孫　遠

(中國青年政治學院法學院,北京100089)

當事人和解的公訴案件訴訟程序之立法論批判

孫遠

(中國青年政治學院法學院,北京100089)

2012年修正的我國《刑事訴訟法》確立的"當事人和解的公訴案件訴訟程序",其實質(zhì)是在現(xiàn)行法有關(guān)逮捕、酌定不起訴和量刑之相關(guān)規(guī)定基礎(chǔ)上的重復建設(shè),絲毫不具有制度創(chuàng)新的品質(zhì).它在實踐層面造成明顯的作繭自縛效應,在理論層面亦造成諸多不利影響,實際效果與立法目的南轅北轍.為今之計應盡早拋棄制度化的思維方式,而以一種現(xiàn)象化的視角認真對待和解與類和解現(xiàn)象這些值得法律給予充分評價的事實,在現(xiàn)行法的既有框架下尋找制度創(chuàng)新的多種可能性.

和解;類和解現(xiàn)象;制度化;現(xiàn)象化;概念化

一、問題之提出

"當事人和解的公訴案件訴訟程序"(以下簡稱:刑事和解程序)被視為2012年我國《刑事訴訟法》修改的一項重大舉措.根據(jù)立法機關(guān)的解釋,此一特別程序之設(shè)立,意在使被害人精神上得到撫慰、經(jīng)濟上得到一定賠償,從而最大限度地化解矛盾,修復被犯罪破壞的社會關(guān)系,有利于社會和諧,取得較好的社會效果與法律效果.①全國人大常委會法制工作委員會刑法室編:《關(guān)于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》,北京大學出版社2012年版,第340頁.新法甫一出臺,即刻得到廣泛認同,短時間內(nèi),從該制度的理論基礎(chǔ)到一系列技術(shù)性細節(jié)問題均積累了大量文獻.絕大多數(shù)觀點認為,刑事和解程序在未來有巨大發(fā)展空間,應在現(xiàn)有基礎(chǔ)之上進一步完善.②主要文獻可參見姜淑華、任建華:《本土化刑事和解模式的建構(gòu)》,《山東社會科學》2013年第11期;劉晶晶:《當前我國經(jīng)濟犯罪案件適用刑事和解問題研究》,《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2013年第1期;陳學權(quán):《我國重罪案件適用刑事和解面臨的挑戰(zhàn)及應對》,《法學雜志》2015年第4期;陳京春:《新刑事訴訟法下刑事和解制度的完善》,《江西社會科學》2014年第9期.但筆者經(jīng)反思和對現(xiàn)實梳理后的看法與主流意見大相徑庭,在筆者看來,現(xiàn)行我國《刑事訴訟法》由第277條、第278條和第279條三個條文構(gòu)成的刑事和解程序,是一次注定要失敗的立法改革,其導致的后果與立法本意完全南轅北轍,具體表現(xiàn)可歸納為以下三個方面.

第一,上述三個條文所可能具有的實質(zhì)內(nèi)涵在刑事和解程序誕生之前的我國刑事法律體系中早已得到完全體現(xiàn),這意味著新法以刑事和解之名創(chuàng)設(shè)此一特別程序,其本質(zhì)除概念炒作之外,純屬制度改革過程中的重復建設(shè),并不具有絲毫制度創(chuàng)新的品質(zhì),它除了名字是新的之外,其他一切都是舊的.

第二,被新法設(shè)定為一項獨立程序的刑事和解,不僅無法如立法者所預期,進一步發(fā)揮所謂修復、撫慰等功能,反而極易產(chǎn)生作繭自縛之效應.較之未有刑事和解程序之前的刑事訴訟法,在設(shè)立此一程序之后,法律在修復社會關(guān)系、撫慰被害人以及促進社會和諧等方面的功能不僅難以得到加強,反而會被大大削弱.

第三,盡管在新法之下作為一項正式程序的刑事和解并無任何實質(zhì)性制度創(chuàng)新,但因"刑事和解"這一概念太過先聲奪人,于是圍繞此一立法舉措迅速催生了一系列帶有創(chuàng)新意圖的解釋論學說.但是制度本身畢竟蒼白空洞,這些學說自然亦不可能無中生有,究其實質(zhì)無非是一些無價值甚至是錯誤的學術(shù)泡沫而已.可以說,刑事和解程序之創(chuàng)設(shè),不僅對法律實務(wù)造成嚴重的不利影響,還導致理論上諸多錯誤認識的產(chǎn)生.

因之,筆者于本文中將結(jié)合我國刑事訴訟法、刑法以及相關(guān)司法解釋之規(guī)定,分別對刑事和解程序的重復建設(shè)之本質(zhì)及其在理論與實踐兩個層面的不利影響展開論述,并反思其原因,探索制度創(chuàng)新的恰當途徑.

二、重復建設(shè)之本質(zhì)及其后果

(一)重復建設(shè)之本質(zhì)

現(xiàn)行我國《刑事訴訟法》所確立的刑事和解程序之核心內(nèi)涵在于,當事人達成和解協(xié)議的案件,可以對被告人采取一定程度的優(yōu)惠處遇.其具體包括三個方面.第一,根據(jù)現(xiàn)行我國《刑事訴訟法》第279條規(guī)定,對于犯罪情節(jié)輕微,不需要判處刑罰的,人民檢察院可以做出不起訴的決定.從法條用語以及法理均可推知,此種不起訴應為該法第173條第2款規(guī)定的酌定不起訴.第二,同樣根據(jù)該法第279條之規(guī)定,人民法院對于達成和解協(xié)議的案件,可以依法對被告人從寬處罰.據(jù)此,顯然是將和解協(xié)議之達成明確為法院的一項酌定量刑情節(jié).第三,《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(以下簡稱:《高檢規(guī)則》)第519條規(guī)定:"人民檢察院對于公安機關(guān)提請批準逮捕的案件,雙方當事人達成和解協(xié)議的,可以作為有無社會危險性或者社會危險性大小的因素予以考慮,經(jīng)審查認為不需要逮捕的,可以作出不批準逮捕的決定;在審查起訴階段可以依法變更強制措施."據(jù)此,和解協(xié)議之達成被作為是否逮捕的考量因素之一.

