石文龍

(上海師范大學(xué)法政學(xué)院,上海200234)

我國憲法平等條款的文本敘述與制度實(shí)現(xiàn)

石文龍

(上海師范大學(xué)法政學(xué)院,上海200234)

對平等的追求是中國人民矢志不渝的精神向往.我國《憲法》上的平等條款具有自己的特點(diǎn),一般認(rèn)為我國《憲法》第33條第2款規(guī)定的"中華人民共和國公民在法律面前一律平等"是平等條款.值得注意的是,我國《憲法》上的平等條款除了第33條第2款外,還有其他5個平等條款,它們共同構(gòu)成了我國《憲法》上的平等制度體系.同時(shí)我國憲法文本中還有大量的"區(qū)別對待"的內(nèi)容.我國《憲法》平等條款的實(shí)現(xiàn)方式具有特殊性,表現(xiàn)為我國《憲法》上的規(guī)定主要通過制定法律而得以實(shí)現(xiàn),即"通過法律的實(shí)施".當(dāng)然,"通過法律的實(shí)施"并不絕對,諸如民族平等、男女平等等制度均具有直接的規(guī)范效力而在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)揮作用.平等制度允許"合理的差別"限制的是"不合理的差別".對于如何判斷"合理的差別"與"不合理的差別"的問題,要根據(jù)不同的領(lǐng)域,結(jié)合具體的事件適用不同的規(guī)則,為此,應(yīng)將平等制度的適用領(lǐng)域主要分為私生活領(lǐng)域與公生活領(lǐng)域分別予以探討.新時(shí)期我國平等制度的發(fā)展具有新的內(nèi)容,包括平等已經(jīng)由法律適用的平等向法律制定的平等轉(zhuǎn)變、反歧視成為平等制度中的重要內(nèi)容等,這些內(nèi)容值得予以重視.

憲法上的平等條款;文本敘述;制度實(shí)現(xiàn)

對平等的追求是中國人民矢志不渝的精神向往,也是世界各國人民自古以來的共同追求.我國憲法平等條款具有自身的特點(diǎn),憲法文本的敘述、文字的表達(dá)與人們慣常的理解之間存在著較大的差距.現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生大量的所謂平等權(quán)"第一案",通常都是以原告"轟轟烈烈"的起訴開始,又注定以"徹徹底底"的敗訴而告終,其主要原因就在于對憲法平等條款理解存在重大誤解.我國憲法上的平等條款有一定的特殊性與專業(yè)性,一般人較難把握.為此,需要研究者研究憲法上的平等條款,以充分揭示憲法平等制度的內(nèi)涵.

一、我國《憲法》平等條款的文本敘述

我國《憲法》上的平等條款的規(guī)定具有特殊性.一般認(rèn)為,我國《憲法》第33條第2款規(guī)定的"中華人民共和國公民在法律面前一律平等"是我國的憲法平等權(quán)條款.就文本而言,該條款具有自己的特點(diǎn),其表現(xiàn)為該條款在位置上的特殊性與在語言表述上的特殊性.值得注意的是,我國《憲法》上的平等條款在文本上具有多樣性和綜合性的特點(diǎn),而且我國憲法中還有大量的"區(qū)別對待"的內(nèi)容,即我國《憲法》在規(guī)定平等權(quán)的同時(shí)還規(guī)定了大量的"優(yōu)先權(quán)"制度.

(一)我國《憲法》中平等條款規(guī)定的特殊性

1.在位置上的特殊性

中國文化歷來都非常講究排序問題,無論是對人還是在對其他事情的處理上均是如此.我國《憲法》第二章規(guī)定了公民的基本權(quán)利,在該章中,《憲法》將平等條款列在了基本權(quán)利體系之首,體現(xiàn)了平等條款在我國《憲法》中的重要地位.反觀德國現(xiàn)行憲法即《聯(lián)邦德國基本法》,其第一章規(guī)定的是基本權(quán)利,該章第1條規(guī)定的是人的尊嚴(yán),第3條才是平等條款.兩者相比,不難看出平等條款在我國《憲法》中的重要地位,說明了我國憲法更加強(qiáng)調(diào)平等的制度建設(shè).

2.在語言表述上的特殊性

"中華人民共和國公民在法律面前一律平等"在語言表述上具有特殊性.首先,在文字表述中,我國《憲法》沒有使用"平等權(quán)"或"平等原則"一詞,"平等權(quán)"與"平等原則"之區(qū)分是學(xué)者的提煉與話語,并形成了對該條款的重要爭議之一.爭議點(diǎn)在于"公民在法律面前一律平等"究竟是屬于平等權(quán)規(guī)范還是平等原則規(guī)范.通說認(rèn)為我國《憲法》第33條第2款的規(guī)定既是法律原則規(guī)范又是權(quán)利規(guī)范.其次,該條款在"平等"之前用的修飾詞是"一律".值得注意的是,我國《民法通則》中使用的也是"一律"一詞.①《中華人民共和國民法通則》第10條規(guī)定:"公民的民事權(quán)利能力一律平等."如何解釋"一律"同樣具有重要的價(jià)值.無疑,這里的"一律"更加強(qiáng)調(diào)平等制度在內(nèi)容上的絕對性,即我國法律制度中強(qiáng)調(diào)的是"絕對平等",以區(qū)別于"形式平等".

(二)平等條款在憲法文本上的多樣性與綜合性

我國《憲法》關(guān)于平等制度的規(guī)定,并不限于其第33條第2款.除此之外,還有其他一些條款分散在我國《憲法》的第一章"總綱"與第二章"公民的基本權(quán)利和義務(wù)"中,它們共同構(gòu)成了我國《憲法》上的平等條款體系.也就是說,我國《憲法》上的平等條款并不限于一個條文,而呈現(xiàn)出一種綜合性的平等條款體系.結(jié)合我國《憲法》文本,其他五個平等條款的具體內(nèi)容如下.

其一,公民在享有權(quán)利和履行義務(wù)上的平等.我國《憲法》第33條第4款規(guī)定:"任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利,同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)."這一規(guī)定說明,在我國不存在只享受權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)的人,同樣也不存在只承擔(dān)義務(wù)而不享受權(quán)利的人,他們平等地享受權(quán)利又承擔(dān)義務(wù),即既享受權(quán)利又承擔(dān)義務(wù),并成為法律關(guān)系的主體.這是現(xiàn)代人責(zé)任擔(dān)當(dāng)?shù)幕A(chǔ),因此也是培育現(xiàn)代公民的基石.

其二,民族平等.我國《憲法》第4條第1款規(guī)定:"中華人民共和國各民族一律平等.國家保障各少數(shù)民族的合法的權(quán)利和利益,維護(hù)和發(fā)展各民族的平等、團(tuán)結(jié)、互助關(guān)系.禁止對任何民族的歧視和壓迫."需要注意的是,在條文的位置上,民族平等列于整部法律的第4條,是我國《憲法》在國體、政體、組織原則三個條文之后緊接著規(guī)定的第四項(xiàng)制度.那么,民族平等在我國《憲法》中是一項(xiàng)權(quán)利還是一項(xiàng)原則呢?如果屬于權(quán)利,還需要進(jìn)一步思考的是,設(shè)置于《憲法》"總綱"中的民族平等是一項(xiàng)集體性權(quán)利還是個體性權(quán)利呢?

