鄭鵬程

（湖南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410082）

反壟斷相關(guān)市場界定的結(jié)果導(dǎo)向及其法律規(guī)制*

鄭鵬程

（湖南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410082）

相關(guān)市場界定是反壟斷實(shí)施中的手段而非目的。相關(guān)市場界定方法的主觀性使實(shí)踐中的相關(guān)市場界定出現(xiàn)了結(jié)果導(dǎo)向現(xiàn)象，即先決定結(jié)果，再根據(jù)既定的結(jié)果決定相關(guān)市場的大小。結(jié)果導(dǎo)向性相關(guān)市場界定使相關(guān)市場界定從一個(gè)前置性、價(jià)值中立、純粹的技術(shù)問題變成結(jié)論性的、事關(guān)是非的、復(fù)雜的法律問題。為了防范結(jié)果導(dǎo)向性相關(guān)市場界定損害企業(yè)的利益、消費(fèi)者利益和社會公共利益，在法律上應(yīng)當(dāng)要求相關(guān)市場界定必須堅(jiān)持透明度原則、保護(hù)消費(fèi)者利益原則，從需求替代而非供給替代的角度以及最小市場原則來界定相關(guān)市場。

反壟斷法；相關(guān)市場界定；結(jié)果導(dǎo)向；透明度原則；保護(hù)消費(fèi)者利益原則

相關(guān)市場是反壟斷法中特有的概念，指經(jīng)營者展開競爭的場所，主要包括相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地理市場兩個(gè)維度，有些反壟斷司法轄區(qū)（如英國）的相關(guān)市場還包括相關(guān)時(shí)間市場。相關(guān)市場界定是在反壟斷法的實(shí)施過程中，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)或訴訟當(dāng)事人運(yùn)用特定方法確定相關(guān)市場的過程。其基本作用是評估涉案企業(yè)的壟斷力，進(jìn)而評估涉案企業(yè)的相關(guān)行為如卡特爾協(xié)議、并購、壟斷化等對競爭秩序產(chǎn)生的影響。除此之外，相關(guān)市場界定還有助于反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)篩選案件，有助于競爭關(guān)系與競爭者的確定，也有助于罰金數(shù)額的計(jì)算等。因此，相關(guān)市場界定是現(xiàn)代反壟斷案件處理非常重要的步驟。長期以來，反壟斷實(shí)務(wù)部門與理論界一致認(rèn)為，相關(guān)市場界定只是幫助事實(shí)裁定者發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相即市場力量的一種手段，而不是目的本身，換言之，其與反壟斷法的價(jià)值目標(biāo)無涉。這種共識忽略了一個(gè)非常重要的事實(shí)，即迄今為止人們所構(gòu)建的界定相關(guān)市場的方法或標(biāo)準(zhǔn)本身就內(nèi)在地、不可避免地含有主觀性因素，在需要界定相關(guān)市場的反壟斷案件中，這些主觀因素為反壟斷活動中的相關(guān)當(dāng)事人根據(jù)既定結(jié)論（使涉案企業(yè)的行為違法或者合法）倒推相關(guān)市場的寬窄提供了方便。這種結(jié)果導(dǎo)向性相關(guān)市場界定不僅使反壟斷至關(guān)重要的競爭影響分析徒具形式，而且極有可能損害反壟斷法的核心價(jià)值，因而，需要相關(guān)的法律予以規(guī)制。

一、相關(guān)市場界定方法（標(biāo)準(zhǔn)）的主觀性

自1948年美國最高法院在哥倫比亞鋼鐵公司案首次提出相關(guān)市場概念之后，反壟斷理論界與實(shí)務(wù)部門就界定相關(guān)市場的方法（標(biāo)準(zhǔn)）進(jìn)行了持續(xù)不斷的探討。人們提出的界定相關(guān)市場的方法（標(biāo)準(zhǔn)）大致可以分為定性分析法與定量分析法兩類。其中定性分析方法包括合理可替代分析法、需求交叉彈性分析法、子市場方法、產(chǎn)品組合方法等，定量分析方法包括假想壟斷者測試法（HMT）、臨界損失分析方法（critical loss analysis）、自然實(shí)驗(yàn)法等。雖然相關(guān)市場界定方法（標(biāo)準(zhǔn)）總體上在從主觀性較強(qiáng)的定性分析向客觀性較強(qiáng)的定量分析轉(zhuǎn)變，但客觀地說，目前人們正在使用的相關(guān)市場界定方法（標(biāo)準(zhǔn)），不管是定性分析還是定量分析，都不可避免地含有主觀因素。

先以定性分析法中的子市場方法為例。根據(jù)美國最高法院在布朗鞋案中的判決意見，子市場界定需要考慮行業(yè)或公眾認(rèn)知、產(chǎn)品的獨(dú)特性質(zhì)與用途、獨(dú)特的生產(chǎn)設(shè)施、特定的消費(fèi)群體、特定價(jià)格、對價(jià)格變化的敏感程度以及特定賣主等七個(gè)方面的因素或者證據(jù)。①Brown Shoe Co.v.United States,370 U.S.294,328(1962).這七個(gè)方面的證據(jù)看似具有客觀性，實(shí)則有某種程度的主觀屬性。以位于七個(gè)證據(jù)之首的行業(yè)或公眾認(rèn)知證據(jù)為例，根據(jù)美國相關(guān)的司法判例，行業(yè)或公眾認(rèn)知證據(jù)包括政府或行業(yè)為統(tǒng)計(jì)目的而進(jìn)行的產(chǎn)品分類、行業(yè)出版物、獨(dú)立行業(yè)協(xié)會的存在、行業(yè)參與者的證詞或日常言論等。②Gregory J.Werden,the History of Antitrust Market Delineation,76 Marq.L.Rev.123,174-175(1992).這里的行業(yè)參與者的證詞或日常言論就屬于主觀性很強(qiáng)的言詞證據(jù)。

再以定量分析中的假想壟斷者測試方法為例。假想壟斷者測試的基本思路是，在其它條件不變的前提下，如果一個(gè)壟斷者將其某種產(chǎn)品的價(jià)格提高5%至10%（SSNIP值）后仍然有利可圖，則該種產(chǎn)品就構(gòu)成一個(gè)相關(guān)市場，否則相關(guān)市場的范圍則需要進(jìn)一步延展，直至提價(jià)5%至10%仍有利可圖的要求得以滿足。假想壟斷者測試法目前廣為各反壟斷司法轄區(qū)采用，是典型的定量分析方法。暫不談進(jìn)行假想壟斷者測試所需要的相關(guān)證據(jù)的主觀性，單從該方法的分析思路考察，其主觀屬性就非常明顯：為什么將5%至10%而不是更高的20%或更低的1%作為SSNIP值呢？在根據(jù)5% 至10%之標(biāo)準(zhǔn)對相關(guān)市場進(jìn)行界定產(chǎn)生多個(gè)范圍不同的相關(guān)市場的情況下，由誰選擇哪一個(gè)相關(guān)市場作為評估市場力及競爭影響的相關(guān)市場呢？這些問題不會有唯一的答案。

