn)”等方式繞開中國銀聯(lián)與銀行直連，從而沖擊了交易清算秩序和銀行卡支付結(jié)算體系。網(wǎng)絡(luò)約車平臺市場的形勢亦然。這就需要政府審時(shí)度勢，以適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)業(yè)政策和競爭政策平衡利益格局，規(guī)范市場秩序，引導(dǎo)產(chǎn)業(yè)平穩(wěn)過渡和轉(zhuǎn)型升級。

第三，銀行卡清算產(chǎn)業(yè)是標(biāo)準(zhǔn)化競爭。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的形成過程，就是網(wǎng)絡(luò)中的標(biāo)準(zhǔn)和協(xié)議的形成與確立過程。?同前注①，蔣巖波書，第31頁。網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)通過標(biāo)準(zhǔn)競爭獲得有利地位，其原因在于更大網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)而提高的產(chǎn)品需求和消費(fèi)者的支付意愿，授權(quán)使用標(biāo)準(zhǔn)的收益，對技術(shù)發(fā)展方向的主導(dǎo)和把握等。?See Ferguson,Charles H.,Computer wars:how the west can win in a post-IBM world,New York:times books.1993, 115-124.銀行卡組織是發(fā)卡行、收單行、商戶和刷卡端通過網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)合，屬典型的標(biāo)準(zhǔn)化網(wǎng)絡(luò)。特定品牌的銀行卡通常與該銀行卡組織的清算技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)系在一起，包含整套的交易信息傳輸、資金清算、糾紛解決等技術(shù)規(guī)則，具有較強(qiáng)的專屬性，“誰的品牌誰轉(zhuǎn)接”是世界銀行卡組織的通用規(guī)則。在此規(guī)則下，商業(yè)銀行發(fā)卡、商戶和收單機(jī)構(gòu)受理帶有特定銀行卡組織品牌標(biāo)識的銀行卡，是對該銀行卡組織標(biāo)準(zhǔn)體系的采用。因此，品牌和技術(shù)體系成為銀行卡清算業(yè)務(wù)的核心，銀行卡清算機(jī)構(gòu)的商標(biāo)，標(biāo)明這張銀行卡及其交易遵循由該銀行卡清算機(jī)構(gòu)制定的清算標(biāo)準(zhǔn)和業(yè)務(wù)規(guī)則，更代表了由該銀行卡清算機(jī)構(gòu)為銀行卡交易所提供的信息轉(zhuǎn)接、資金清算、差錯(cuò)處理和爭議解決等一系列服務(wù)，具有較強(qiáng)的標(biāo)準(zhǔn)化屬性。銀行卡清算機(jī)構(gòu)使用自有品牌或者出資人所有的銀行卡清算品牌，有利于維護(hù)銀行卡清算品牌、銀行卡和銀行卡清算服務(wù)的有機(jī)統(tǒng)一，保障銀行卡清算服務(wù)的一致性、穩(wěn)定性和持續(xù)性，維護(hù)當(dāng)事各方的合法權(quán)益。