除上述三點之外,刑事和解對被告再無其他任何實質(zhì)性法律后果.③此外,我國《刑事訴訟法》第279條中規(guī)定的公安機關(guān)向人民檢察院,以及人民檢察院向人民法院提出從寬處罰的建議,終究只表明一種從寬處罰的可能性,并非最終實質(zhì)性的法律后果.但問題是,上述三方面后果在未有刑事和解程序之前,早已全部為我國刑事訴訟法所涵蓋.首先,人民檢察院在根據(jù)我國《刑事訴訟法》第173條第2款規(guī)定行使其酌定不起訴之裁量權(quán)時,犯罪的嚴重程度、嫌疑人悔罪情況、嫌疑人是否積極賠償,被害人是否諒解等原本就應當是重要的考量因素.④相關(guān)文獻可參見陳光中:《論我國酌定不起訴制度》,《中國刑事法雜志》2001年第1期;陳嵐:《論檢察官的自由裁量權(quán)---兼析起訴便宜原則的確立及其適用》,《中國法學》2000年第1期;陽繼寧:《不起訴裁量權(quán)的擴張與制約》,《法學評論》2010年第1期.其次,在量刑問題上,作為刑事和解之適用條件的大部分內(nèi)容,也已被我國刑事司法理論和實踐承認為量刑情節(jié),如是否真誠悔罪、積極退贓、主動賠償損失等在我國刑罰論中被歸入"犯罪后的態(tài)度"這一酌定量刑情節(jié),對刑罰輕重起著重要作用.⑤張明楷:《刑法學》,法律出版社2011年版,第507頁.最后,無論是批準或決定逮捕,還是逮捕之后的羈押必要性審查環(huán)節(jié),在做必要性考量時,若有被我國《刑事訴訟法》第277條規(guī)定為刑事和解之前提條件的情形存在,亦會對最終結(jié)論產(chǎn)生應有之影響.⑥相關(guān)文獻可參見邢小兵:《逮捕必要性實證研究》,《中國檢察官》2010年第1期;王長生、平華:《新刑事訴訟法實施中對對逮捕必要性審查工作的思考》,《中國檢察官》2013年第7期;錢云華、汪薇:《從刑法學角度解析新刑訴法逮捕條件中的"社會危險性"》,《中國檢察官》2013年第1期;劉慧玲:《逮捕社會危險性的證明》,《人民檢察》2013年第3期.

可見,刑事和解程序所欲實現(xiàn)的法律效果,在我國刑事法律體系中憑借酌定不起訴、逮捕、量刑這三個環(huán)節(jié)的已有規(guī)則即可有條不紊地實現(xiàn).此一程序在法律層面毫無創(chuàng)新可言,立法者只是將三種已經(jīng)存在的規(guī)范打包放在一起,并冠之以"刑事和解"這一看上去較新的概念而已,其實是純粹概念炒作之下的重復建設(shè).

在這里,刑事和解程序出現(xiàn)了形式與實質(zhì)的分離.從形式上看,在現(xiàn)行刑事訴訟法中,刑事和解是以獨立的特別程序面目示人的,但循名責實之后卻發(fā)現(xiàn),刑事和解對于現(xiàn)行法中的酌定不起訴、逮捕以及量刑三個環(huán)節(jié)的法律規(guī)范未做任何實質(zhì)性改變,同時亦未在上述三點之外設(shè)定任何新的法律后果,從實質(zhì)層面看并無意義,充其量只能歸入刑法學者所講的"注意規(guī)定"的范疇.所謂注意規(guī)定是指在法律已作基本規(guī)定的前提下,提示司法人員注意,以免被其忽略的規(guī)定.注意規(guī)定的設(shè)置,并不改變基本規(guī)定的內(nèi)容,只是對基本規(guī)定內(nèi)容的重申,注意規(guī)定的作用只具有提示性.⑦同前注⑤,張明楷書,第587頁.

然而,即使從注意規(guī)定的角度來看,刑事和解程序亦存在令人匪夷所思之處.因為注意規(guī)定之所以在某些情況下是必要的,往往是因為相關(guān)情形常常容易被人忽略,因此有必要以法條明文的形式予以提醒,而刑事和解程序所提示的內(nèi)容恰恰是最不可能被忽略的情況.因為現(xiàn)行我國《刑事訴訟法》第277條規(guī)定條件完全滿足,可以說是司法實踐中所能出現(xiàn)的最為完美之結(jié)局,面對此種結(jié)局還需要法律提醒注意可以考慮依法予以不批捕、不起訴或從寬處罰的司法人員不可能是合格的法律人.恐怕值得提醒注意的恰恰是,即使該條所規(guī)定之條件并未完全具備,亦要認真考慮已滿足之部分條件是否可以作為對被告采取相應優(yōu)惠處遇之依據(jù).但從法條文字來看,其所表達的顯然并非后一種意思.