如果考慮假想壟斷者測試所需要的證據(jù)，則該方法的主觀性更為明顯。作為定量分析方法，假想壟斷者測試是一種數(shù)據(jù)依賴方法。實(shí)踐中，這種方法在兩種情況下會產(chǎn)生明顯的主觀性結(jié)果。一種情況是可得數(shù)據(jù)非常豐富，在這種情況下，進(jìn)行假想壟斷者測試需要對浩如煙海的數(shù)據(jù)進(jìn)行選擇和整理，由于不同的人選擇的數(shù)據(jù)不同，假想壟斷者測試產(chǎn)生的結(jié)果自然也不同。另一種情況是可得數(shù)據(jù)缺乏，在這種情況下，進(jìn)行假想壟斷者所需要的數(shù)據(jù)往往得通過抽樣調(diào)查或問卷調(diào)查等方式獲取，而抽樣調(diào)查或問卷調(diào)查的結(jié)果受調(diào)查問卷設(shè)計(jì)本身、調(diào)查對象知識水平、判斷能力、自身利益等諸多因素的影響，由此進(jìn)行假想壟斷者測試的結(jié)果的主觀性更加明顯。作為美國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)之一的司法部，曾不止一次碰到客戶當(dāng)庭否定自己所作證言的情況，盡管司法部對此種“背信”行為大為惱火，但又無可奈何。

假想壟斷者測試方法的主觀因素還表現(xiàn)在對專家證人的依賴上。作為定量分析方法，假想壟斷者測試需要進(jìn)行復(fù)雜的計(jì)量分析，而這個(gè)工作只有經(jīng)濟(jì)學(xué)專家才能完成，這是現(xiàn)代反壟斷訴訟成為經(jīng)濟(jì)學(xué)專家“戰(zhàn)場”的主要原因。雖然與普通證人比，專家證人的可信度要高一些，但經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)屬于“軟科學(xué)”，本身就具有很強(qiáng)的主觀性，即使毫無偏私地站在中立立場，不同的專家對同一事實(shí)也往往有不同的觀點(diǎn)。何況實(shí)踐中的專家證人一般由當(dāng)事人聘請，無論是從經(jīng)濟(jì)利益考慮，還是從提升其社會聲譽(yù)的角度出發(fā)，專家證人都有幫助其委托人勝訴的激勵(lì)。以IBM案和微軟案中的專家證言為例，兩案案情驚人地相似：都涉及在計(jì)算機(jī)產(chǎn)業(yè)具有市場支配地位的企業(yè)，都涉及非法維持壟斷力，都源于被告競爭者的舉報(bào)和投訴。③John E.Lopatka,United States v.IBM:A Monument to Arrogance,68 Antitrust L.J.145,161(2000).在IBM案中，美國司法部指控IBM公司利用其在普通計(jì)算機(jī)市場上的壟斷地位進(jìn)行掠奪性定價(jià)、非法搭售計(jì)算機(jī)硬件、軟件與支撐服務(wù)品等。在微軟案中，司法部及19個(gè)州指控微軟公司濫用其在視窗操作系統(tǒng)市場上的地位，搭售瀏覽器、多媒體播放器等產(chǎn)品。因此，界定相關(guān)市場是兩案的首要步驟。在IBM案中，IBM公司聘請其首席經(jīng)濟(jì)學(xué)顧問、麻省理工學(xué)院著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家富蘭克林·M.費(fèi)舍爾（Franklin M.Fisher）作為專家證人。費(fèi)舍爾認(rèn)為，司法部將相關(guān)市場界定為普通計(jì)算機(jī)系統(tǒng)市場是錯(cuò)誤的，它沒有考慮其他計(jì)算機(jī)如專用商業(yè)機(jī)對IBM普通計(jì)算機(jī)構(gòu)成了替代關(guān)系。④Franklin M.Fisher et al.,Folded,Spindled,and Mutilated Economic Analysis and U.S.v.IBM,The MIT Press,1983,p63-92.在微軟案中，微軟公司聘請的專家證人是經(jīng)濟(jì)學(xué)家理查德·斯默蘭（Richard Schmalensee），斯默蘭論述的標(biāo)準(zhǔn)，甚至是大部分語言，與費(fèi)舍爾在IBM案中代表IBM作證的觀點(diǎn)極其相似。不過，在微軟案中，費(fèi)舍爾是政府一方的專家證人，費(fèi)舍爾轉(zhuǎn)而批評斯默蘭沒有界定相關(guān)市場，指責(zé)斯默蘭因不從界定相關(guān)市場開始而將案件搞亂。⑤United States v.Microsoft Corp.,No.98-1232(D.D.C.May 18,1998)(rebuttal testimony of Frank Fisher,trial transcript of June 1,1999,a.m.session,at 9).反壟斷實(shí)踐中，同一專家在基本類似的案件中，對相關(guān)市場界定作出前后矛盾的推論，絕不是個(gè)別現(xiàn)象。

盡管理論界一直沒有停止探索更客觀、更簡便易行的相關(guān)市場界定方法，但迄今為止，沒有哪一種方法（包括美國《橫向合并指南》最新引入的臨界損失分析法、上升價(jià)格壓力指數(shù)法）徹底解決了人為主觀性問題。相關(guān)市場界定方法的主觀性為結(jié)果導(dǎo)向性相關(guān)市場界定提供了機(jī)會。

二、結(jié)果導(dǎo)向性相關(guān)市場界定之表現(xiàn)

反壟斷法的立法目的在于及時(shí)發(fā)現(xiàn)與禁止實(shí)質(zhì)減少、排除、限制競爭的行為。相關(guān)市場界定是實(shí)現(xiàn)反壟斷立法目的的一種手段，其基本作用是作為一種證據(jù)而存在，旨在幫助反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)某些客觀事實(shí)。不過，相關(guān)市場界定與反壟斷案件的結(jié)果具有非常緊密的關(guān)系：相關(guān)市場界定得越寬，涉案行為違法的可能性就越小，反之就越大。目前相關(guān)市場界定方法及其所運(yùn)用的證據(jù)具有較強(qiáng)的主觀性，故實(shí)踐中出現(xiàn)了先確定案件結(jié)果，再根據(jù)這一結(jié)果反推相關(guān)市場的情況，此即結(jié)果導(dǎo)向性相關(guān)市場界定。結(jié)果導(dǎo)向性相關(guān)市場界定不管是在司法領(lǐng)域還是在執(zhí)法領(lǐng)域中都存在。