四、銀行卡清算產(chǎn)業(yè)面臨的形勢及寡頭壟斷市場結(jié)構(gòu)的合理性

在“金卡工程”實(shí)施和中國銀聯(lián)出現(xiàn)前，我國銀行卡交易清算只能在同行或同區(qū)域有限的范圍內(nèi)進(jìn)行，無法實(shí)現(xiàn)跨行和跨地區(qū)的交易。當(dāng)時(shí)，行與行之間的卡片和終端標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，受理終端重復(fù)布放，“一柜多機(jī)”現(xiàn)象嚴(yán)重，本行卡無法在其他銀行機(jī)具上使用，同一銀行的卡無法跨地區(qū)使用。由于重復(fù)投資，交易成功率、受理效率、差錯(cuò)處理能力以及業(yè)務(wù)創(chuàng)新難以滿足社會需要，導(dǎo)致銀行卡應(yīng)用普及緩慢。產(chǎn)業(yè)發(fā)展一度陷入困境。中國銀聯(lián)的出現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)了銀行卡聯(lián)網(wǎng)通用，其逐漸發(fā)展成為世界第三大開放性銀行卡組織，滿足了消費(fèi)者在境內(nèi)外的消費(fèi)、貿(mào)易、旅游等需求。?2015年一季度，銀聯(lián)卡全球交易總額達(dá)11.8萬億元，成為全球第一的銀行卡組織，其受理網(wǎng)絡(luò)覆蓋中國城鄉(xiāng)并延伸到境外150個(gè)國家和地區(qū)，全球受理商戶數(shù)超過2600萬戶、ATM180萬臺，境外40個(gè)國家和地區(qū)發(fā)行銀聯(lián)卡，全球發(fā)卡總量超過50億張。至2014年11月，銀聯(lián)基于“銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)”總共擁有200余項(xiàng)專利。參見楊濤主編：《中國支付清算發(fā)展報(bào)告（2015）》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2015年版，第166頁；吳秋余：《銀聯(lián)成全球最大銀行卡組織，一季度交易額11.8萬億元》，http://finance.people.com.cn/money/n/2015/ 0624/c42877-27197605.html，2015年9月1日訪問。中國境內(nèi)銀行卡清算市場開放后，這一市場面臨新的格局和挑戰(zhàn)：第一，覬覦境內(nèi)市場多年的維薩和萬事達(dá)等國際巨頭將取得境內(nèi)經(jīng)營資格，導(dǎo)致國內(nèi)競爭加劇，并可能危及產(chǎn)業(yè)安全和國家安全；第二，國內(nèi)銀行卡產(chǎn)業(yè)在市場發(fā)育、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、國際化程度等方面落后于發(fā)達(dá)國家，需要更大的發(fā)展空間；第三，以第三方支付為代表的新興支付手段對銀行卡清算秩序造成沖擊，有待在競爭和博弈中達(dá)成新的平衡；第四，銀行卡清算（組織）的自然壟斷、高度競爭性、雙邊市場、標(biāo)準(zhǔn)化、金融基礎(chǔ)設(shè)施等復(fù)雜特征以及一系列境外的前車之鑒使銀行卡清算系統(tǒng)對國家安全的重要性凸顯，本國銀行卡清算組織及其自有標(biāo)準(zhǔn)上升為主權(quán)問題。這些都影響著相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策、競爭政策的制定和實(shí)施。

（一）銀行卡清算產(chǎn)業(yè)特征對產(chǎn)業(yè)的政策的影響

第一，自然壟斷具有的規(guī)模經(jīng)濟(jì)、范圍經(jīng)濟(jì)效應(yīng)使得銀行卡清算天然地具有壟斷性質(zhì)，隨著跨行和跨地域經(jīng)濟(jì)交往規(guī)模的擴(kuò)大，日常的銀行卡消費(fèi)高度依賴銀行卡組織及其網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展。集中清算機(jī)構(gòu)出現(xiàn)之后，銀行卡清算進(jìn)入規(guī)?；幚黼A段，清算效率、規(guī)模、質(zhì)量在市場競爭和技術(shù)進(jìn)步中迅速提高，適應(yīng)了銀行卡產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需要將持卡人與發(fā)卡機(jī)構(gòu)連結(jié)為一體的機(jī)制要求。因此，作為一個(gè)依靠規(guī)模經(jīng)濟(jì)和必須具有全球業(yè)務(wù)能力的行業(yè)，銀行卡清算組織的集中化、大型化不可避免。銀行卡清算的發(fā)展歷程表明，無論是由市場自由聯(lián)合的“西方模式”，還是政府力量推動(dòng)的“中國模式”，支付處理業(yè)務(wù)都是從分散到集中，最終形成統(tǒng)一的銀行卡聯(lián)合組織。?同前注①，林功實(shí)、林健武書，第47頁。銀行卡清算系統(tǒng)的發(fā)展完善和網(wǎng)絡(luò)體系的建設(shè)都需要大量的資金、技術(shù)、服務(wù)等投入，具有巨大的資金沉淀成本。從運(yùn)行效果來看，在銀行卡支付中，發(fā)卡市場和受理市場呈現(xiàn)高度分散化的狀態(tài)，通過銀行卡組織作為轉(zhuǎn)接平臺互聯(lián)互通，避免了發(fā)卡行和收單行之間議價(jià)的低效率，具有顯著的規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。