其三,反對特權(quán).我國《憲法》第5條第5款規(guī)定:"任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)."特權(quán)現(xiàn)象恰恰是對平等制度的最大挑戰(zhàn)與破壞,因?yàn)橛刑貦?quán)的地方平等將不復(fù)存在,故此,我國《憲法》用專門條款特別予以強(qiáng)調(diào).但是在以往的現(xiàn)實(shí)生活中,這一"強(qiáng)調(diào)"并沒有引起人們在理念上與制度建設(shè)上的充分關(guān)注.

其四,男女平等.我國《憲法》第48條第1款規(guī)定:"中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會的和家庭的生活等個方面享有同男子平等的權(quán)利.國家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益,實(shí)行男女同工同酬,培養(yǎng)和選拔婦女干部."在該條款中,男女平等是一項(xiàng)權(quán)利還是一項(xiàng)原則依然值得研究.應(yīng)注意到與民族平等不同,男女平等的位置處于《憲法》第二章"公民的基本權(quán)利和義務(wù)"中,而不是我國《憲法》第一章"總綱"里,而且其表達(dá)方式是婦女"享有同男子平等的權(quán)利".從文字表述來看,男女平等似乎更接近于一項(xiàng)權(quán)利.然而,即便如此人們依然不能貿(mào)然得出結(jié)論---我國《憲法》上的男女平等僅僅只是一項(xiàng)權(quán)利.因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中,人們常常將其作為一項(xiàng)原則而普遍性地使用.由此也可以看出平等制度具有復(fù)雜性,其背后的吊詭、機(jī)理等不容忽視.

其五,選舉權(quán)的平等性.我國《憲法》第34條規(guī)定:"中華人民共和國年滿十八周歲的公民,不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限,都有選舉權(quán)和被選舉權(quán);但是依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外."該條款不僅包含了選舉人之間的平等,而且包含了選舉權(quán)與被選舉權(quán)的平等.因?yàn)榫臀谋径?我國公民不僅有平等的"選舉權(quán)",還有平等的"被選舉權(quán)".但事實(shí)上在現(xiàn)實(shí)生活中被選舉權(quán)的實(shí)現(xiàn)有更多的要求、條件與限制,諸如"人人都有平等的被選舉權(quán)"一說在很多情況下是不成立的.

比較而言,其他國家憲法平等條款的規(guī)定相對集中,例如德國現(xiàn)行憲法第3條集中規(guī)定了平等制度,包括以下內(nèi)容:第一,法律面前人人平等;第二,男女有平等之權(quán)利,國家應(yīng)促進(jìn)男女平等之實(shí)際貫徹,并致力消除現(xiàn)存之歧視;第三,任何人不得因性別、出身、種族、語言、籍貫、血統(tǒng)、信仰、宗教或政治見解而受歧視或享特權(quán),任何人不得因其殘障而受歧視.我國憲法平等條款較為分散,在"總綱"與"公民的基本權(quán)利和義務(wù)"兩部分均有規(guī)定.當(dāng)然,享受權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的平等、民族平等、男女平等、反特權(quán)等內(nèi)容各有其特殊性,但就立法技術(shù)而言,將幾類平等條款單獨(dú)且分散地規(guī)定是否有必要呢?進(jìn)一步而言,今后我國《憲法》修改時(shí)是否有必要將平等條款予以集中規(guī)定呢?面對這一問題,筆者認(rèn)為問題的關(guān)鍵在于這些制度是不是屬于同一類權(quán)利,例如民族平等究竟是屬于基本權(quán)利條款還是國家制度層面的原則條款.筆者主張"同類別合并",不同類別的"分類規(guī)定".這一想法是基于邏輯與科學(xué)歸類的基礎(chǔ)上得出的結(jié)論,應(yīng)當(dāng)屬于合理的立法理念與技術(shù).

(三)我國《憲法》中有大量的"區(qū)別對待"的內(nèi)容

無論是平等權(quán)利還是平等原則,我國《憲法》就平等制度安排了包括"公民在法律面前一律平等" (我國《憲法》第33條第2款)在內(nèi)的六個條款.同時(shí)值得注意的是,我國《憲法》還規(guī)定了若干"區(qū)別對待"的內(nèi)容,集中表現(xiàn)為以下幾個方面.

一是我國《憲法》第1條的規(guī)定.我國《憲法》開篇就規(guī)定了各階級在國家政治生活中的不同地位:"中華人民共和國是工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會主義國家."該條款表明,在我國,各個階級的地位是不同的,其中工人階級是領(lǐng)導(dǎo)階級,工農(nóng)聯(lián)盟在國家的政治生活中處于基礎(chǔ)地位.于此,筆者絕不是懷疑這一國體本身的科學(xué)性,只是認(rèn)為需要在理論上證成我國《憲法》第1條"工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的"這一政治構(gòu)架是如何體現(xiàn)"法律面前人人平等"的,以期在現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)上建構(gòu)與豐富我國國體理論的正當(dāng)性.對此,憲法學(xué)界認(rèn)為,憲法上的平等是形式上的平等,也就是說憲法上的平等是在適用法律上的平等,而不是立法上的平等,也就是說我國《憲法》中的平等僅僅是狹義上的平等.

二是經(jīng)濟(jì)制度中的"區(qū)別對待"規(guī)定.我國《憲法》對全民所有制經(jīng)濟(jì)(即國有經(jīng)濟(jì))、集體所有制經(jīng)濟(jì)等公有制經(jīng)濟(jì)與個體經(jīng)濟(jì)、私有制經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)規(guī)定了不同的地位和不同的保護(hù)措施,這些內(nèi)容具體體現(xiàn)在以下三個條文中.第一,關(guān)于國有經(jīng)濟(jì)的規(guī)定.國有經(jīng)濟(jì)作為主導(dǎo)力量,國家對國有經(jīng)濟(jì)的保護(hù)措施是保障其鞏固和發(fā)展.我國《憲法》第7條規(guī)定:"國有經(jīng)濟(jì),即社會主義全民所有制經(jīng)濟(jì),是國民經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)力量.國家保障國有經(jīng)濟(jì)的鞏固和發(fā)展."第二,關(guān)于集體經(jīng)濟(jì)的規(guī)定.國家對集體所有制經(jīng)濟(jì)的保護(hù)措施是"鼓勵、指導(dǎo)和幫助".我國《憲法》第8條第3款規(guī)定:"國家保護(hù)城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織的合法的權(quán)利和利益,鼓勵、指導(dǎo)和幫助集體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展."第三,關(guān)于非公有制經(jīng)濟(jì)的規(guī)定.我國《憲法》第11條第2款規(guī)定:"國家鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,并對非公有制經(jīng)濟(jì)依法實(shí)行監(jiān)督和管理."在現(xiàn)實(shí)生活中,有學(xué)者早就關(guān)注到了公有制經(jīng)濟(jì)與非公有制經(jīng)濟(jì)的地位平等問題,即所謂非公有制經(jīng)濟(jì)的國民待遇問題.他們提出,非公有制經(jīng)濟(jì)應(yīng)當(dāng)獲得國家給予的公平和平等之對待,"凡競爭性領(lǐng)域,其他所有制經(jīng)濟(jì)可以進(jìn)入的,民營經(jīng)濟(jì)都應(yīng)該可以進(jìn)入.既然可以給國外企業(yè)國民待遇,那么,也要給國內(nèi)民營企業(yè)以國民待遇,特別是平等的融資條件".②參見蕭灼基:《非公有制經(jīng)濟(jì)面臨七大障礙》,《特區(qū)展望》2000年第4期;劉繼東、張曉軍:《民營企業(yè)家談民營企業(yè)大發(fā)展》,《廣東財(cái)政》2003年第6期.