（一）司法領(lǐng)域中的結(jié)果導(dǎo)向性相關(guān)市場界定

觀念上，人們常常將司法機(jī)關(guān)視為居中裁決者，其實(shí)則不然。一位美國學(xué)者曾說，當(dāng)今的高級法院不僅僅是實(shí)施規(guī)則，他們還根據(jù)自己的偏好制定規(guī)則以幫助競爭性利益，⑥Paul D.Carrington,Restoring Vitality to State and Local Politics by Correcting the Excessive Independence of the Supreme Court,50 Ala.L.Rev.397,400(1999).其言外之意就是，法院并不是純粹的裁判者，而是利益競爭者。反壟斷立法是一個(gè)利益綜合體，包含著許多既相輔相成又有內(nèi)在沖突的價(jià)值目標(biāo)。在美國現(xiàn)代政治史上，是否應(yīng)當(dāng)制定反壟斷法，反壟斷法應(yīng)當(dāng)追求什么目標(biāo)，一直存在激烈爭論。⑦Jonathan B.Baker,Competition Policy As a Political Bargain,73 Antitrust L.J.483,494(2006).100多年來，共和黨和民主黨對待反壟斷的態(tài)度有很大差異：共和黨是大企業(yè)利益的代言人，因而主張實(shí)行寬松的反壟斷政策，民主黨則重視中小企業(yè)、消費(fèi)者利益的保護(hù)，因而其反壟斷政策是較為嚴(yán)厲的。體現(xiàn)在司法機(jī)關(guān)的相關(guān)市場界定方面，就是代表中小企業(yè)、消費(fèi)者利益的法官所界定的相關(guān)市場往往較窄，而代表大企業(yè)利益的法官所界定的相關(guān)市場往往較寬。

道格拉斯法官是美國反壟斷史上一位非常重要的人物。在近40年的最高法院法官生涯中，道格拉斯法官對美國反壟斷法的發(fā)展做出了不可磨滅的貢獻(xiàn)。然而，其在某些案件中對相關(guān)市場的界定卻因明顯的結(jié)果導(dǎo)向性而飽受批評。以美國鋁公司案為例，為了達(dá)到使美國鋁公司對羅姆電纜公司的并購認(rèn)定為非法、迫使美國鋁公司剝離資產(chǎn)的目的，道格拉斯法官通過歪曲的推理對相關(guān)市場進(jìn)行了界定。該案中的美國鋁公司只生產(chǎn)鋁線而不生產(chǎn)銅線，而羅姆電纜公司既生產(chǎn)鋁線又生產(chǎn)銅線。原告、被告一致同意將鋁質(zhì)祼線界定為一個(gè)獨(dú)立的產(chǎn)品市場，將鋁質(zhì)絕緣線與銅質(zhì)絕緣線界定為一個(gè)獨(dú)立的產(chǎn)品市場。道格拉斯法官認(rèn)為，為了實(shí)現(xiàn)《克萊頓法》第7條的目的，應(yīng)該將絕緣鋁線界定為獨(dú)立的子市場，但后來他在對該案的競爭影響進(jìn)行分析時(shí)，又不甚明晰地將鋁質(zhì)祼線與鋁質(zhì)絕緣線納入至同一相關(guān)市場，認(rèn)為它們都具有導(dǎo)電功能。⑧United States v.Alcoa,377 U.S.271,277(1964).這種推理邏輯，連作為原告的司法部也感到很意外。顯然，道格拉斯法官是在根據(jù)結(jié)果（即該項(xiàng)并購必須視為非法）來反推相關(guān)市場，因?yàn)槊绹X公司不生產(chǎn)銅線，將銅線納入相關(guān)市場會削弱該項(xiàng)并購的市場集中度，而將絕緣鋁線與鋁質(zhì)祼線歸入同一產(chǎn)品市場則可以提高該項(xiàng)并購的市場集中度，從而可以達(dá)到使該項(xiàng)并購非法的目的。⑨C.Pall Rogers III,The Antitrust Legacy of Justice William O.Douglas,56 Clev.St.L.Rev.895,939-940(2008).道格拉斯法官這種前后不一致的結(jié)果導(dǎo)向性的相關(guān)市場界定在其他案件中也存在。譬如，在格林耐爾案中，道格拉斯法官對產(chǎn)品市場的界定以需要替代為依據(jù)，但對地理市場的界定卻以供給替代為依據(jù)，這種前后不一致的方法被福泰斯（Fortas）法官形容為“奇怪的紅頭發(fā)、有胡須、瘸腿、長著一只眼的分類（strange red-haired,bearded,one-eyed man-with-a-limp classification）”。⑩United States v.Grinnell Corp.,384 U.S.563,591(1966).有學(xué)者指出：“在道格拉斯法官的相關(guān)市場分析中，人們能發(fā)現(xiàn)的真正唯一一致之處，是他一定支持界定最小的合理市場，最好是能夠證明預(yù)設(shè)的市場力并能因此證明違反反壟斷法?！?C.Pall Rogers III,The Antitrust Legacy of Justice William O.Douglas,56 Clev.St.L.Rev.895,945(2008).

與道格拉斯等法官相反，主張放松反壟斷規(guī)制的波斯納等法官等則主張將供給替代納入相關(guān)市場，以擴(kuò)大相關(guān)市場的范圍。筆者在此無法對結(jié)果導(dǎo)向性相關(guān)市場界定案例進(jìn)行一一介紹，但筆者的結(jié)論是：相關(guān)市場界定的主觀屬性確實(shí)給法官根據(jù)自己的直覺和偏好界定相關(guān)市場提供了較大的空間。法官對相關(guān)市場界定既可以完全不管，將其視為純粹的證據(jù)之爭，任由訴訟當(dāng)事人去辯論，然后根據(jù)證據(jù)占優(yōu)原則選擇一個(gè)相關(guān)市場，也可以基于公共利益的考慮，全然不顧原告、被告所界定的相關(guān)市場而獨(dú)立對相關(guān)市場進(jìn)行界定。

（二）執(zhí)法領(lǐng)域中的結(jié)果導(dǎo)向性相關(guān)市場界定

作為政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的一種手段，反壟斷法必定體現(xiàn)政府的意志和利益，這種意志和利益同樣也會被倒推至反壟斷執(zhí)法的相關(guān)市場界定階段。以美國為例，迄今為止，美國司法部、聯(lián)邦貿(mào)易委員會單獨(dú)或聯(lián)合發(fā)布過1968年、1982年、1984年、1992年、2010年等五部合并指南。每部指南都對反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)界定相關(guān)市場的方法作了解釋和說明，但每部指南的解釋和說明都不一樣。產(chǎn)生這種差異的原因固然有很多，但國家利益是其中非常重要的原因。