第二，高度競爭性使產(chǎn)業(yè)發(fā)展趨向寡頭壟斷。銀行卡產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟(jì)特征和國際市場經(jīng)驗(yàn)表明，即使放開市場準(zhǔn)入，結(jié)果必然仍是少數(shù)幾家平臺企業(yè)形成市場壟斷。?參見李朝霞：《中國銀行卡產(chǎn)業(yè)監(jiān)管與定價(jià)研究》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第171頁。因?yàn)楸M管規(guī)模經(jīng)濟(jì)不同于經(jīng)濟(jì)規(guī)模，但是只要規(guī)模經(jīng)濟(jì)的效應(yīng)足夠強(qiáng)大，就可以產(chǎn)生足以滿足整個(gè)市場需求的經(jīng)濟(jì)規(guī)模。從銀行卡組織的品牌卡境內(nèi)交易額看，維薩和運(yùn)通以70%的市場份額在美國市場呈寡頭壟斷格局，?數(shù)據(jù)截至2013年底，參見前注①，岳中剛書，第63-67頁。銀聯(lián)是我國境內(nèi)唯一運(yùn)營商壟斷國內(nèi)銀行卡清算市場，世界銀行卡清算市場也是高度寡占的市場結(jié)構(gòu)。與其他一些國家和地區(qū)的銀行卡組織在國際巨頭擠壓下難以發(fā)展或迅速消亡不同，銀聯(lián)成立之時(shí)，我國銀行卡清算市場尚未對外開放，從而為銀聯(lián)的發(fā)展壯大并逐漸國際化留足了時(shí)間和空間。這也從一個(gè)側(cè)面說明當(dāng)時(shí)產(chǎn)業(yè)政策的正確性。

第三，銀行卡支付轉(zhuǎn)接標(biāo)準(zhǔn)體系是重要競爭力指標(biāo)并涉及主權(quán)安全。從傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)到網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)，技術(shù)壟斷競爭力是企業(yè)、產(chǎn)業(yè)和國家維護(hù)其全球產(chǎn)業(yè)鏈分工地位的根本所在，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)成為企業(yè)國際競爭力的決定性因素?？鐕就ㄟ^其先進(jìn)核心技術(shù)的優(yōu)勢和壟斷性利用，進(jìn)行技術(shù)封鎖，獲取壟斷利潤。若放任其發(fā)展，一旦跨國公司掌握了我國關(guān)鍵產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主動(dòng)權(quán)，勢必危及相關(guān)產(chǎn)業(yè)安全與國家戰(zhàn)略利益。由于技術(shù)壟斷優(yōu)勢決定著資源配置及市場份額，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)“強(qiáng)者恒強(qiáng)、弱者更弱”的競爭效果會增強(qiáng)技術(shù)壟斷企業(yè)的市場壟斷程度。美國對俄羅斯的制裁殃及民眾的銀行卡支付一事表明，是否擁有本國的銀行卡清算組織及其標(biāo)準(zhǔn)化的技術(shù)和體系，直接關(guān)系國家的經(jīng)濟(jì)安全、金融安全和主權(quán)，這些已超越市場競爭和單個(gè)企業(yè)的品牌與知識產(chǎn)權(quán)問題，而內(nèi)化成為國家主權(quán)的一項(xiàng)要素。