三是對公私財(cái)產(chǎn)規(guī)定的不同的地位與保護(hù)制度.第一,公共財(cái)產(chǎn)的神圣地位與絕對保護(hù).我國《憲法》第12條明確規(guī)定:"社會主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯.國家保護(hù)社會主義的公共財(cái)產(chǎn).禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財(cái)產(chǎn)."第二,私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)中的合法保護(hù)與相對保護(hù)制度.我國《憲法》第13條規(guī)定:"公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯.國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán).國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償."可見,與公共財(cái)產(chǎn)的保護(hù)制度不同,私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)必須以合法為前提,而且即使是合法的私有財(cái)產(chǎn),因公共利益的需要也是可以征收或者征用的,當(dāng)然,征收或者征用時(shí)必須給予補(bǔ)償.與公共財(cái)產(chǎn)相比,公民的個人財(cái)產(chǎn)在地位上不具有前者所特有的"神圣性".在此,筆者并不探討上述制度的合理性,但認(rèn)為針對公共財(cái)產(chǎn)與私有財(cái)產(chǎn)"區(qū)別對待"的現(xiàn)象,有必要思考我國《憲法》是如何將"法律面前人人平等"和"區(qū)別對待"加以兼容的.我國《憲法》第12條和第13條對公私財(cái)產(chǎn)地位進(jìn)行了不同的表述與保護(hù),即"社會主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯"與"公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯".為什么對公、私財(cái)產(chǎn)采取不同的表述與保護(hù)呢?這種不同的表述與保護(hù)是如何體現(xiàn)我國《憲法》上的平等精神的呢?此外,我國《憲法》第19條到第26條針對不同的經(jīng)濟(jì)形式規(guī)定了不同的措施,條文中"鼓勵"、"推廣"、"普及"、"提倡"、"發(fā)展"、"培養(yǎng)"等不同動詞的使用體現(xiàn)了不同的內(nèi)涵.這些內(nèi)容說明我國《憲法》在規(guī)定平等條款之外還規(guī)定了大量的"優(yōu)先權(quán)"制度.那么,如何在憲法平等條款的基礎(chǔ)上理解這些"優(yōu)先權(quán)"制度就具有重大意義.

二、憲法平等條款的實(shí)現(xiàn)方式

我國《憲法》平等條款的實(shí)現(xiàn)方式具有特殊性,表現(xiàn)為我國《憲法》上的規(guī)定主要是通過制定法律而得以實(shí)現(xiàn)的,即所謂"通過法律的實(shí)施".當(dāng)然,"通過法律的實(shí)施"并不絕對,諸如民族平等、男女平等等制度均具有直接的規(guī)范效力而在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)揮作用.

(一)我國《憲法》平等條款的實(shí)施與實(shí)施的保障具有特殊性

我國《憲法》平等條款的實(shí)施與實(shí)施的保障具有自己的特點(diǎn).在我國,憲法的實(shí)施是通過法律的實(shí)施,同時(shí),因?yàn)槲覈鴽]有建立相應(yīng)的、有實(shí)效性的違憲審查制度,其實(shí)施的保障方式可以稱之為"依據(jù)法律的保障".對此,有學(xué)者稱之為相對保障模式:"其特點(diǎn)在于不是直接根據(jù)憲法對基本權(quán)利進(jìn)行保障,而是憲法規(guī)定的基本權(quán)利交給下位的法律去實(shí)現(xiàn).也就是說,憲法只規(guī)定一個原則性的權(quán)利條款,然后交給下位的法律加以落實(shí)、保障.通過普通法律來具體實(shí)現(xiàn)對基本權(quán)利的保障,事實(shí)上等于是賦予了普通法律對憲法所規(guī)定的基本權(quán)利加以限制的可能性,為克服這一矛盾,實(shí)現(xiàn)憲法與普通法之間的有效結(jié)合,采用的主要手段就是'法律保留'.如果一個國家是憲法在基本權(quán)利條款中廣泛地采用了'法律保留',那就屬于相對保障模式."③參見林來梵:《憲法學(xué)講義》,法律出版社2011年版,第232-235頁.相應(yīng)地,美國的權(quán)利保障屬于絕對保障模式,在實(shí)際操作中,采取該模式一般都實(shí)行具有實(shí)效性的違憲審查制度.另有學(xué)者認(rèn)為:"我國公民的基本權(quán)利的具體內(nèi)容和保障方式通過普通法律加以具體規(guī)定才能實(shí)現(xiàn),同時(shí)制約著我國憲政發(fā)展的瓶頸性因素在于,我國尚未建立具有實(shí)效性的違憲審查制度.所以說,基本權(quán)利的立法具體化對于我國憲法的基本權(quán)利保障具有基礎(chǔ)性意義."④任麗莉:《我國憲法基本權(quán)利條款立法具體化之必要性分析》,《江南大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第5期.但也有學(xué)者認(rèn)為,基本權(quán)利不通過立法予以具體化也同樣能夠發(fā)揮效力.該學(xué)者認(rèn)為:"基本權(quán)利盡管具有未來志向性的特點(diǎn),為今后的立法活動提供法律基礎(chǔ),但本質(zhì)上基本權(quán)利是調(diào)整現(xiàn)實(shí)社會中主體活動的具體權(quán)利形態(tài),一旦規(guī)定在憲法上便具有直接的規(guī)范效力,不必一定通過普通法律具體化."⑤韓大元:《憲法學(xué)基礎(chǔ)理論》,中國政法大學(xué)出版社2008年版,第220頁.筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)均有其合理性,但是還需要進(jìn)一步補(bǔ)充.就憲法平等條款的實(shí)施而言,平等制度需要法律予以具體化,但是通過法律具體化并不是憲法平等條款實(shí)施的唯一路徑.不能將"依據(jù)法律的保障"絕對化,也就是說相對保障模式并不絕對,我國《憲法》的某些條款屬于絕對保障模式,理由如下.

第一,我國《憲法》中有可以直接適用的內(nèi)容.我國《憲法》中人的尊嚴(yán)條款,⑥我國憲法上的表述是"人格尊嚴(yán)",林來梵教授的解釋是該條款包括"人的尊嚴(yán)"與"憲法上的人格權(quán)".宗教自由中的"內(nèi)心信仰部分"等均具有直接的效力,無需再通過制定法律直接適用.事實(shí)上,就平等條款而言,我國《憲法》中的民族平等、男女平等、反特權(quán)等條款一直都在現(xiàn)實(shí)生活中予以貫徹、落實(shí),包括由政府的積極推動的實(shí)施,如我國干部培養(yǎng)、任命中的若干特殊考慮,⑦如對少數(shù)民族干部、女性干部的考慮.這些都屬于憲法的實(shí)施.其實(shí)施方式并不僅僅是通過制定法律而實(shí)現(xiàn)的.因此,作為一項(xiàng)法律原則,這些原則始終在指導(dǎo)并影響著人們的日常生活.