在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束至20世紀(jì)70年代末期，美國在政治、經(jīng)濟(jì)、軍事上一直處于世界霸主地位，這個(gè)時(shí)期美國執(zhí)行的反壟斷政策非常嚴(yán)厲，表現(xiàn)在相關(guān)市場界定方面，就是完美替代標(biāo)準(zhǔn)的采用，根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)界定的相關(guān)市場往往很窄。隨著日本、歐洲經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，自20世紀(jì)80年代開始，美國在世界上的霸主地位受到了日本、歐洲的嚴(yán)重沖擊和挑戰(zhàn)，美國企業(yè)面臨的國際競爭壓力（特別是日本企業(yè)的競爭壓力）越來越大?；诖朔N形勢，美國司法部反壟斷局廢除了完美替代標(biāo)準(zhǔn)，代之以假想壟斷者測試，以達(dá)到放松反壟斷法實(shí)施、保護(hù)大企業(yè)之目的。?Robert G.Harris,Thomas M.Jorde,1982 Merger Guidelines:Market Definition in the Merger Guidelines:Implications for Antitrust Enforcement.,71 Calif.L.Rev.464,492(1983).隨著經(jīng)濟(jì)全球化的到來，美國企業(yè)面臨的國際競爭更加激烈，美國企業(yè)界希望有一個(gè)更為靈活的相關(guān)市場界定標(biāo)準(zhǔn)，而1982年確定的假想壟斷者測試法不僅在運(yùn)用方面較為僵化，而且通過該方法所界定的相關(guān)市場仍然比較狹窄，不利于美國企業(yè)在國際市場上的競爭。在這種情況下，司法部與聯(lián)邦貿(mào)易委員會聯(lián)合發(fā)布了1992年執(zhí)法指南，指出不在給定市場競爭的企業(yè)在一定條件下也可以納入相關(guān)市場，繼續(xù)放松反壟斷規(guī)制以使公司通過合并取得效率并且能夠與外國競爭者更好地競爭。?Brian Golden,The Evolution of Horizontal Mergers and the 1992 Merger Guidelines,28 New Eng.L.Rev.159,183(1993).盡管自1992年以來反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)采用的相關(guān)市場界定方法已經(jīng)足夠靈活，且反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)曾在2006年明確表示不打算對其方法進(jìn)行修改，但2008年的次貸危機(jī)使美國經(jīng)濟(jì)再次陷入低谷，為了快速批準(zhǔn)那些有效率的企業(yè)合并以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，2010年指南淡化了相關(guān)市場界定在反壟斷執(zhí)法中的地位和作用，明確提出“執(zhí)法部門的分析不需要從市場界定開始”；“正如市場界定能夠給判斷競爭效果提供信息一樣，有關(guān)競爭效果的證據(jù)也能夠給市場界定提供信息”。?Horizontal Merger Guidelines(08/19/2010),http://www.justice.gov/atr/horizontal-merger-guidelines-08192010至此，美國反壟斷執(zhí)法活動中的結(jié)果導(dǎo)向性相關(guān)市場界定已經(jīng)公開化。

歐盟競爭法的實(shí)施同樣如此。在實(shí)體法上，歐盟競爭法與美國反壟斷法或其他國家的反壟斷法基本沒有什么區(qū)別，但歐盟競爭法的價(jià)值目標(biāo)與美國法有顯著的差異。如前所述，美國法的價(jià)值目標(biāo)一直在保護(hù)中小企業(yè)、消費(fèi)者利益與保護(hù)大企業(yè)利益（即公平與效率）之間徘徊，而歐盟競爭法的目標(biāo)一向比較明確，即保護(hù)消費(fèi)者利益，而且歐盟法有一個(gè)其他司法轄區(qū)沒有的獨(dú)一無二的目標(biāo)，即促進(jìn)共同體市場的統(tǒng)一。歐盟競爭法實(shí)施中的相關(guān)市場界定非常清晰地體現(xiàn)了這兩個(gè)目標(biāo)。以聯(lián)合商標(biāo)公司案為例，聯(lián)合商標(biāo)公司因以不同的價(jià)格（價(jià)格歧視）在歐盟成員國銷售香蕉而被歐盟委員會（以下簡稱：歐委會）指控濫用市場支配地位，并給予了相應(yīng)處罰。歐委會將該案的相關(guān)產(chǎn)品市場界定為最窄的香蕉市場，而不是聯(lián)合商標(biāo)公司所主張的比香蕉市場更寬的水果市場，將相關(guān)地理市場界定為除法國、英國、意大利之外的歐共體所有成員國，而不是聯(lián)合商標(biāo)公司所主張的更小的地理市場。在界定地理市場時(shí)，聯(lián)合商標(biāo)公司提出，由于歐共體成員國在關(guān)稅稅率、消費(fèi)習(xí)慣、商業(yè)模式、金融條件等方面存在顯著差異，地理市場應(yīng)當(dāng)進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)分，但歐委會認(rèn)為，盡管這些國家之間的關(guān)稅稅率與運(yùn)輸成本確實(shí)有差異，但它們是非歧視的，在這些成員國中，所有經(jīng)營者的競爭條件都是相同的。此案界定的相關(guān)市場遭受許多學(xué)者特別是美國學(xué)者的批評，批評者指責(zé)歐委會對相關(guān)市場的界定缺乏內(nèi)在的邏輯一致性。非常明顯，這是典型的結(jié)果導(dǎo)向性相關(guān)市場界定案件。?Per Jebsen,Robert Stevens,Assumptions,Goals and Dominant Undertakings:the Regulation of Competition under Article 86 of the European Union,64 Antitrust L.J.443,463(1995-1996).為了推動統(tǒng)一市場的建設(shè)，保障共同體內(nèi)所有的消費(fèi)者以同等條件享受經(jīng)營者提供的產(chǎn)品或服務(wù)，歐委會必須將聯(lián)合商標(biāo)公司的行為認(rèn)定為違法，而只有對相關(guān)市場進(jìn)行如此界定，才能達(dá)到認(rèn)定聯(lián)合商標(biāo)公司的行為違法的目的。

因反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)所追求的結(jié)果不同而導(dǎo)致所界定的相關(guān)市場不同的情況，在通用電氣并購霍尼維爾一案中表現(xiàn)得非常明顯。該項(xiàng)合并獲得了美國司法部的批準(zhǔn)，卻遭到了歐委會的封殺，原因之一就是這兩個(gè)反壟斷司法轄區(qū)界定的相關(guān)市場不同。美國司法部認(rèn)為該項(xiàng)合并所影響的相關(guān)產(chǎn)品市場是兩個(gè)：軍用直升機(jī)發(fā)動機(jī)市場；飛機(jī)發(fā)動機(jī)與輔助電子設(shè)備維護(hù)、維修和檢查市場。在合并雙方同意剝離霍尼維爾的直升機(jī)發(fā)動機(jī)業(yè)務(wù)并引入一個(gè)新競爭者為霍尼維爾的某些型號的發(fā)動機(jī)提供維修服務(wù)的前提下，美國司法部批準(zhǔn)了該項(xiàng)合并。歐委會將產(chǎn)品市場分為航空引擎與相關(guān)產(chǎn)品、航空電子設(shè)備、非航空電子設(shè)備和引擎控制四個(gè)市場，并將航空引擎與相關(guān)產(chǎn)品這一子市場再細(xì)分為三個(gè)子市場即大型商用噴氣式飛機(jī)引擎、地區(qū)商用噴氣式飛機(jī)引擎和公司噴氣式飛機(jī)引擎。由于通用電氣與霍尼維爾都是飛機(jī)引擎的主要生產(chǎn)廠商，歐委會認(rèn)為該項(xiàng)合并將增強(qiáng)通用電氣在飛機(jī)引擎市場的支配地位，并最終導(dǎo)致在航空電子設(shè)備和非航空電子設(shè)備市場及發(fā)動機(jī)市場創(chuàng)造支配地位。?Keith R.Fisher,Transparency in Global Merger Review:A Limited Role for the WTO?11 Stan.J.L.Bus.&Fin.326,358-363 (2006).歐委會與美國司法部用基本相同的相關(guān)市場界定方法，得出截然不同的相關(guān)市場結(jié)果，原因就在于歐委會旨在保護(hù)消費(fèi)者的利益，而美國司法部旨在保護(hù)大企業(yè)的利益。