（二）維持銀行卡清算產(chǎn)業(yè)寡頭壟斷的市場結(jié)構(gòu)具有合理性

在國內(nèi)出現(xiàn)第二家銀行卡清算機(jī)構(gòu)前，銀聯(lián)代表了我國在該產(chǎn)業(yè)中的國際競爭力，現(xiàn)有市場規(guī)模和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)能夠滿足國內(nèi)消費(fèi)和國際競爭的需求。第三方支付發(fā)展了起來，銀行卡組織也在向綜合性支付服務(wù)提供商轉(zhuǎn)型，發(fā)展為“各類平臺的平臺”，一方面，銀行卡組織客戶正從傳統(tǒng)的發(fā)卡機(jī)構(gòu)和收單機(jī)構(gòu)向持卡人和商戶延伸，其服務(wù)與產(chǎn)品將直接面向持卡人和商戶；另一方面，單純的支付清算服務(wù)難以滿足持卡人和商戶需求，銀行卡組織將聯(lián)合產(chǎn)業(yè)各方，提供包括信貸、庫存管理等以支付為基礎(chǔ)的綜合解決方案。但是，這些新的業(yè)務(wù)和服務(wù)都是圍繞銀行卡清算這一核心業(yè)務(wù)展開的。壟斷并不必然產(chǎn)生反競爭效果，相反，根據(jù)產(chǎn)業(yè)特點(diǎn)，維持特定產(chǎn)業(yè)的寡頭壟斷市場格局能夠?qū)崿F(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，提升產(chǎn)業(yè)國際競爭力，維護(hù)產(chǎn)業(yè)安全，提升消費(fèi)者福利，在境內(nèi)市場維持中國銀聯(lián)的內(nèi)資獨(dú)大地位，從而保持國際國內(nèi)市場由銀聯(lián)、維薩、萬事達(dá)三家寡頭壟斷的格局，是較為理想的狀態(tài)。這樣的市場格局既能避免國內(nèi)成立過多的銀行卡組織，重復(fù)建設(shè)、浪費(fèi)資源，又能避免內(nèi)部對外、在外惡性競爭，削弱本國銀行卡組織的國際競爭力，不至重蹈其他國家和地區(qū)銀行卡清算市場被維薩、萬事達(dá)逐步侵蝕、控制的覆轍。所以，基于對以往競爭和壟斷各自利弊認(rèn)識之反思，以及銀行卡清算產(chǎn)業(yè)安全和國家安全面臨的挑戰(zhàn)，必須擯棄有關(guān)消滅銀行卡組織市場所謂“壟斷”的主張，正本清源，通過恰當(dāng)?shù)漠a(chǎn)業(yè)政策、競爭政策和監(jiān)管，引導(dǎo)銀行卡清算產(chǎn)業(yè)形成合理的寡頭競爭格局，促進(jìn)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，提高本國銀行卡組織品牌的國際競爭力，維護(hù)國家安全和消費(fèi)者利益。

五、結(jié)　語

闡明產(chǎn)業(yè)政策的地位及其在產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的作用，并不會降低競爭政策暨反壟斷法的地位和應(yīng)有作用，相反，二者已呈交融態(tài)勢，能夠?qū)崿F(xiàn)積極的功能組合。實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)，必須由市場在資源配置中發(fā)揮決定性和基礎(chǔ)性作用，財(cái)政、規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策等政府調(diào)控措施都要立足于市場，注重利用市場機(jī)制，服從促進(jìn)自由競爭、維護(hù)公平競爭的要求，而不能以行政手段任意損害市場機(jī)制，干擾市場的運(yùn)行和作用，但這并不排除產(chǎn)業(yè)政策在憲法和民主法治之下對市場暨競爭政策起主導(dǎo)作用。壟斷與競爭都是市場配置資源的方式，不應(yīng)盲目地反對寡占和獨(dú)占，而應(yīng)正確認(rèn)識競爭政策暨反壟斷法的功能、作用，從效率、消費(fèi)者利益、社會經(jīng)濟(jì)整體利益、國家安全諸方面分析壟斷的市場結(jié)構(gòu)是否合理，進(jìn)而以產(chǎn)業(yè)政策來追求并維持一種合理的市場結(jié)構(gòu)，競爭政策暨反壟斷法對銀行卡清算產(chǎn)業(yè)的法律規(guī)制也必須服從這一要求。

（責(zé)任編輯：聞海）

D F411

A

1005-9512（2016）04-0002-12

史際春，中國人民大學(xué)法學(xué)院、中國人民大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中心教授，安徽師范大學(xué)法治中國建設(shè)研究院研究員；徐瑞陽，中國人民大學(xué)經(jīng)濟(jì)法專業(yè)博士研究生。

*本文是中國法學(xué)會2015年重點(diǎn)委托課題“市場和宏觀調(diào)控法治化研究”（項(xiàng)目編號：CLS［2015］ZD W T31）的階段性研究成果。本文由史際春確定主題、框架、核心觀點(diǎn)、分析和論證思路并修改定稿，由徐瑞陽搜集資料并撰寫初稿。