可見,2012年修訂后的我國《刑事訴訟法》作為一項特別程序而設(shè)立的所謂刑事和解,實質(zhì)上既稱不上是一種獨立的"程序",也一點都不"特別",其本質(zhì)只是一件"皇帝的新衣".但是,由于這件"新衣"的名稱過于耀眼,以致于在法律實踐過程中常常令人忘記了除此之外尚有其他相同的東西,誤以為惟有第277條描繪的那種情形方可產(chǎn)生相應的法律效果,從而導致法律的運行過程中明顯的作繭自縛效應.

(二)實踐后果---作繭自縛之效應

為盡可能凸顯所謂"創(chuàng)新"之意,新刑事訴訟法對刑事和解程序之啟動設(shè)置了統(tǒng)一條件.根據(jù)現(xiàn)行我國《刑事訴訟法》第277條之規(guī)定,這些條件主要包括:犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪,通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解,被害人自愿和解;此外分別針對故意犯罪和過失犯罪設(shè)置了最高刑期及犯罪種類的限定.但問題是,從法條文意來看,只有當上述各項條件全部具備的情況下,刑事和解程序方可啟動,但若拋開刑事和解這一程序的話,不起訴、不批捕以及法官從寬處罰這三種處理措施中的任何一個均不要求上述條件齊備.換言之,一起并非民間糾紛導致的犯罪,如果犯罪嫌疑人主動認罪、悔罪,并積極賠償,即使沒有得到被害人諒解,如果符合該法第173條第2款規(guī)定的酌定不起訴條件,人民檢察院仍然有權(quán)作出酌定不起訴的決定,或者在審判階段,法院亦有權(quán)判決對被告從輕處罰.既然如此,第277條要求一系列條件齊備的法律意義又在哪里呢?恐怕僅僅在于不符合全部條件的案件,盡管亦可能基于賠償獲得從寬處理,但此種處理不得動用"刑事和解"之名而已.

學界普遍認為,2012年修訂我國《刑事訴訟法》使得刑事和解正式制度化了,但筆者并不這么認為,筆者認為它實質(zhì)上僅僅是"概念化"了.如果將其誤認為是一項具有實質(zhì)內(nèi)涵的制度的話,將造成顯然令人難以接受的后果.詳言之,在未有刑事和解這一程序之前,被害人諒解、加害人悔罪與賠償、民間糾紛之性質(zhì)等因素,任何一項都可能單獨在批捕、起訴以及量刑環(huán)節(jié)對被告產(chǎn)生有利之影響,但是,在刑事和解程序之下,這些因素卻必須同時存在,并且還要輔之以相應的法定最高刑等要求,才有可能產(chǎn)生影響.這一結(jié)果顯然與立法者的最初期待南轅北轍.比如,在逮捕必要性問題上,犯罪嫌疑人的真誠悔罪與積極賠償可能是一項重要的考量因素,因為這些因素可以作為證據(jù)證明犯罪嫌疑人不會逃避偵查、起訴與審判或者進一步危害社會;但是被害人是否諒解在這一點上的相關(guān)性可能就不是很大.⑧在我國現(xiàn)實條件下,被害人是否諒解可能在實踐中被認為比較重要,但這是不正常的.另外,在人民檢察院做出酌定不起訴決定以及法院考慮從輕量刑的時候,恐怕除悔罪之外,其他因素均非必要,但如果存在的話,又都有可能對最終處理結(jié)果單獨產(chǎn)生影響,只是其對最終結(jié)果的影響程度,還要憑借起訴裁量權(quán)之范圍以及相關(guān)的量刑標準理論加以考量;在這一點上,刑事和解程序本身并不能告訴我們更多的實質(zhì)性內(nèi)容.

總之,惟有在不同的問題上分別處理,對于上述各項因素的考量才可能是比較充分的,而如果將其統(tǒng)一于刑事和解這樣一項所謂正式制度的話,其考量肯定無法充分.我國《刑事訴訟法》新增刑事和解程序的初衷,是為了更多地關(guān)注"因加害人的犯罪行為給被害人帶來的損失和對社會關(guān)系造成的損害的修復",刑事和解是被作為一種能夠"比較全面恢復平衡加害人、被害人和社會關(guān)系的對犯罪案件的處理方式"而出現(xiàn)的.⑨黃太云:《刑事訴訟法修改釋義》,《人民檢察》2012年第8期.如果是這樣,那么立法就不應該采用這樣一種作繭自縛的方式,因為在適用條件上如此求全責備的刑事和解程序出臺之后,其對被害人損失之彌補以及社會關(guān)系損害之修復的關(guān)注程度不僅沒有加強,反倒被大大削弱了.

(三)理論后果---問題學說之產(chǎn)生

在刑法以及刑事訴訟法理論體系中,逮捕必要性、檢察官起訴裁量權(quán)、法官量刑理論分屬不同的組成部分,所需考量因素亦各不相同,現(xiàn)行我國《刑事訴訟法》將三者與刑事和解這一概念扯在一起,不僅并未貢獻任何實質(zhì)性的理論創(chuàng)新,還催生一系列似是而非的問題學說之出現(xiàn),并由此造成學界認識上的進一步混亂.