三、結(jié)果導(dǎo)向性相關(guān)市場界定的法律規(guī)制

“相關(guān)市場界定只是一種手段，而不是目的本身”，這是反壟斷理論界與法律實(shí)務(wù)部門長期以來奉行的信條。前述分析表明，相關(guān)市場界定方法（標(biāo)準(zhǔn)）內(nèi)在地、不可避免地具有主觀因素，導(dǎo)致了實(shí)踐中的結(jié)果導(dǎo)向現(xiàn)象，使相關(guān)市場界定從一個(gè)前置性、價(jià)值中立、用于發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的純粹的技術(shù)問題演變?yōu)榻K局性、事關(guān)是非成敗的、復(fù)雜的法律問題。這與未經(jīng)審判就直接宣布某人有罪沒有太大差別，只不過這種方式更加隱蔽，更容易為人忽視。不受任何約束的結(jié)果導(dǎo)向性相關(guān)市場界定，不僅會損害訴訟當(dāng)事人的利益，也會損害公共利益?；诖耍P者于本文中提出以下兩個(gè)基本原則，以期在法律上對結(jié)果導(dǎo)向性相關(guān)市場界定進(jìn)行規(guī)制。

（一）透明度原則

透明度原則是一個(gè)非常有價(jià)值的、值得稱道的原則，在許多法律領(lǐng)域中具有非常重要的地位。反壟斷法的立法與執(zhí)法活動都應(yīng)向社會公開，這樣做能夠產(chǎn)生多種好處：它能使企業(yè)更好地理解限制競爭可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)；能使法律工作者以較大的確定性預(yù)測執(zhí)法機(jī)關(guān)將如何分析特定市場；能促使執(zhí)法機(jī)關(guān)基于精確的事實(shí)與正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)原則作出執(zhí)法決定；也有助于社會公眾更好地理解反壟斷政策與制度，?David I.Gelfand,Jeremy Calsyn,Transparency in Antitrust Merger Review:A Modest Proposal for More,4-JAN Antitrust Source 1(2005).進(jìn)而有助于競爭文化的傳播。

相關(guān)市場界定具有明顯的結(jié)果導(dǎo)向性，主觀隨意性較大，故堅(jiān)持相關(guān)市場界定的透明度非常重要。有學(xué)者指出，在理論上與實(shí)踐運(yùn)用上，作為法律范疇的相關(guān)市場的影響越顯著，與相關(guān)市場界定及其作為競爭法總體概念相關(guān)的缺陷就越清晰。如果目前的相關(guān)市場概念有部分走樣甚至錯(cuò)誤，那么，由于其在整個(gè)競爭法律制度中處于關(guān)鍵地位，任何此類錯(cuò)誤將被傳遞甚至?xí)U(kuò)大。?Josef ?ilhán,The Concept of Relevant Market:Some Critical Remarks,E.C.L.R.,2012,33(12),589.而披露相關(guān)市場界定方面的相關(guān)信息，加強(qiáng)相關(guān)市場界定的透明度，則可以采納更多人的智慧，在一定程度上有助于減少相關(guān)市場界定的主觀隨意性，預(yù)防或減少相關(guān)市場界定錯(cuò)誤的發(fā)生。

加強(qiáng)相關(guān)市場界定的透明度，也是建立統(tǒng)一的國際反壟斷秩序的需要。早在第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束之后不久，國際社會就曾試圖制定統(tǒng)一的國際反壟斷法，以制裁國際貿(mào)易領(lǐng)域中的限制性商業(yè)行為。隨著國際貿(mào)易的不斷自由化及經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，制定統(tǒng)一國際競爭法的必要性更趨明顯。然而，由于政治、經(jīng)濟(jì)、文化方面的差異，各國競爭法律制度有較大不同。以相關(guān)市場界定為例，目前雖然有近200個(gè)國家制定了反壟斷法，但多數(shù)國家沒有界定相關(guān)市場的先例，甚至沒有發(fā)展出良好的市場界定方法，對于跨國并購案件，相關(guān)市場究竟怎樣界定，往往不可預(yù)期。這給跨國并購帶來巨大成本。?Keith R.Fisher,Transparency in Global Merger Review:A Limited Role for the WTO?11 Stan.J.L.Bus.&Fin.326,337 (2006).通用電氣并購霍尼維爾功虧一簣就是很好的例證。

所謂透明，是指社會公眾能夠獲得標(biāo)準(zhǔn)、政策、指南、執(zhí)法報(bào)告及最重要的執(zhí)法決定依據(jù)。其中標(biāo)準(zhǔn)、政策、指南的公開透明屬于一般政策層面的透明，執(zhí)法報(bào)告、執(zhí)法決定的透明則屬于具體案件的公開透明。對于第一個(gè)層面的透明，絕大多數(shù)司法轄區(qū)都容易做到，而要把競爭法的透明度拓展到第二個(gè)層面，難度往往比較大。堅(jiān)持相關(guān)市場界定的透明度原則，重點(diǎn)是第二個(gè)層面。從相關(guān)市場界定的實(shí)踐來看，歐盟及其成員國對透明度原則非常重視并且執(zhí)行效果很好，美國雖然也重視透明度原則，但結(jié)果不太令人滿意。