第二,德國憲法理論中的"客觀價(jià)值秩序"支持了憲法具有直接約束力理論,值得人們加以借鑒.根據(jù)最新的研究,基本權(quán)利具有雙重屬性.有學(xué)者認(rèn)為:"在德國的憲法理論中,基本權(quán)利被認(rèn)為具有'主觀權(quán)利'與'客觀法'的雙重性質(zhì).除了作為個人權(quán)利的性質(zhì)外,基本權(quán)利被認(rèn)為是德國基本法所確立的'客觀價(jià)值秩序',是對國家權(quán)力產(chǎn)生直接約束力的法律.這一理論構(gòu)成了對基本權(quán)利的憲法解釋的基本框架,在此基礎(chǔ)上,德國建構(gòu)了一套嚴(yán)密的基本權(quán)利保障體系."⑧張翔:《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》,《法學(xué)研究》2005年第3期.顯然,這一理論對我國憲法基本權(quán)利適用問題具有重要的借鑒意義.

第三,我國《憲法》基本權(quán)利體系中存在著被遮蔽的權(quán)利---"根本權(quán)".需要特別強(qiáng)調(diào)的是,我國《憲法》第2條規(guī)定了"中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民"的內(nèi)容,這一條款的價(jià)值至今沒有被人們充分認(rèn)識與運(yùn)用,需要重新發(fā)掘與解讀.就我國憲法的實(shí)施而言,"一切權(quán)力屬于人民"屬于一條被忽視了的條款,在制度上沒有被激活.這一條款的精髓是"人民主權(quán)",屬于高于憲法基本權(quán)利的根本權(quán)利,或者說是基本權(quán)利之上的權(quán)利,筆者稱之為"根本權(quán)".因?yàn)閼椃ㄉ纤械幕緳?quán)利都由此產(chǎn)生,"根本權(quán)"是基本權(quán)利的基礎(chǔ),該條款無疑是具有直接效力的條款,無需依賴于"立法具體化"的制度路徑.當(dāng)然,"根本權(quán)"的概念建構(gòu)與理論論證,筆者將在今后另行撰文進(jìn)行探討.

(二)憲法平等條款的主要實(shí)施途徑:通過法律的實(shí)施

我國憲法平等條款的具體實(shí)施,主要是通過制定普通法律予以具體實(shí)施,即主要是通過憲法的立法適用.在學(xué)理上,有學(xué)者按照法的實(shí)施、法的遵守和法的適用的區(qū)分,將憲法在實(shí)際生活中的貫徹落實(shí),區(qū)分為憲法實(shí)施、憲法遵守和憲法適用,并將憲法實(shí)施分為憲法遵守和憲法適用,即憲法實(shí)施包括憲法遵守和憲法適用兩種方式.憲法適用是指適格的憲法關(guān)系主體在憲定職權(quán)范圍內(nèi),依照憲法或法律規(guī)定的程序直接應(yīng)用憲法的原則、規(guī)則或概念處理各種具體事務(wù)或具體糾紛的活動.我國憲法適用主要應(yīng)該走最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)立法適用和監(jiān)督適用的路徑.⑨童之偉:《憲法適用應(yīng)依循憲法本身規(guī)定的路徑》,《中國法學(xué)》2008年第6期.

因此,關(guān)于平等條款的立法分散在各普通法律中,我國《憲法》上的平等條款主要是通過具體的部門法予以落實(shí)的.憲法平等制度的立法適用具有鮮明的特點(diǎn),表現(xiàn)為各部門法一般在其"總則"中予以明文規(guī)定,并作為該法的基本原則之一.例如,我國《刑法》第4條規(guī)定:"對任何人犯罪,在適用法律上一律平等.不允許任何人有超越法律的特權(quán)."我國《民法通則》第3條規(guī)定:"當(dāng)事人在民事活動中的地位平等."我國《勞動法》第3條規(guī)定:"勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動報(bào)酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險(xiǎn)和福利的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利."如此等等,不勝枚舉.這些規(guī)定也都是各部門法的基本原則,指導(dǎo)著有關(guān)部門法的立法、執(zhí)法、司法等法律活動.

三、平等制度中的合理差別與不合理差別

平等并不是說你我他都一樣,因?yàn)樯鐣钪械拿總€人都是有差別的存在.德國哲學(xué)家戈特弗里德.威廉.萊布尼茨曾說:"世界上沒有兩片相同的樹葉."古希臘哲學(xué)家赫拉克利特也說:"人不能兩次踏進(jìn)同一條河流."世界本來就是多樣性的統(tǒng)一,平等制度允許的是"合理的差別",反對的是"不合理的差別".因此,平等制度的難點(diǎn)之一就是如何判斷"不合理的差別".那么,確定"合理"與"不合理"的判斷依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)是什么呢?這一問題值得進(jìn)一步探討.

(一)平等制度允許"合理的差別"

平等制度在現(xiàn)實(shí)生活中會受到諸多限制,因此,平等制度本身也允許合理的差別,所要限制的是"不合理的差別".值得注意的是,在語言的使用方面,對平等的限制較少使用"限制"一詞,經(jīng)常使用的專業(yè)術(shù)語或者規(guī)范語言是"不合理的對待"、"不合理的差別"、"不合理的區(qū)別",理由有以下幾點(diǎn).

第一,"區(qū)別對待"是平等制度的內(nèi)容之一.同樣的情況同樣對待,不同的情況不同對待或者說區(qū)別對待,是平等制度中兩個不可或缺的重要內(nèi)容,兩者不可偏廢,共同構(gòu)成了平等制度的基本內(nèi)涵.⑩參見石文龍:《"區(qū)別對待"是平等法治觀的重要內(nèi)涵》,《法制日報(bào)》2006年11月23日.這就是說,"區(qū)別對待"本身就是平等制度所允許的,因?yàn)?平等"不是"等同"."法律面前人人平等"不能拋開參照物"法律面前"而理解為"人人一樣".人與人之間是有差別的存在,所謂"千人千面"指的就是"人"的多樣性.也就是說,人們不僅存在著身高、體重、膚色等差別,更存在著愛好、性格、能力、水平等方面的不同,這種差別來自于我們每個人的"基因"這一遺傳密碼的不同.①參見石文龍:《對"法律面前人人平等"的理性思考》,《法制日報(bào)》2005年4月21日.

第二,平等也是一種理念,具有理想因素.現(xiàn)代意義上的平等來自于資產(chǎn)階級革命時(shí)期為反對封建專制而提出的口號,即所謂"自由、平等、博愛".然而,無論是當(dāng)下西方社會還是我國社會,對平等的限制其實(shí)是不少的.例如,我國城市的青少年可以享受到較好的生活、教育條件與文化環(huán)境,相對而言,農(nóng)村地區(qū)青少年,尤其是邊遠(yuǎn)山區(qū)的青少年在各方面的條件就要不如一些.這是客觀存在的一種現(xiàn)象,不能忽視.平等的最終實(shí)現(xiàn)有待于全社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化等的整體進(jìn)步與發(fā)展.

第三,不使用"限制"也是基于倫理的要求.人,或多或少都是懶惰的"動物",但是"平等",包括自由、民主等概念能夠給人以不竭的精神動力,這是一種積極的社會能力,可以促使任何人努力向上.因此,作為精神上的積極因素,不適宜對其使用"限制"一詞.其理由在于,一個理性、自覺的現(xiàn)代人是不會任意打破別人對現(xiàn)實(shí)生活的"合理的幻覺"與對未來的"合理的期待"的.