第一,為突出和解之"神奇"功效,一種近年來頗為流行的學說認為,被告人的賠償具有刑事責任的屬性.該說之直接目的在于回應"以錢買刑"的非議,為刑事和解之正當性尋求理論依據(jù).其提供的論據(jù)是:許多國家刑法均將主動賠償確定為一項重要的法定減刑情節(jié),這些規(guī)定足以證明刑事和解中的悔罪、賠償損失、賠禮道歉的本質(zhì)是加害人承擔其刑事責任的方式.如《德國刑法》第46條規(guī)定的犯罪人"補償損害的努力及行為人實現(xiàn)與被害人和解的努力"是法定量刑情節(jié);《日本改正刑法草案》第48條的"犯罪人在犯罪后的態(tài)度以及其他情節(jié)"是適用刑罰必須考慮的情節(jié);《意大利刑法》第62條6規(guī)定"在審判前,通過賠償損失或者在可能情況下返還,完全彌補了損害的"是普通減輕情節(jié);我國2000年12月4日最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第4條規(guī)定:"被告人已經(jīng)賠償被害人損失的,人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮".⑩參見高永明:《基于刑事和解的賠償減刑》,《河南財經(jīng)政法大學學報》2014年第1期.

然而,上述觀點是錯誤的.首先,該觀點混淆了量刑情節(jié)與刑事責任之間的區(qū)別.如果因賠償被列為一種法定量刑情節(jié)就認為賠償也是一種承擔刑事責任的方式,那么是否自首、立功也成了承擔刑事責任的方式了呢?其次,該觀點混淆了民事賠償與刑罰之間的區(qū)別.刑罰權(quán)的行使主體為國家,而賠償?shù)膶ο髣t是被害人個人,實施犯罪行為的人一方面承擔刑事責任,另一方面賠償受害個體的損失,與雙重危險并無關(guān)聯(lián).①國內(nèi)學界常常訴諸禁止雙重危險原則來為賠償減刑尋找理論依據(jù).實際上,這是基于對禁止雙重危險原則的誤解而作出的判斷.該原則只是禁止對同一行為懲罰兩次,或者試圖進行第二次刑事方面的懲罰,但是并不禁止對同一次的作為或不作為同時科以刑事和民事制裁.參見[美]約書亞.德雷斯勒、艾倫.C.邁克爾斯:《美國刑事訴訟法精解(第二卷)》,魏曉娜譯,北京大學出版社2009年版,第284頁.將二者混淆的觀點實際上還是根源于"打了不罰,罰了不打"這樣一種極為原始的樸素觀念.

第二,為了進一步撇清刑事和解與"以錢買刑"的瓜葛,該說最大限度地夸大了被害人"諒解"或"寬恕"的功能.如有論者認為,在刑事和解中,經(jīng)過賠償,加害人"買到"了受害人的諒解---加害人即便賠償,買到的也只是"諒解",而不是"刑"---刑罰決定權(quán)在法院那里,賠償無法買刑.②參見前注⑩,高永明文.但此種看法是有問題的.其一,其目的是硬要維持刑事和解的架構(gòu),實際上,如果拋開刑事和解這一概念,僅從量刑角度來看,加害人積極賠償本身便可以直接作為一項量刑情節(jié),從而可能對被告產(chǎn)生有利之影響,原本不必繞道被害人的"諒解"或"寬恕"這一中轉(zhuǎn)站為自己尋求正當性.此種邏輯屬于一種過度推理.其二,被害人的"諒解"或"寬恕"亦不直接具有減輕或免除被告刑事責任的功能,上述學說在"諒解"、"寬恕"與減輕處罰之間,展示的又是一種跳躍式思維.實際上,從刑法責任主義的角度來說,行為一經(jīng)完成,責任就產(chǎn)生了,任何人都沒有赦罪的權(quán)柄.被害人諒解或?qū)捤〉囊饬x僅僅在于,它有可能導致犯罪人的責任不再被追究或者被減輕追究而已,因為在某些特定情況下,對被害人追訴意愿的尊重之重要性在法律上超過了追究行為人責任的重要性而已,但并非在任何情況下,被害人的追訴意愿都具有如此重要的地位.其三,無論是加害人的悔罪、賠償,還是被害人的諒解、寬恕,對刑罰所能產(chǎn)生的影響都是有限的,即它們只能被作為影響預防刑的情節(jié),而不能影響責任刑.在刑罰理論中,法官必須區(qū)分影響責任刑的情節(jié)與影響預防刑的情節(jié),并且只能在責任刑的點之下考慮預防犯罪的目的.③參見張明楷:《責任主義與量刑原理---以點的理論為中心》,《法學研究》2010年第5期.其四,從預防刑的角度來說,在通常情況下,加害人的悔罪與賠償甚至比受害人的諒解與寬恕對于量刑結(jié)果具有更大的相關(guān)性.該學說從賠償走到諒解,實際上距離減輕免除處罰的目標是更遠而非更近了.

可見,刑事和解概念被過分強調(diào),使得量刑理論并非更清晰,而是更為混亂.在和解的大旗之下,刑罰的報應功能與預防功能不再被認真對待和區(qū)分,仿佛和解自身便當然具有排除或減輕刑罰適用之功能.此種理論對于量刑規(guī)范化顯然有害無益.

第三,刑事和解概念及程序的出現(xiàn),對于其他兩個相關(guān)問題,即逮捕必要性審查以及起訴裁量權(quán)行使也并未貢獻任何新的理論.在以往的討論中,量刑問題一直被認為具有突出重要之地位,因此學界對于和解之法律后果的探討也大多集中在量刑環(huán)節(jié),而對于其他兩個問題未做太多關(guān)注.這種在后兩個問題上的相對沉默,恰恰反映了這樣一種認識,即認為量刑問題解決之后,其他兩個問題便會迎刃而解.但實際上,法院的從寬處罰與檢察院酌定不起訴以及不批捕,盡管三者均為對被告有利之處理方式,但三種處理方式并不具有同質(zhì)性,其所需考量的因素亦有較大差別,而且和解對其產(chǎn)生影響的內(nèi)在機理亦頗不相同.當三者被統(tǒng)一規(guī)定到刑事和解程序之中后,它們之間原本存在的重大區(qū)別,被不適當?shù)睾雎粤?對此,筆者將在后文詳述.