歐盟非常重視反壟斷執(zhí)法的透明度原則。歐盟的透明度在絕大多數(shù)方面是相當(dāng)好的。歐盟不僅會公布執(zhí)法決定，而且為了使歐委會的調(diào)查更有力，執(zhí)法決定必須為當(dāng)事人提供詳細(xì)的書面反對意見，規(guī)定展開調(diào)查的理由及確定競爭問題的領(lǐng)域，這種執(zhí)法決定公眾也可以獲得。此外，歐盟競爭總局還經(jīng)常在文章與演說中討論競爭政策，這些文章和演說公眾都可以查詢。?Keith R.Fisher,Transparency in Global Merger Review:A Limited Role for the WTO?11 Stan.J.L.Bus.&Fin.326,334-335 (2006).歐盟及歐盟的成員國都非常重視經(jīng)營者集中控制的透明度。在英國，競爭委員會的決定往往是篇幅很長的、有精密分析并且有各種事實(shí)數(shù)據(jù)附錄的公文，不管被調(diào)查的行為是否違反英國競爭法，競爭委員會都會公布其決定。在德國，聯(lián)邦卡特爾局會充分利用其網(wǎng)站提供其已經(jīng)收到的正在等待審查的所有合并申請的最新數(shù)據(jù)。其數(shù)據(jù)庫包括參與合并交易的各方當(dāng)事人的名字、可能涉及的相關(guān)產(chǎn)品市場以及與合并審查工作人員取得聯(lián)系所需要的相關(guān)信息。?http://www.bundeskartellamt.de/neuanmeldungen.html.最值得稱道的是在歐盟競爭法上，由于透明度原則是約束歐委會行為的基本原則，歐委會的合并條例必須體現(xiàn)透明度原則。歐委會也是根據(jù)透明度原則行事的。歐委會的網(wǎng)站清晰地列有合并審查的全部清單，披露了參與合并交易的公司所在的行業(yè)，報(bào)告了歐委會對每個(gè)合并申請的處理方案。即使是歐委會批準(zhǔn)合并的非常簡單的案件，歐委會也要發(fā)表聲明，聲明的內(nèi)容包括合并交易的當(dāng)事人、交易的性質(zhì)（聯(lián)營、股份收購等）、相關(guān)產(chǎn)品市場與相關(guān)地理市場、參與合并交易的公司營業(yè)重疊度以及其他導(dǎo)致歐委會認(rèn)為沒有必要指控的重要事實(shí)。在2002年其決定不對游船產(chǎn)業(yè)中的一起并購案進(jìn)行質(zhì)疑的解釋意見中，歐委會發(fā)表了一份長達(dá)57頁的聲明，聲明的內(nèi)容包括廣泛的討論、對經(jīng)濟(jì)分析的參考及并購當(dāng)事人提交的其他材料。這份聲明之所以這么長，部分是因原在各個(gè)地理市場（英國、德國和三個(gè)地中海沿岸國家）對合并方案進(jìn)行評估的需要。一個(gè)值得稱道的地方是對產(chǎn)品市場是否應(yīng)當(dāng)限于旅游船舶（或者放寬到其他度假選擇）的處理，該意見花了11頁的篇幅進(jìn)行分析，包括各種圖表和由當(dāng)事人或其經(jīng)濟(jì)顧問提供的其他數(shù)據(jù)。這一信息有助于加深人們對法律的理解，并為監(jiān)督歐委會搭建了一個(gè)平臺。?Warren S.Grimes,Transparency in Federal Antitrust Enforcement,51 Buffalo L.Rev.937,959(2003).

美國采用司法主導(dǎo)型執(zhí)法體制，法律賦予反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的權(quán)力是有限的，一般只有調(diào)查權(quán)和起訴權(quán)而無處罰權(quán)。處罰權(quán)一般由法院行使。經(jīng)由法院審理的案件，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)往往會在起訴狀或提交給法院的其他材料中對相關(guān)市場界定進(jìn)行詳細(xì)說明，如果不是和解結(jié)案，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)和法院的意見，不管是禁止交易的意見還是裁定交易不違法的意見，都會通過受訴法院向社會公布。不過，在實(shí)踐層面，司法機(jī)關(guān)干預(yù)的反壟斷案件并不多，反壟斷案件特別是企業(yè)合并案件絕大多數(shù)都以和解方式結(jié)案，很少有案件提交給法院來審理，因此，反壟斷執(zhí)法事實(shí)上是一個(gè)高度行政化的領(lǐng)域。即使反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)向法院提起了訴訟，案件也常常是以同意令的形式和解結(jié)案。因此，對于反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)查處的絕大多數(shù)壟斷案件的案情及處理結(jié)果，社會公眾不得而知。這為政治性尋租提供了空間。美國曾經(jīng)發(fā)生過這樣的案件，司法部在起訴ITT收購三個(gè)公司時(shí)屈于白宮的政治壓力私下與ITT達(dá)成和解協(xié)議。為了防止這類政治性和解事件再次發(fā)生，美國國會在1974年制定了《反壟斷程序與懲罰法》（又稱《特納法》，the Tunney Act），旨在增加反壟斷法實(shí)施的透明度。不過《特納法》要求向公眾公布的，是經(jīng)過進(jìn)一步調(diào)查與合并當(dāng)事人達(dá)成和解決協(xié)議的案件，而在合并案件中，大量案件是無條件批準(zhǔn)的或者是經(jīng)進(jìn)一步調(diào)查并沒有采取執(zhí)法行動的。在這些案件中，執(zhí)法機(jī)關(guān)怎樣界定相關(guān)市場，完全游離于公眾監(jiān)督之外。即使是向公眾公布的和解協(xié)議，也只是雙方經(jīng)過討價(jià)還價(jià)已經(jīng)達(dá)成的協(xié)議，對于雙方?jīng)]有達(dá)成協(xié)議的可能真正涉及競爭問題的產(chǎn)品市場，不在要求公布的范圍之內(nèi)。因而，《特納法》遠(yuǎn)未滿足社會公眾對反壟斷執(zhí)法透明度的要求。