可見,對平等進(jìn)行限制的難點(diǎn)在于,在平等領(lǐng)域允許"合理的差別",反對的是"不合理的差別".例如,我國《憲法》第79條對主席、副主席的人選有年齡的限制,即"有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的年滿四十五周歲的中華人民共和國公民可以被選為中華人民共和國主席、副主席".一般不會有人認(rèn)為,對被選為中華人民共和國主席、副主席的公民必須年滿四十五周歲是"不合理的限制".同樣地,基本上也不會有人認(rèn)為我國現(xiàn)行法中關(guān)于婦女、老人、母親和兒童受國家保護(hù)的制度是歧視性規(guī)定.

什么是"合理的差別"呢?對此,我國學(xué)者認(rèn)為,合理的差別指的是根據(jù)實(shí)質(zhì)上的平等原則,在合理程度上所采取的具有合理依據(jù)的差別.它大體上有以下幾種類型:(1)由于年齡上的差異所采取的責(zé)任、權(quán)利等方面的合理差別;(2)依據(jù)人的生理差異所采取的合理差別;(3)依據(jù)民族的差異所采取的合理差別;(4)依據(jù)經(jīng)濟(jì)上的能力以及所得的差異所采取的納稅負(fù)擔(dān)上的合理差別;(5)對從事特定職業(yè)的權(quán)利主體的特殊義務(wù)和特定權(quán)利的限制.②許崇德:《憲法》(第四版),中國人民大學(xué)出版社2009年版,第180-181頁.

(二)"不合理的差別"的判斷標(biāo)準(zhǔn)

"合理差別"與"不合理的差別"的區(qū)分何在?如何判斷并限制"不合理的差別"呢?這一問題要根據(jù)不同的領(lǐng)域,結(jié)合具體的事件適用不同的規(guī)則,筆者將之歸納為"分類適用"規(guī)則.就平等制度適用領(lǐng)域的具體分類而言,有學(xué)者提出:"根據(jù)平等權(quán)適用的具體領(lǐng)域,平等權(quán)可分為政治生活領(lǐng)域平等權(quán)、經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域平等權(quán)、社會生活領(lǐng)域平等權(quán)與文化生活領(lǐng)域平等權(quán)等.不同領(lǐng)域的平等權(quán)盡管表現(xiàn)形式不同,但都反映了平等權(quán)的要求,是平等權(quán)的具體反映."③同前注⑤,韓大元書,第254頁.該分類適用的規(guī)則有一定的參考價(jià)值.筆者認(rèn)為,平等制度的適用領(lǐng)域主要分為私生活領(lǐng)域與公生活領(lǐng)域(如政治生活領(lǐng)域).

私生活領(lǐng)域,一般是指不直接涉及公權(quán)力運(yùn)行的領(lǐng)域,如民商事活動主要屬于"平等主體"之間的活動領(lǐng)域.私生活領(lǐng)域區(qū)別于立法、政策制定等涉及公權(quán)力運(yùn)行的社會公共領(lǐng)域.在私生活領(lǐng)域,對"不合理的差別"可以建立如下的判斷標(biāo)準(zhǔn).第一,存在"區(qū)別對待"的行為.對于"不合理的差別",首先要判斷是否存在著"區(qū)別對待"的具體行為,"區(qū)別對待"行為的存在是確定"不合理的差別"的前提.第二,該行為具有不良的效果.④參見李薇薇:《論國家人權(quán)法中的平等與不歧視》,《環(huán)球法律評論》2004年夏季號.平等制度在現(xiàn)實(shí)運(yùn)行中不能忽視某個群體、組織甚至是某個人的特殊利益與要求.例如像空乘等專門性服務(wù)性行業(yè)應(yīng)允許存在身高的合理限制.同理,司法機(jī)關(guān)在入職條件方面,同樣存在學(xué)歷、年齡等特殊要求.再如,挑選籃球運(yùn)動員往往要求身高1.90米以上,很多身高低于1.90米的青年常常就可能被擋在職業(yè)運(yùn)動員門外.相反,在挑選男體操運(yùn)動員的時(shí)候則往往要求身高不高于1.70米,那些身高高于1.70米的青年又可能被擋在門外.這些權(quán)利限制上的差別不會對社會造成不良效果,而且通過特定方面的"優(yōu)勝劣汰",其對該職業(yè)發(fā)展具有積極的意義.從更廣泛的意義上來說,該類限制要符合公共利益.第三,該區(qū)別對待的理由是被法律所禁止的.2005年發(fā)生的王勇等訴王紅光粗糧店案就是這種情況的典型例子.該案中,王勇認(rèn)為王紅光粗糧店區(qū)分不同消費(fèi)者收費(fèi)違反"法律面前人人平等"原則,應(yīng)退還多收費(fèi)用.該案的具體案情如下:2000年5月17日,原告三人到被告王紅光粗糧店就餐,發(fā)現(xiàn)該店門口的燈箱廣告中寫明:"每位18元,國家公務(wù)員每位16元;1.3米以下兒童9元;當(dāng)天生日者憑身份證免費(fèi)就餐一次."三原告每人交納了18元就餐.事后,三原告以被告的廣告中關(guān)于"每位18元,國家公務(wù)員16元"的規(guī)定是對非公務(wù)員的消費(fèi)者的歧視,違反了憲法關(guān)于法律面前人人平等的原則,侵犯了公民的平等權(quán),給其心理造成了巨大傷害為理由,于2000年6月向成都市青羊區(qū)人民法院起訴,要求被告返還多收的人民幣6元,撤除廣告中對消費(fèi)者歧視對待的內(nèi)容,并向原告賠禮道歉.在該案中,王紅光粗糧店存在"區(qū)別對待"的行為,而且該行為具有不良效果,對原告"心理造成了巨大傷害",但是該區(qū)別對待的理由是否被法律所禁止呢?一審法院的判詞是這樣表達(dá)的:"青羊區(qū)人民法院審理后認(rèn)為:法律沒有明文規(guī)定當(dāng)公務(wù)員進(jìn)行消費(fèi)時(shí),商家不能給予優(yōu)惠;也沒有明文規(guī)定對不同的消費(fèi)者商家不能采取不同的收費(fèi)方式."一審法院認(rèn)為該行為不是法律所禁止的.一審判決后三原告不服,以王紅光粗糧店的收費(fèi)行為確系對非公務(wù)員消費(fèi)者的歧視,同時(shí)也違反了我國《憲法》規(guī)定的公民平等權(quán)為理由,向成都市中級人民法院提起上訴.二審法院的判詞如下:"成都市中級人民法院審理后認(rèn)為:被上訴人在其燈箱廣告上標(biāo)明服務(wù)方式與價(jià)格,并以此向消費(fèi)者發(fā)出消費(fèi)要約,沒有強(qiáng)迫消費(fèi)者的意圖與行為.上訴人作為消費(fèi)者,有權(quán)根據(jù)自己的實(shí)際需要選擇是否消費(fèi),其平等權(quán)并沒有受到侵犯.而且被上訴人就同種服務(wù)針對不同的消費(fèi)群體以不同的價(jià)格發(fā)出要約,實(shí)為適應(yīng)市場需要的一種競爭手段,其行為并沒有違反國家有關(guān)法律規(guī)定.因此,對上訴人要求被上訴人返還費(fèi)用和賠禮道歉的訴訟請求不應(yīng)支持.關(guān)于撤銷廣告有關(guān)內(nèi)容的問題,雖然該廣告并沒有違反法律規(guī)定,但客觀上對國家公務(wù)員的確帶來了一些負(fù)面影響,造成了社會公眾對國家公務(wù)員的議論,同時(shí)也給社會的其他消費(fèi)群體以不良感受,應(yīng)予消除.鑒于被上訴人已在本案審理過程中撤除了有關(guān)廣告詞,故原審判決應(yīng)予維持.根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定,該院于2000年11月9日判決:駁回上訴,維持原判."⑤四川省成都市中級人民法院民事判決書(2000)成民終字第910號,ttp://cdfy-old.chinacourt.org,2016年3月13日訪問.