三、制度創(chuàng)新之恰當路徑

(一)從制度到現(xiàn)象

現(xiàn)行我國《刑事訴訟法》在刑事和解問題上走的是一條制度化的道路,即通過設(shè)置統(tǒng)一的條件與程序環(huán)節(jié),將刑事和解打造為一項具有相對獨立性的正式制度.此種方式反映了我國學界多年來形成的一種對"制度化"路徑的過分偏好,似乎一切東西只要將其制度化便可實現(xiàn)最為有利的結(jié)果.但實際上,這種對于"制度"近乎迷信的態(tài)度也催生了一系列完全沒有必要甚至適得其反的重復建設(shè).刑事和解程序便是一個典型的例子.

就當初刑事和解程序設(shè)立之初衷而言,走正式制度化的道路可能并非恰當選擇,恰當?shù)穆窂綉斒菍⑵渥鳛橐环N"現(xiàn)象"去對待.所謂作為一種現(xiàn)象對待,是指在以罪刑法定、罪刑相適應、國家追訴主義、起訴法定主義、責任主義等為基礎(chǔ)構(gòu)建而成的刑事法治基本框架之下,探索充分考慮諒解、悔罪、賠償、民間糾紛等因素的可能性與必要性.前者是制度化的,而后者則是在正式制度運行過程中的一系列現(xiàn)象.如果一味推行制度化道路,作為正式制度的刑事和解必然會面臨制度目的的過度負載與制度內(nèi)涵的過分狹窄之間的矛盾.

刑事和解制度據(jù)說要實現(xiàn)多重目的,比如恢復、撫慰、效率等等.如此之多的期待試圖通過現(xiàn)行法確定的和解程序這樣一個狹窄的獨木橋來實現(xiàn)無疑是不現(xiàn)實的.而且,刑事和解程序賴以支撐的"諒解"、"悔罪"、"民間糾紛"等提法,均非正式的法律概念,不具有足夠明確的內(nèi)涵與外延.而法律的制度化運作又必須以足夠明確的概念作為分析推理之工具.因此,刑事和解的制度化運作注定難以成功,最終只能滿足于上文所講的概念炒作.現(xiàn)行我國《刑事訴訟法》強行用這些曖昧的概念作為原材料建構(gòu)起一項作為正式制度的刑事和解程序,其做法堪比土法煉鋼,實質(zhì)意義非常有限.

之所以說刑事和解程序的制度內(nèi)涵非常狹窄,一個重要體現(xiàn)在于,其立法方式過分一廂情愿,它僅僅涵蓋了一種最為湊巧的大團圓結(jié)局,即在被告真誠悔罪、積極賠償、被害人充分諒解的基礎(chǔ)之上的,針對因民間糾紛而起之犯罪事件的和解,而且此種完美的和解還恰好發(fā)生在立案之后到生效裁判作出之前這樣一個較短的時間范圍內(nèi).對于大量案件來說,如此機緣巧合的情形并非經(jīng)常能夠出現(xiàn).

如果把上述條件齊備的現(xiàn)象稱之為刑事和解的話,那么不妨將其中的每一項因素均稱為"類和解"現(xiàn)象.比如,被告人真誠悔罪且盡其所能地作出了賠償,但最終仍然未能換來被害人諒解,那么在此種情況下盡管沒有完成一次完美的和解,但至少被告人已經(jīng)充分展示了他與被害人和解的誠意,其追訴必要性、逮捕必要性以及量刑環(huán)節(jié)的預防之必要性便可能隨之降低.既然如此,那么每一個類和解現(xiàn)象,就理應有資格獲得法律的充分評價.而反觀刑事和解程序的內(nèi)涵,顯然遠遠無法涵蓋司法實踐中遇到的大量原本有可能對案件處理結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)影響的和解或類和解現(xiàn)象.

通過以上論述可以預測,此種內(nèi)涵極其狹窄且制度化的刑事和解程序,對司法實踐的實際影響會出現(xiàn)以下三種可能性.

第一,因刑事和解這一程序之存在而極大限制現(xiàn)行法中逮捕審查、酌定不起訴和量刑環(huán)節(jié)所可能發(fā)揮的強大功能,即前文所講的作繭自縛之效應.

第二,即使未出現(xiàn)上述第一種可能,那么最好的可能也是刑事和解程序遭到實質(zhì)上的廢棄,還原其原本僅僅作為一種毫無必要的注意規(guī)定的本來面目.甚至即使是完全符合現(xiàn)行我國《刑事訴訟法》第277條規(guī)定條件的案件,亦很可能不會被訴諸刑事和解程序.此種可能性的原因稍微復雜,但并非不可理解.因為在正常情況下,現(xiàn)行法打造的刑事和解程序原本就是一個會導致規(guī)則"短路"的程序.蓋其所要求的條件過于求全責備,且在和解程序中,司法機關(guān)又要承擔若干額外責任,但是該程序?qū)е碌姆尚Ч滞耆珱]有超出法律有關(guān)逮捕、不起訴、量刑三項制度的范圍之外.這樣一來,在無外力干預之情況下,案件的正常走向一定會是直接適用逮捕必要性審查、酌定不起訴以及酌定量刑的相關(guān)規(guī)則,刑事和解程序?qū)⒁蚱?電阻"過大而遭廢棄.