近年來，在各方要求下，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會、司法部在增強(qiáng)反壟斷執(zhí)法（包括相關(guān)市場界定的透明度）方面主動采取了一些行動，其中聯(lián)邦貿(mào)易委員會的工作比司法部反壟斷局做得更好一些。聯(lián)邦貿(mào)易委員會試圖對那些引發(fā)競爭問題但該委員會未提出質(zhì)疑也未進(jìn)行和解而結(jié)案的合并案件采用更加透明的方法。對該委員會內(nèi)部分歧較大的案件或受到媒體關(guān)注的案件，該委員會通常會發(fā)布書面說明。譬如，2002年10月，該委員會發(fā)布了聲明，決定（3人贊成，2人反對）對嘉年華游輪公司（Carnival Cruise Lines）與皇家加勒比郵輪（Royal Caribbean Cruise Line）競購P&O公主郵輪（P&O Princess Cruises）不提出質(zhì)疑。該聲明既包括支持聯(lián)邦貿(mào)易委員會決定的委員的意見，也包括反對聯(lián)邦貿(mào)易委員會決定的委員的意見。這些聲明涉及游輪合并案中重要的實(shí)體法問題，其中相關(guān)市場界定是首要問題：相關(guān)地理市場是北美的游輪市場還是其他地理區(qū)域的游輪市場？相關(guān)產(chǎn)品市場是游輪市場，還是其他形式的休閑度假市場？游輪提供的產(chǎn)品有差別還是實(shí)質(zhì)上相似？通過這些聲明，人們了解到，聯(lián)邦貿(mào)易委員會一致同意將相關(guān)市場界定為游輪市場而不是更寬的休閑度假市場。這些聲明對聯(lián)邦貿(mào)易委員會作出最后決定所依據(jù)的理由作出了比往常詳細(xì)得多的解釋，清晰地展示了聯(lián)邦貿(mào)易委員會的分析框架。盡管此后聯(lián)邦貿(mào)易委員會沒有再審查游輪合并案件，但聯(lián)邦貿(mào)易委員會的聲明有助于人們了解聯(lián)邦貿(mào)易委員會作出結(jié)束調(diào)查結(jié)論時(shí)采用的分析方法與理由，有助于企業(yè)權(quán)衡未來合并的風(fēng)險(xiǎn)。又如，對于兩個(gè)研發(fā)治療糖原累積病（Pompe）企業(yè)即健站（Genzyme）與諾維信（Novazyme）的合并，聯(lián)邦貿(mào)易委員會內(nèi)部也有較大的分歧。聯(lián)邦貿(mào)易委員會主席莫里斯（Muris）對創(chuàng)新市場進(jìn)行了詳細(xì)分析，認(rèn)為合并不會實(shí)質(zhì)上改變該領(lǐng)域中公司的創(chuàng)新激勵(lì)，因此無須對該項(xiàng)合并提出質(zhì)疑；但委員托馬森（Thompson）認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對該合并提出質(zhì)疑，因?yàn)檫@是該創(chuàng)新市場僅有的兩個(gè)公司之間的合并，該項(xiàng)合并將導(dǎo)致競爭激勵(lì)的消失。聯(lián)邦貿(mào)易委員會將這些分歧向社會公眾進(jìn)行了公布。通過將這些聲明公開，聯(lián)邦貿(mào)易委員會對其在創(chuàng)新市場方面的發(fā)展提供了有價(jià)值的指南。如果沒有這些聲明，就只有那些參與此案的律師才能了解聯(lián)邦貿(mào)易委員會的分析方法。?David I.Gelfand,Jeremy Calsyn,Transparency in Antitrust Merger Review:A Modest Proposal for More,4-JAN Antitrust Source 1,3-5(2005).司法部反壟斷局也在致力于公開那些其沒有采取制裁措施的壟斷案件，并盡力說明理由。不過，盡管如此，整體上來說，美國反壟斷執(zhí)法的透明度要落后于歐盟。

（二）保護(hù)消費(fèi)者利益原則

反壟斷法是社會價(jià)值之寶庫，?Robert H.Bork,The Antitrust Paradox:A Policy at War with Itself,Basic Books Inc.Publishers,1978,p.51.承載著自由、民主、公平、效率等多重社會價(jià)值目標(biāo)。這些價(jià)值目標(biāo)體現(xiàn)了不同利益集團(tuán)對反壟斷法的訴求，它們既相互促進(jìn)，又相互沖突。因傳統(tǒng)文化、反壟斷法制定和實(shí)施的歷史背景、社會經(jīng)濟(jì)制度不同，各反壟斷司法轄區(qū)所追求的價(jià)值目標(biāo)也有一些差異。但總體考察下來，總福利目標(biāo)（即生產(chǎn)者和消費(fèi)者的總體剩余）與消費(fèi)者福利目標(biāo)（即消費(fèi)者剩余）始終是各司法轄區(qū)居支配地位的價(jià)值追求，?Roger D.Blair,D.Daniel Sokol,The Goals of Antitrust:Welfare Standards in U.S.and E.U.Antitrust Enforcement,81 Fordham L.Rev.2497,2499(2013).而保護(hù)消費(fèi)者剩余或者說保護(hù)消費(fèi)者利益是反壟斷法自始至終的價(jià)值追求。

美國反壟斷立法的原初目的，就是為了防止社會財(cái)富從消費(fèi)者手中向生產(chǎn)者手中轉(zhuǎn)移，保護(hù)消費(fèi)者利益。?Robert H.Lande,Wealth Transfers as the Original and Primary Concern of Antitrust:The Efficiency Interpretation Challenged, 50 Hastings L.J.871,946(1999).考察美國反壟斷的司法判例可知，盡管大多數(shù)判例沒有涉及反壟斷法的終極目標(biāo)這一問題，但那些談及這一問題的判例總是認(rèn)為，反壟斷法的基本目標(biāo)是促進(jìn)消費(fèi)者的福利。法官很少將提高效率描述為反壟斷法的目標(biāo)，并且從來沒有將經(jīng)濟(jì)效率的提高作為損害相關(guān)市場消費(fèi)者利益的正當(dāng)理由，相反，當(dāng)經(jīng)營者的行為導(dǎo)致保護(hù)消費(fèi)者利益與促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率發(fā)生沖突時(shí)，法院總是選擇保護(hù)消費(fèi)者而不是效率。法院經(jīng)常強(qiáng)調(diào)，反壟斷法的目的是保護(hù)消費(fèi)者或提高消費(fèi)者福利，不管是美國聯(lián)邦最高法院的判決，還是上訴法院的判決，抑或是地區(qū)法院的判決，都是如此。?John B.Kirkwood,Robert H.Lande,The Fundamental Goal of Antitrust:Protecting Consumers,Not Increasing Efficiency,84 Notre Dame L.Rev.191,212-216(2008).

歐盟競爭立法的價(jià)值追求與美國反壟斷法有較大區(qū)別，但保護(hù)消費(fèi)者利益毋容置疑是歐盟競爭法的核心目標(biāo)之一。雖然在歐洲，人們傳統(tǒng)上并不重視競爭，擔(dān)心競爭會“引起或者加劇社會分化、嫌隙或分裂”，也不重視消費(fèi)者保護(hù)，認(rèn)為消費(fèi)者“本身擁有自我保護(hù)的辦法”，但現(xiàn)在“人們越來越傾向于從消費(fèi)的角度來看待競爭”，不管是在權(quán)力機(jī)構(gòu)的政治言論中，還是在經(jīng)濟(jì)言論和法律言論之中，消費(fèi)者都“占有廣泛地位”。?[比]保羅·紐爾：《競爭與法律：權(quán)力機(jī)構(gòu)、企業(yè)和消費(fèi)者所處的地位》，劉利譯，法律出版社2004年版，第14-15頁、第22頁。歐委會曾在法國世界杯案中直言不諱地指出：“競爭法規(guī)基本上是為了保護(hù)消費(fèi)者的。”?同上注，保羅·紐爾書，第35頁。除美國、歐盟之外，其他反壟斷司法轄區(qū)如日本也以“確保一般消費(fèi)者的利益及促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)民主、健康的發(fā)展”為終極目的。?[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止壟斷法概論》，王為農(nóng)、陳杰譯，中國法制出版社2006年版，第19頁。