值得注意的是,該案原告以被告"違反了憲法關(guān)于法律面前人人平等的原則"之理由進(jìn)行訴訟,其尋求救濟(jì)的途徑存在問題,因?yàn)樵谖覈乃痉w制中,所謂"憲法關(guān)于法律面前人人平等的原則"不能成為法院司法適用的依據(jù),憲法上的平等原則需要通過法律具體化之后,才能進(jìn)行具體的司法操作,公民據(jù)此才可以提起訴訟.

公生活領(lǐng)域指的是直接涉及公權(quán)力運(yùn)行的公共生活領(lǐng)域,該領(lǐng)域涉及的是"不平等主體"之間的活動,如行政處罰等.需要強(qiáng)調(diào)的是,這里的公生活領(lǐng)域比人們?nèi)粘Ｉ钪兴f的公共生活領(lǐng)域范圍要小.在公生活領(lǐng)域大量涉及對于國家法律、政策等"不合理差別"的判斷,需要明確公生活領(lǐng)域的"不合理差別"判斷標(biāo)準(zhǔn).與私生活領(lǐng)域不同,公生活領(lǐng)域的"不合理差別"往往涉及公共利益問題.我國《憲法》中就有諸如關(guān)于"國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償"的規(guī)定,問題是其中的公共利益如何判斷.這一難題同樣需要個案衡量.公共利益的判斷有一般性的規(guī)則,可以從一般意義上予以考慮.對此,我國有學(xué)者提出六條標(biāo)準(zhǔn),他認(rèn)為:"在理解和運(yùn)用公共利益這個概念時(shí),應(yīng)堅(jiān)持如下六條判斷標(biāo)準(zhǔn):第一,合法合理性;第二,公共受益性;第三,公平補(bǔ)償性;第四,公開參與性;第五,權(quán)力制約性;第六,權(quán)責(zé)統(tǒng)一性."⑥莫于川:《判斷"公共利益"的六條標(biāo)準(zhǔn)》,《法制日報(bào)》2004年5月27日.

筆者認(rèn)為上述對"公共利益"的判斷標(biāo)準(zhǔn)重復(fù)的地方較多,故嘗試提出以下四個標(biāo)準(zhǔn).第一,合法性原則,即在形式上要符合法律的要求.需要強(qiáng)調(diào)的是,其中的"法"包括憲法,也就是審查下位法或者政策是否符合憲法、法律的精神,是否符合上位法的要求.第二,合理性原則,即在實(shí)質(zhì)上要符合實(shí)質(zhì)正義.人們常說:"利一人不如利一國."廣而言之,利一人不如利二人,利二人不如利群體,利群體不如利一國.公共生活的規(guī)則是整體大于部分之和,同時(shí)部分也有部分的獨(dú)特價(jià)值.一般而言,整體利益大于局部利益,但是局部利益也有其局部的價(jià)值,不能簡單地"取而代之".因此,對于利益的擁有者而言,"大利益"在態(tài)度上要尊重"小利益",在行為方式上,"大利益"也要與"小利益"進(jìn)行協(xié)商、妥協(xié),做到相互之間的讓渡與平衡.也就是說,行為人始終要以尊重為前提,以"善意"為基礎(chǔ), "商談機(jī)制"的背后考驗(yàn)的是行為人的素養(yǎng)與品格.第三,公平補(bǔ)償原則.各方利益需要綜合平衡,公共利益可以作為限制基本權(quán)利的理由,但是在程序上要給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償.要防止某些部門借用公共利益之名獲取不正當(dāng)利益,公平補(bǔ)償原則強(qiáng)調(diào)的正是在經(jīng)濟(jì)利益上要給受損公民以適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償.第四,法律救濟(jì)原則.權(quán)利限制制度在方式、方法上要有程序救濟(jì)途徑.在協(xié)商不成的情況下,公民可以求助于復(fù)議、訴訟等渠道予以法律救濟(jì),公民可以通過"第三方"裁決的途徑合法地解決與對方的糾紛.

當(dāng)然,上述標(biāo)準(zhǔn)也不是絕對的,需要結(jié)合個案中的特殊性予以具體衡量.與憲法平等條款實(shí)現(xiàn)方式的特點(diǎn)相適應(yīng),對平等進(jìn)行限制的制度往往體現(xiàn)在具體的法律之中,即通過具體的法律對平等進(jìn)行合理的限制.

四、新時(shí)期我國平等制度的新發(fā)展

當(dāng)今,無論在西方還是在我國,平等制度已經(jīng)有了很多新的發(fā)展,諸如平等已經(jīng)由法律適用的平等向法律制定的平等轉(zhuǎn)變、反歧視成為平等制度中的重要內(nèi)容以及平等制度等理論建構(gòu)問題,等等.這些發(fā)展具有重要的時(shí)代意義與價(jià)值,值得關(guān)注.

(一)法律面前人人平等的理論建構(gòu)

平等為什么被學(xué)者視為"迷宮"問題,原因是多方面的,其中之一是對法律面前人人平等的理由等基礎(chǔ)性的問題還沒有得到有效解釋,以至于自古以來人們集體性地對平等制度形成了很多的誤會.例如傳統(tǒng)的觀念認(rèn)為,"以牙還牙"報(bào)復(fù)法是社會控制的一種形式,與早期人類社會(但不是原始社會)的社會發(fā)展階段相適應(yīng).從一個純粹的歷史角度來看,"以牙還牙"報(bào)復(fù)法是懲罰犯罪的規(guī)則,這種懲罰要嚴(yán)格與造成傷害的程度相對應(yīng).這一規(guī)則可以追溯到已經(jīng)被取代的血親復(fù)仇的古老習(xí)俗.在當(dāng)代規(guī)范研究中,"以牙還牙"報(bào)復(fù)法經(jīng)常更廣泛地被解釋為平等回報(bào)的規(guī)則.對此,國外有學(xué)者專門撰文分析論證,提出這是一個"歷史性的錯誤".⑦[俄]魯邊.阿普列相:《以牙還牙報(bào)復(fù)法和黃金法則---對相關(guān)背景的批判性分析》,周中之、陶瑛琪、閻佳璐譯,《上海師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2015年第5期.

"法律面前人人平等"已經(jīng)成為通行的準(zhǔn)則,然而"法律面前人人平等"的理論基礎(chǔ)是什么?這一理論基礎(chǔ)至少需要回答兩個問題:第一,為什么要"法律面前人人平等"?第二,平等之前為什么要加上"法律面前"這一參照物?結(jié)合我國《憲法》而言,現(xiàn)有的法條可否直接表述為"中華人民共和國公民一律平等"呢?