第三,若司法機關(guān)基于種種現(xiàn)實考慮而不忍拋棄刑事和解這一引人注目的概念,一定要憑借這樣一個概念以粉飾和諧,則惟有訴諸司法行政的力量強力推行,于是有可能出現(xiàn)將和解結(jié)案率納入考核指標的類似于掩耳盜鈴式做法.筆者以為此種情況實際上是一種最壞的結(jié)果,因為它扭曲了和解的本質(zhì),使其走向異化.

因此,刑事和解程序的立法目的若要獲得實質(zhì)性達成,其恰當方略恰恰是廢棄此一制度化的特別程序,轉(zhuǎn)而在逮捕審查、不起訴決定以及量刑環(huán)節(jié)分別探索相應的完善機制,以求能夠?qū)λ痉▽嵺`中出現(xiàn)的和解與類和解現(xiàn)象做出充分的法律評價.如前所述,逮捕必要性、酌定不起訴以及量刑環(huán)節(jié)所需考量之因素存在較大差別,即使對同一因素的考量角度亦不盡相同,故不可一概而論.限于篇幅,筆者于本文中無法針對三者一一展開深入論述.接下來,筆者僅就三者在此一問題上考量側(cè)重點之異同做一簡要探討.

(二)逮捕、酌定不起訴及量刑環(huán)節(jié)對和解及類和解現(xiàn)象的考量重點

在逮捕必要性審查問題上,和解或類和解現(xiàn)象是通過何種途徑發(fā)揮其作用的呢?此類事實的作用在于其可以作為不具有逮捕必要性的證據(jù)被使用.現(xiàn)行我國《刑事訴訟法》第79條規(guī)定的逮捕條件中并未使用"必要性"一詞,而是采用了"社會危險性"的表述,二者在實質(zhì)上存在相當程度的差別,但筆者為論述便利起見,暫將二者等量觀之.該條第一款明確列舉了五種社會危險性的具體表現(xiàn),在具體個案中,是否具有五種情形之一,則是需要運用證據(jù)加以證明的對象.

一個需要明確的前提是,強制措施只有在確有必要的情況之下,才可實施,④參見林鈺雄:《刑事訴訟法(上冊)》,元照出版有限公司(臺北)2013年版,第315頁.因此,作為逮捕條件之一的社會危險性是否存在應由專門機關(guān)承擔證明責任,若無充分證據(jù)能夠證明社會危險性存在,則不得采取強制措施.因此,現(xiàn)實中出現(xiàn)的和解或類和解現(xiàn)象應屬于在社會危險性問題上的反證.根據(jù)證據(jù)法基本原理,本證與反證的證明要求存在較大差別,蓋本證須達到法定證明標準,而反證之作用僅需削弱本證即可.⑤參見[日]高橋宏志《民事訴訟制度與理論的深層分析》,林劍鋒譯,法律出版社2003年版,第427頁.盡管我國刑訴法對于逮捕環(huán)節(jié)的社會危險性事實之證明標準尚不明確,但并不妨礙我們對于反證證明標準獲得一個大致明確的結(jié)論.即只要這些和解或類和解事實之達成使得對犯罪嫌疑人社會危險性的存在產(chǎn)生一定程度的懷疑,從而達到削弱本證的效果,即可認為不具有逮捕必要性.

《高檢規(guī)則》第519條只是籠統(tǒng)的承認,和解協(xié)議之達成可以作為有無社會危險性或社會危險性大小的因素予以考慮,但究竟在何種意義上以何種方式予以考慮并未言明,其實基本的技術(shù)原理即在于承認和解及類和解現(xiàn)象可以作為在證明社會危險性是否存在問題上的證據(jù)資格.由于和解及類和解現(xiàn)象在此一環(huán)節(jié)作為證據(jù)使用時,其性質(zhì)屬于反證,證明標準的要求較低,這一點決定了和解以及類和解現(xiàn)象在逮捕環(huán)節(jié)的適用可以比酌定不起訴和量刑環(huán)節(jié)產(chǎn)生更大的影響力.簡而言之,即同一個現(xiàn)象在逮捕環(huán)節(jié)可能支持作出不批捕決定,但并不一定足以支持酌定不起訴或從輕量刑.因為酌定不起訴與從輕量刑均為對案件作出的實質(zhì)性處理,和解與類和解現(xiàn)象在此并非僅僅作為證明法律要件事實不成立的反證而存在,而是單獨構(gòu)成一個決定的實質(zhì)理由,其考量標準應更為慎重.

此外,酌定不起訴與從輕量刑盡管均為對案件做的最終處理,但在這兩個環(huán)節(jié)對和解及類和解現(xiàn)象的考量亦存在差別.

日本學者田口守一將起訴便宜主義的價值概括為三點.第一,可以利用刑事政策處理犯罪嫌疑人,反映了重視刑事政策的思想.第二,可以考慮被害人與其他市民的意見.即使認為犯罪嫌疑人有罪,如加害人與被害人之間和解成立,被害人表示寬宥,也可以不予追訴、不課以刑罰.第三,有利于訴訟經(jīng)濟.①參見[日]田口守一:《刑事訴訟法》,張凌、于秀峰譯,中國政法大學出版社2010年版,第123頁.與和解和類和解有關(guān)的因素中,加害人悔罪與積極賠償可以在第一個層面予以考量;被害人諒解可以在第二個層面予以考量.當以上這些因素存在,從而導致追訴必要性降低的,提升司法效率節(jié)省追訴成本的相對重要性得以凸顯,因此,前述兩方面對訴訟經(jīng)濟產(chǎn)生間接影響,從而成為最終是否做出不起訴決定的考量因素.惟需注意的是,起訴便宜主義有其適用范圍,日本刑訴法以起訴便宜主義為基本原則,②參見[日]松尾浩也:《日本刑事訴訟法》,丁相順譯,中國人民大學出版社2005年版,第176-177頁.但我國則以起訴法定主義為主,便宜主義僅為補充,③汪建成:《論起訴法定主義與起訴便宜主義的調(diào)和》,《中國人民大學學報》2000年第2期.因此,檢察官對于存在和解與類和解情形的案件,其裁量權(quán)亦只能以我國刑事訴訟法確定的便宜主義之有限范圍為準.④在現(xiàn)行我國《刑事訴訟法》中,真正體現(xiàn)起訴便宜主義精神的,僅有第173條第2款規(guī)定的酌定不起訴.參見孫遠:《論撤回公訴》,載陳興良主編:《刑事法判解》第10卷,北京大學出版社2009年版.