既然相關(guān)市場界定的結(jié)果導(dǎo)向性不可避免，那么根據(jù)反壟斷法追求的終極目標(biāo)，相關(guān)市場界定就必須堅(jiān)持保護(hù)消費(fèi)者利益原則。有學(xué)者曾提出，恰當(dāng)?shù)姆磯艛嘞嚓P(guān)市場界定應(yīng)當(dāng)以相關(guān)法條所保護(hù)的利益為中心；相關(guān)市場界定應(yīng)當(dāng)從權(quán)益受到侵害的原告（或在政府充當(dāng)原告時(shí)，從政府試圖捍衛(wèi)或保護(hù)的利益受到侵害的當(dāng)事人）的角度出發(fā)。?Robert G.Harris,Thomas M.Jorde,Antitrust Market Definition:an Integrated Approach,72 Cal.L.Rev.1,18(1984).由于“反壟斷法旨在保護(hù)消費(fèi)者和評估‘相關(guān)市場競爭的減少對消費(fèi)者而不是競爭者的影響’，只有首先關(guān)注消費(fèi)者，反壟斷審查才是有意義的”。?Matt Koehler,The Importance of Correctly Identifying the Consumer for an Antitrust Relevant Market Analysis,67 UMKC L. Rev.521,540(1999).

首先，堅(jiān)持相關(guān)市場界定中的保護(hù)消費(fèi)者利益原則，應(yīng)從需求替代而不是從供給替代的角度來界定相關(guān)市場。需求替代是界定相關(guān)市場首要和主要考慮的因素，許多反壟斷司法轄區(qū)（如歐盟及其成員國德國、英國）一般只考慮需求替代而不考慮供給替代，?李虹：《相關(guān)市場理論與實(shí)踐：反壟斷中相關(guān)市場界定的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，商務(wù)印書館2011年版，第5頁。因?yàn)橹挥姓驹谛枨蟮慕嵌葘Ξa(chǎn)品的可替代性進(jìn)行考察，才與消費(fèi)者利益保護(hù)相一致。然而，實(shí)踐中也不乏從供給替代的角度即從保護(hù)生產(chǎn)者利益而不是消費(fèi)者利益的角度界定相關(guān)市場的案例。譬如在坦帕電力案中，?Tampa Elec.Co.v.Nashville Coal Co.,365 U.S.320(1961).美國聯(lián)邦最高法院不是從煤炭購買者的角度，而是從煤炭供應(yīng)者的角度推翻了下級法院將相關(guān)地理市場界定為佛羅里達(dá)半島的判決，而將相關(guān)地理市場界定為全國市場，其他司法轄區(qū)也有類似案件存在。坦帕電力案等案件表明，在反壟斷法的實(shí)施過程中，相關(guān)市場界定中的消費(fèi)者利益保護(hù)原則并不能得到一以貫之的保護(hù)和重視。其原因在于，反壟斷是兩個(gè)大的分散的利益集團(tuán)即生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的政治較量，?Jonathan B.Baker,Competition Policy As a Political Bargain,73 Antitrust L.J 483,486,490(2006).由于“搭便車”心理的存在，消費(fèi)者不可能像生產(chǎn)者那樣有能效地解決集體行動方面的難題，而且，與富可敵國的大企業(yè)相比，消費(fèi)者能夠調(diào)動的經(jīng)濟(jì)資源與政治資源也極其有限，因此，在這種政治較量中，消費(fèi)者的利益往往容易受到侵害。由此，這也彰顯了相關(guān)市場界定中消費(fèi)者利益保護(hù)的現(xiàn)實(shí)意義。

其次，堅(jiān)持相關(guān)市場界定中的消費(fèi)者利益保護(hù)原則的同時(shí)不能忽視堅(jiān)持最小市場原則（the smallest market principle）。最小市場原則是當(dāng)下主流相關(guān)市場界定方法即假想壟斷者測試法的內(nèi)在要求。為了界定合并案件中的相關(guān)產(chǎn)品市場，假想壟斷者測試一般應(yīng)從一個(gè)最小的候選市場開始，這一候選市場由每一個(gè)參與合并的公司的產(chǎn)品組成。如果最大化這些產(chǎn)品利潤的壟斷者至少能夠?qū)@些產(chǎn)品中的一種產(chǎn)品實(shí)施一個(gè)SSNIP，那么該候選市場就是相關(guān)產(chǎn)品市場，如果不能，則將最合適的替代品放入候選市場，再對一組較大的產(chǎn)品進(jìn)行SSNIP測試，應(yīng)反復(fù)進(jìn)行這一過程，直到發(fā)現(xiàn)一組產(chǎn)品滿足SSNIP標(biāo)準(zhǔn)為止。最小市場原則首先是一個(gè)技術(shù)原則，因?yàn)槿绻麤]有最小市場這一限制，則反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)無法確定市場份額和集中門檻。?OECD,Market Definition 2012,http://www.oecd.org/daf/competition/Marketdefinition2012.pdf.最小市場原則同時(shí)也是由消費(fèi)者保護(hù)原則派生出來的一個(gè)法律原則。最小市場看起來是客觀的，其實(shí)是主觀的，雖然SSNIP通常有最低5%、最高10%的限制，但是在此區(qū)間，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)有很大的自由裁量空間，所以，在有若干個(gè)相關(guān)市場，并且有的相關(guān)界定將損害者利益的情況下，選擇最小市場對于保護(hù)消費(fèi)者利益是非常必要的。當(dāng)然，如果這種相關(guān)市場界定既能保護(hù)消費(fèi)者利益又能促進(jìn)生產(chǎn)者利益，則是最好的。

四、結(jié)　語

相關(guān)市場界定原本只是進(jìn)行競爭影響分析的一種手段，是反壟斷法實(shí)施中的一個(gè)中間環(huán)節(jié)，但相關(guān)市場界定方法的主觀性導(dǎo)致了結(jié)果導(dǎo)向性相關(guān)市場界定。結(jié)果導(dǎo)向性相關(guān)市場界定使相關(guān)市場界定從一個(gè)前置性、價(jià)值中立、用于發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的純粹的技術(shù)問題演變?yōu)榻K局性的、事關(guān)是非成敗的、復(fù)雜的法律問題，有違背正當(dāng)法律程序之嫌，必須用透明度原則、消費(fèi)者利益原則予以規(guī)制。我國反壟斷法的實(shí)施歷史很短，結(jié)果導(dǎo)向性相關(guān)市場界定之現(xiàn)象并不明顯，但不明顯并不等于沒有。事實(shí)上，有些案件如可口可樂并購匯源果汁案、奇虎360訴騰訊公司案中的相關(guān)市場界定也有結(jié)果導(dǎo)向之嫌。故筆者認(rèn)為，本文中的觀點(diǎn)對我國反壟斷法的完善具有明顯的現(xiàn)實(shí)意義。

（責(zé)任編輯：陳歷幸）

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A

1005-9512（2016）04-0014-10

鄭鵬程，湖南大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師。

*本文為作者主持的國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“反壟斷相關(guān)市場界定基本法律問題研究”（項(xiàng)目編號：13A FX 021）的中期成果之一。