要回答這一難題離不開宗教知識的相應(yīng)支持,法律與宗教本身具有內(nèi)在的聯(lián)系,問題是這一聯(lián)系由于制度等因素而被人們忽視了.幾乎所有的宗教教義中都包含有一定的平等思想,其中,作為西方文明基礎(chǔ)的《圣經(jīng)》對理解人人平等具有一定的理論價(jià)值.因?yàn)樵凇妒ソ?jīng)》創(chuàng)世紀(jì)篇解釋了人的由來,該篇提到:"神說,我們要照著我們的形像,按著我們的樣式造人,使他們管理海里的魚,空中的鳥,地上的牲畜,和全地,并地上所爬的一切昆蟲.神就照著自己的形像造人,乃是照著他的形像造男造女."①《創(chuàng)世紀(jì)》1:26,1:27.從中我們可以看到這樣幾個現(xiàn)象,基于這些現(xiàn)象可以解釋相關(guān)的幾個問題.首先,以來源而言,每個人都是平等的.每個人,不管他是皇帝還是乞丐同樣都是上帝的"受造物",每個人都是上帝的孩子.因此,每個人都有平等的"來源",這是"法律面前人人平等"最初的觀念起源.其次,從內(nèi)容上講,每個人都有上帝的形象,因而是平等的.上帝照著自己的形像造人,每個人都因獲得了上帝"樣式"而具有了上帝般的尊嚴(yán),這不僅是人的尊嚴(yán)的來源,也是權(quán)利的基礎(chǔ),因?yàn)樯系凼菬o所不知、無所不能、無所不在的.同時(shí),每個人都與生俱來地具有了"上帝般的尊嚴(yán)",這是人人平等的理論基礎(chǔ).最后,平等具有參照物.就形式而言,平等是在有參照物情形下的平等.起初,每個人在上帝面前是平等的.其后,隨著法治社會的發(fā)展,在"在上帝面前"就演化為成了現(xiàn)代社會的"在法律面前".故此,"人人平等"是有參照物的平等.其他宗教也有相關(guān)的解釋,這些解釋對我們現(xiàn)有理論的補(bǔ)充有一定的價(jià)值.

(二)由法律適用的平等向法律制定的平等轉(zhuǎn)變

長期以來,人們對"法律面前一律平等"含義的爭議主要是平等是否包括立法上的平等.當(dāng)前,我國的主流觀點(diǎn)是"法律面前一律平等"指的是法律適用上的平等,不包括立法上的平等.所謂"法律面前一律平等的首要含義是適用法律平等,即指國家司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)在適用法律的時(shí)候,不得區(qū)分適用對象,必須根據(jù)法律規(guī)定和事實(shí)進(jìn)行判斷,無差別地將法律適用于所有的人","適用法律平等主要針對的是國家司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān),而不包括立法權(quán)".②童之偉主編:《憲法學(xué)》,清華大學(xué)出版社2008年版,第144頁.例如我國《行政許可法》第7條規(guī)定:"法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的,申請人有依法取得行政許可的平等權(quán)利,行政機(jī)關(guān)不得歧視."該條款就是平等條款對于行政權(quán)的拘束.

平等制度的理論轉(zhuǎn)變出現(xiàn)于20世紀(jì)30年代的德國,在當(dāng)時(shí)的德國發(fā)展出平等權(quán)亦應(yīng)該拘束立法者的新理論,"主張新理論者認(rèn)為,若平等權(quán)不能有效的拘束立法者,那么,憲法的平等權(quán)便形同具文.為了拘束立法者的違反平等權(quán)利,法院亦擁有審查法律有無違反平等原則之權(quán)限".③陳新民:《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(下),法律出版社2010年版,第387頁.這一轉(zhuǎn)變在于"要求立法者亦必須遵守憲法平等權(quán),而且違反平等權(quán)時(shí),法律曾因違憲而無效……但是,傳統(tǒng)的理論,仍認(rèn)為這種平等只是法律適用之平等罷了".④轉(zhuǎn)引自上注,陳新民書,第387頁.原文系某德國學(xué)者的觀點(diǎn).當(dāng)今平等制度對立法平等的要求已經(jīng)在西方國家得到確認(rèn),戰(zhàn)后的《德國聯(lián)邦基本法》就是一個典型的例子.該法第1條為人的尊嚴(yán)條款,該條規(guī)定:"人的尊嚴(yán)不可侵犯.尊重和保護(hù)人的尊嚴(yán)是一切國家權(quán)力的義務(wù).德國人民信奉不可侵犯的和不可轉(zhuǎn)讓的人權(quán)是所有人類社會、世界和平和正義的基礎(chǔ).下述基本權(quán)利為直接有效地約束立法、行政和司法的法則."

《聯(lián)邦德國基本法》開篇確立了人的尊嚴(yán),這是對二戰(zhàn)悲劇的深刻反思,也是對之前德國《魏瑪憲法》的揚(yáng)棄.《聯(lián)邦德國基本法》第1條中的第3款關(guān)于基本權(quán)利的效力問題的規(guī)定值得人們高度注意,在德國基本權(quán)利具有直接的效力以有效地約束立法、行政和司法.就這一條款的理論基礎(chǔ)問題,我國臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為,將平等權(quán)理解為除了法律適用平等外,也視同法律制定之平等,戰(zhàn)后《聯(lián)邦德國基本法》第1條第3項(xiàng)規(guī)定的"基本權(quán)利視同直接有效的實(shí)證法",拘束立法、行政和司法權(quán),已經(jīng)是當(dāng)然的解釋,故此提出憲法保障人民平等權(quán)利的重心"已經(jīng)由法律適用的平等,轉(zhuǎn)到法律制定的平等之上.這個重心的轉(zhuǎn)移,也印證出國家邁向法治國家的過程,立法者負(fù)責(zé)擔(dān)當(dāng)形成、主導(dǎo)國家法律及政治生命的重大責(zé)任".⑤同上注,陳新民書,第388頁、第397頁.這一思想對權(quán)利限制制度的意義在于,立法者同樣應(yīng)當(dāng)受到平等制度的限制.

當(dāng)前,我國對平等制度的要求呼聲同樣越來越高,如取消退休雙軌制等,反映了對立法平等的內(nèi)在要求.事實(shí)上,憲法的立法適用在制度上存在著對立法者的依賴,因此,防止立法不作為、防止立法懈怠是我國憲法、法律上的重大課題,如何有效建立相關(guān)制度,德國等國家的做法值得借鑒.