然而,在最終量刑環(huán)節(jié),法官考量標準與酌定不起訴環(huán)節(jié)有較大區(qū)別.第一,訴訟經(jīng)濟將不再是一個重要的考量因素,因這一時刻訴訟成本已經(jīng)付出,不存在節(jié)省成本的問題.第二,法官在量刑時刻固然亦存在裁量因素,但此種裁量與便宜主義之下檢察官的起訴裁量權(quán)頗有不同.蓋法官的裁量須嚴格依法為之,即使針對一系列所謂法無明文規(guī)定的酌定情節(jié),亦須從法律目的角度行使其裁量權(quán),而起訴便宜主義之下的裁量則可以考慮一系列法外因素,只要不超出法所劃定的界限即可.換言之,當檢察官在起訴便宜主義原則之下行使其起訴裁量權(quán)時,與行政機關(guān)類似,法乃其行為的框架,只要在框架內(nèi),得依合目的性的觀點裁量如何行事;但是對于承擔裁判任務(wù)的司法官來說,法乃其工作的根本指標,⑤參見林鈺雄《檢察官論》,法律出版社2008年版,第17頁.法外因素不得作為其裁判之依據(jù).因此,在審判過程中,一系列和解及類和解現(xiàn)象首先僅能對預防刑產(chǎn)生影響,其次,其對預防刑產(chǎn)生影響的因素主要限于被告人悔罪、賠償這一方面,被害人的諒解一般情況下很難單獨具有相關(guān)性.

(三)其他制度環(huán)節(jié)之可能性

實際上,當把刑事和解制度化這一習慣性思路舍棄之后,代之以一種現(xiàn)象化的視角來看待這個問題,那么在整個刑事法治框架之下,會發(fā)現(xiàn)還有很多其他能夠?qū)崿F(xiàn)刑事和解之立法目的的可能性.筆者在此試舉一例說明之.

在刑法上有一類犯罪被稱為"告訴才處理"的犯罪(又稱告訴乃論或親告罪).告訴乃論之目的在于以被害人利益來限縮國家的追訴權(quán)力.主要的考量有兩點:第一,被害人消極的無追訴利益.此種情形主要發(fā)生于輕微法益侵害,追訴犯罪的公共利益也極其有限,因此容許被害人本人以其利益考量來權(quán)衡是否告訴,國家并無必要違背被害人的意思強行追訴;第二,被害人有不追訴的積極利益,尤其是不使犯罪曝光的利益或避免親密關(guān)系因國家追訴義務(wù)強行介入而被破壞.⑥參見前注④,林鈺雄書,第48頁.

告訴乃論之罪以被害人的意愿決定刑事追訴是否啟動,此一機制原本可以實現(xiàn)刑事和解所欲實現(xiàn)的多項目的.但我國告訴才處理案件的追訴機制存在重大問題,使得該項制度的潛力未能得到充分發(fā)揮.其原因在于我國刑事法將告訴與自訴兩個概念混同,導致告訴才處理犯罪的范圍極其有限,僅限于侮辱、誹謗、暴力干涉婚姻自由、虐待、侵占這幾類案件.而在以德國為代表的職權(quán)主義訴訟國家和地區(qū),告訴乃論的案件中,告訴僅為一訴訟要件,而并非追訴方式,即使告訴乃論之罪,在被害人明確提出告訴的情況下,其追訴方式依然為公訴,從而確保其追訴的有效性.換言之,告訴乃論并不能替代檢察機關(guān)的公訴權(quán),而僅僅意味著"對告訴乃論罪之提起告訴,檢察機關(guān)方得進行偵查、起訴".⑦[德]克勞斯.羅科信:《刑事訴訟法》,吳麗琪譯,法律出版社2003年版,第95頁.

有了追訴方式上的保障,各國告訴乃論之罪的范圍均遠遠大于我國,如普通強奸案件亦屬告訴乃論之罪.⑧如根據(jù)《日本刑法》第180條第1款規(guī)定,強制猥褻罪、強奸罪、準強制猥褻罪、準強奸罪以及這些犯罪的未遂犯罪,都是親告罪,非經(jīng)告訴不得提起公訴.此一規(guī)定即是因為考慮到被害人的名譽等利益.參見[日]山口厚:《刑法各論》,王昭武譯,中國人民大學出版社2011年版,第128頁.而我國情況恰恰相反,由于將作為一個訴訟要件的告訴等同于自訴這樣一種追訴方式,從而導致對此類案件在追訴有效性上先天不足,因為一旦將某一類犯罪限定只能以自訴的方式進行追訴,則意味著將原本由公安機關(guān)和檢察院這兩大部門共同承擔的追訴任務(wù),交給被害人個人完成,其追訴很難是有效的.正是因為現(xiàn)行法給告訴才處理的案件配備了這樣一種常常是實質(zhì)上無效的追訴方式,才使得法律不得不將告訴才處理的犯罪限制在一個極其狹小的范圍內(nèi).此種制度設(shè)計造成的不利結(jié)果有兩個.第一,對于大量需要慎重考慮受害人追訴意愿的案件,無法真正考慮這一制度.比如一些性質(zhì)上盡管比較嚴重,但被害人在追訴問題上有重大利益的犯罪無法納入告訴才處理的犯罪之列.第二,對于某些被害人有強烈追訴意愿的告訴乃論之罪案件,又恰恰無法實現(xiàn)有效的追訴,因法律將其限定為絕對的自訴案件.