(三)"少數(shù)服從多數(shù)"中的制度歧視與矯正

少數(shù)服從多數(shù)原則是民主理論的基本原則,但是在人權(quán)事業(yè)的發(fā)展過程中,人們逐漸發(fā)現(xiàn)了傳統(tǒng)民主理論中的兩個問題:一是少數(shù)人的權(quán)利保障;二是對民主的反思.基于對民主的反思,人們發(fā)現(xiàn)多數(shù)人的意見、多數(shù)人的行為不一定總是對的,即所謂"民主的專制"與"多數(shù)人的暴政".因此,對多數(shù)人的民主需要加以限制,不能將多數(shù)人的意志絕對化."民主政治最深刻的含義在于它要盡量體現(xiàn)出所有參與者共同的意愿,多數(shù)是對民主的接近,并不能簡單地與民主劃等號.由此,對多數(shù)原則的運(yùn)用必須要有前提和底線,否則就會違背民主政治的本意."⑥孫力:《民主運(yùn)作中多數(shù)原則與少數(shù)權(quán)利保護(hù)的統(tǒng)一》,《學(xué)習(xí)時(shí)報(bào)》2010年7月1日.可見,無限的多數(shù)民主與有限的多數(shù)民主是兩種不同的民主.現(xiàn)代民主運(yùn)作中存在著多數(shù)原則與少數(shù)權(quán)利保護(hù)的統(tǒng)一,即服從多數(shù)、尊重少數(shù).因此,"民主政治有三大原則或三大構(gòu)成要素,即多數(shù)原則、程序原則、少數(shù)原則;各原則要素之間相互依賴,相互影響,構(gòu)成民主政治的完整體系,缺一不可;準(zhǔn)確地理解和把握它們,有助于我們更好地發(fā)揚(yáng)民主精神,建設(shè)中國特色社會主義民主政治".⑦李抒望:《民主政治的三大原則》,《廣州社會主義學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第3期.

當(dāng)今,少數(shù)人的權(quán)利包括少數(shù)民族的權(quán)利、弱勢群體的權(quán)利等內(nèi)容.聯(lián)合國大會1966年12月通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》確立了少數(shù)人的權(quán)利,該公約第27條規(guī)定:"在那些存在著人種的、宗教的或語言的少數(shù)人的國家中,不得否認(rèn)這種少數(shù)人同他們的集團(tuán)中的其他成員共同享有自己的文化、信奉和實(shí)行自己的宗教或使用自己的語言的權(quán)利."該公約規(guī)定的少數(shù)人的權(quán)利包括三個方面的內(nèi)容,即享有自己的文化、信奉和實(shí)踐自己的宗教和使用自己的語言.事實(shí)上,少數(shù)人在社會上起著重要作用.如在西方政治領(lǐng)域中,少數(shù)黨可以基于制度上的設(shè)計(jì)制約多數(shù)黨.在社會生活領(lǐng)域,社會弱勢群體的存在,使得人們在社會制度的設(shè)計(jì)上學(xué)會了寬容與厚愛.

(四)反歧視成為憲法平等制度中的重要內(nèi)容

憲法上的平等不同于民法等私法上的平等,兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別.其聯(lián)系之處在于,在現(xiàn)代生活中,憲法平等制度是民法等私法上的平等制度的效力來源,民法等私法上的平等是憲法上的平等的具體落實(shí).相比而言,兩者的不同之處具有更為重要的理論意義與現(xiàn)實(shí)價(jià)值,其區(qū)別在于兩者所反映的法律關(guān)系內(nèi)容不同,這里涉及一個重要的憲法原理,即憲法法律關(guān)系與法律關(guān)系理論問題.結(jié)合該理論,可以做如下幾點(diǎn)分析.第一,憲法關(guān)系與法律關(guān)系主體的不同.民法上的平等反映的是平等主體之間自然人、法人與其他組織之間的關(guān)系,憲法上的平等制度強(qiáng)調(diào)的公民對國家的要求.因?yàn)閼椃ǚ申P(guān)系主體是公民與國家之間的關(guān)系.第二,憲法關(guān)系與法律關(guān)系的內(nèi)容不同.憲法平等制度是公民要求國家不得制定違反平等精神的法律、政策與其他措施,并對每個公民給予平等而有效的保護(hù).民法上的平等制度反映的是平等主體的雙方本著"自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則"而進(jìn)行民事活動,主張公平交易,反對強(qiáng)買強(qiáng)賣.⑧我國《民法通則》第4條規(guī)定:"民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則."第三,用語上的不同.憲法平等制度經(jīng)常性使用的詞匯是"反",即反對,如反特權(quán),反歧視等.面對著強(qiáng)大的公權(quán)力,憲法平等制度內(nèi)在地、強(qiáng)有力地要求反對特權(quán),反對歧視.

2007年8月,十屆全國人大常務(wù)委員會第29次會議通過了我國《勞動就業(yè)促進(jìn)法》,該法由9章69條組成,其第三章的名稱為"公平就業(yè)".關(guān)于平等條款規(guī)定在該法第一章"總則"第3條中,內(nèi)容為:"勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利.勞動者就業(yè),不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視."該法的憲法意義在于:第一,其將憲法平等權(quán)條款進(jìn)行了具體化,是對憲法平等制度有力的落實(shí),盡管該法第1條未明確規(guī)定"根據(jù)憲法,制定本法";⑨我國《勞動就業(yè)促進(jìn)法》第1條規(guī)定:"為了促進(jìn)就業(yè),促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與擴(kuò)大就業(yè)相協(xié)調(diào),促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定,制定本法."⑩參見周偉:《中華人民共和國反歧視法學(xué)術(shù)建議稿》,《河北法學(xué)》2007年第6期.第二,在法律條文上,該法提到了"歧視"一詞,有效地貫徹了平等權(quán)中的"反對歧視"的憲法精神;第三,該法也是進(jìn)行反歧視相關(guān)立法與研究的重要依據(jù)之一.

在學(xué)術(shù)界,已有學(xué)者提出了《反歧視法學(xué)術(shù)建議稿》并建議設(shè)立平等機(jī)會委員會.⑩該建議稿第52條規(guī)定:"國務(wù)院設(shè)立平等機(jī)會委員會,統(tǒng)一組織、領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)全國的反歧視工作.國務(wù)院民族、宗教、勞動、教育、公共服務(wù)等主管部門負(fù)責(zé)其職責(zé)范圍內(nèi)的反歧視工作."該建議稿第53條規(guī)定:"縣級以上人民政府設(shè)立平等機(jī)會委員會,統(tǒng)一組織、領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)本級人民政府的反歧視工作."設(shè)立平等機(jī)會委員會無疑是一種積極的制度探索,它對于推動平等制度的有效落實(shí)具有重要的現(xiàn)實(shí)意義.此外,在不同領(lǐng)域人們對平等制度有不同的要求,當(dāng)前,我國各領(lǐng)域?qū)卜?wù)均等化等要求較高,諸如基本公共衛(wèi)生服務(wù)均等化、公共文化服務(wù)均等化等,這也是平等制度在新形勢下的新要求.

總之,與西方的平等觀與平等制度不同,我國憲法上的平等條款無論在文本上還是在內(nèi)容上均具有自身的特殊性與復(fù)雜性,需要結(jié)合我國的具體情況分析我國憲法上的平等條款與制度.人們對憲法上的平等制度曾經(jīng)有過誤讀,其中人們一度將憲法上的平等制度等同于普通法上的平等制度,表現(xiàn)為生活中出現(xiàn)大量的所謂平等權(quán)"第一案".事實(shí)上,公法意義上的平等制度與私法意義上的平等制度有聯(lián)系也有區(qū)別.需要重新認(rèn)識與審視我國憲法上的平等條款,并在這一基礎(chǔ)之上構(gòu)建具有我國特色的平等制度.

(責(zé)任編輯:姚魏)

D F2

A

1005-9512(2016)06-0069-12

石文龍,上海師范大學(xué)法政學(xué)院教授,法學(xué)博士,英國牛津大學(xué)訪問學(xué)者.