根據(jù)上文論述可以預見,如果能夠理順告訴才處理案件的范圍與追訴方式之間的關(guān)系,將會在很大程度上推動我國立法者原本寄托于刑事和解程序之諸多希望的達成.以普通強奸案件為例,若將其確定為告訴才處理的犯罪,被害人之追訴意愿對于刑事訴訟之啟動將具有決定作用.在此種情況下,何謂諒解,被害人是否真正作出了諒解或?qū)捤∩踔炼际遣恍枰紤]的,只要被害人決定不提出告訴,犯罪人即可免于被追究刑事責任.被害人的決定可能是基于真誠的寬恕,也可能是基于獲得更多賠償之目的,其理由如何均非法律所問.不可否認的是,在后一種情況下,顯然也出現(xiàn)了所謂"以錢買刑"的現(xiàn)象,但它不會受到類似于我國刑事和解制度所面臨的批判.因為它將決定權(quán)交給了被害人本人,只要是基于其本人自由意志作出的決定,國家即予以尊重;而在我國這種制度化的刑事和解程序中,國家則行使了主導權(quán),被害人在很大程度上被客體化了.換言之,在前者,國家對"以錢買刑"的現(xiàn)象充其量只是在有限情形下的"容忍",而在后者則存在國家"提倡"之嫌."容忍"與"提倡",盡管在某些情況下對案件處理結(jié)果的影響是一樣的,但對于法律正當性之影響則差別巨大.另需指出的是,之所以在告訴乃論案件中,法律可以不問被害人決定的動機,其原因正是在于筆者在前文所講的一個理由,即在此種情況下,對被害人追訴意愿的尊重之重要性在法律上超過了追究行為人責任的重要性而已,這一點與超過時效不追訴并無本質(zhì)區(qū)別,因為在后者的情況下,維持社會關(guān)系穩(wěn)定的重要性超過了追訴犯罪的重要性.在這里,被害人是否真正做出了心理學意義上的諒解實際上并不重要,重要的是其不追訴的意愿.

可見,如果能夠?qū)⒏嬖V與自訴脫鉤,就可以進一步擴大告訴才處理的案件范圍,通過此種方式,亦可部分實現(xiàn)希望通過刑事和解制度所欲實現(xiàn)之目的,且不會帶來非議.當然此種法律技術(shù)的適用范圍也是有限的.它與前文所講的不批捕、不起訴以及從寬處罰等共同構(gòu)成在正式制度所允許的范圍內(nèi)包容恢復、撫慰、效率,甚至"維穩(wěn)"等諸多目的的實現(xiàn)途徑.而且有理由相信,只要拋棄目前這種制度化推進的作繭自縛模式,以一種現(xiàn)象化的視角對待和解以及類和解現(xiàn)象,還會發(fā)現(xiàn)更多的可能性.

四、結(jié)論

現(xiàn)行我國《刑事訴訟法》在刑事和解問題上采用的制度化路徑,給理論和實踐兩個方面均造成了極大的束縛與誤導.它先是一廂情愿地描繪了一個皆大歡喜的場景,再毫無必要地賦予其一系列在現(xiàn)行法下早已明確的法律后果,同時,卻置現(xiàn)實中大量發(fā)生的盡管不那么圓滿但絕非不重要的類和解現(xiàn)象于不顧.其實質(zhì)無非是制度創(chuàng)新過程中出現(xiàn)的"改革泡沫",是在對刑事和解這一概念的炒作之下,進行的一場關(guān)于和解的"擺拍";除此之外,由該法第277條、第278條、第279條三個條文構(gòu)成的所謂刑事和解程序毫無實質(zhì)意義.

如果說在我國司法實踐的現(xiàn)實狀況下,此種概念炒作式的重復建設(shè)尚有些許作用的話,恐怕也無非是在司法機關(guān)普遍缺乏獨立性和公信力的現(xiàn)實情況下,為案件處理結(jié)果增加一定程度的可接受性,以應對來自受害人和社會的質(zhì)疑.即將"和解"這一標簽當做擋箭牌而已,對于司法體制良性運轉(zhuǎn)有害無益.在我國司法邁向獨立與權(quán)威的道路上,此種以制度化面目示人的刑事和解程序,看似解了燃眉之急,究其實無非一個虛幻的泡影.

當然,筆者并不是說刑事和解程序所欲實現(xiàn)的一系列目的---如撫慰被害人、恢復被犯罪損壞的社會關(guān)系等---不值得追求.筆者于本文中只是指出,試圖以現(xiàn)行法打造的這種制度化的刑事和解程序追求上述目的,在立法技術(shù)上是非常拙劣的,它所失去的要比它能得到的多得多.正確的方法毋寧是認真對待和解與類和解現(xiàn)象這些值得法律給予充分評價的事實,在現(xiàn)行法的既有框架下尋找真正制度創(chuàng)新的各種可能性.

(責任編輯:杜小麗)

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1005-9512(2016)06-0128-10

孫遠,中國青年政治學院法學院副教授,法學博士.