謝　杰

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院,上海200240)

貪污賄賂犯罪治理的制度優(yōu)化與規(guī)則補充
---基于對最新司法解釋的法律與經(jīng)濟雙面向反思

謝杰

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院,上海200240)

"兩高"最新貪污賄賂犯罪司法解釋重構(gòu)數(shù)額標準勢必引發(fā)腐敗犯罪懲治效率降低、刑罰強度弱化、經(jīng)濟犯罪數(shù)額體系失衡等質(zhì)疑.維持高位反腐或提高處罰概率,能有效對沖刑罰水平降低對腐敗犯罪懲治效率的負面影響.貪污賄賂犯罪與其他經(jīng)濟犯罪具有產(chǎn)權(quán)侵害共性,基于經(jīng)濟水平發(fā)展而推進的定罪量刑數(shù)額標準提高應(yīng)在經(jīng)濟犯罪體系中進行對等運作.公權(quán)力深度介入市場導(dǎo)致尋租利益爆發(fā)式增長,壓迫刑法做出被動反應(yīng);嚴格限制監(jiān)管權(quán)介入市場的范圍與深度是腐敗治理的根本出路.應(yīng)在財物定性與定量、"為他人謀取利益"要件解釋等入罪條件、數(shù)額量化層面做出實質(zhì)性的擴張解釋,限縮數(shù)額標準提升的潛在效應(yīng).

貪污賄賂犯罪;司法解釋;數(shù)額標準;法律與經(jīng)濟分析;為他人謀取利益

一、問題的提出

2016年4月18日,最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱:"兩高")聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱:《貪污賄賂解釋》),調(diào)整了貪污罪、受賄罪、行賄罪、挪用公款罪、利用影響力受賄罪乃至職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪等一系列犯罪的定罪量刑數(shù)額標準,并就賄賂犯罪中的"財物"、"為他人謀取利益"、受賄犯罪故意、行賄犯罪情節(jié)較輕等諸多貪污賄賂犯罪司法實踐中的疑難問題制定了認定規(guī)則,對懲治腐敗犯罪、統(tǒng)一法律適用標準、規(guī)范司法辦案提供了司法規(guī)范指引.①徐日丹:《統(tǒng)一法律適用標準嚴肅查處貪污賄賂犯罪案件》,《檢察日報》2016年4月19日,第1版.

《貪污賄賂解釋》中最為重要、疑難且引人注目的內(nèi)容無疑是重構(gòu)定罪量刑數(shù)額標準.這一重大數(shù)額調(diào)整不僅直接影響貪污罪、受賄罪等貪污賄賂犯罪的刑法規(guī)制效率,而且對一系列職務(wù)犯罪乃至整個經(jīng)濟犯罪的數(shù)額標準體系產(chǎn)生實質(zhì)性影響,更牽涉社會發(fā)展過程中腐敗犯罪及其治理的法律與經(jīng)濟實質(zhì)問題.傳統(tǒng)刑法理論框架與解釋視角,在說明、詮釋、論證《貪污賄賂解釋》重構(gòu)定罪量刑數(shù)額標準問題時容易引發(fā)爭議或者陷入困境,甚至?xí)y以直面腐敗犯罪及其政策反應(yīng)的法律現(xiàn)實與經(jīng)濟本質(zhì).所以,有必要由點及面地從《貪污賄賂解釋》重構(gòu)定罪量刑數(shù)額標準切入審視"兩高"最新司法解釋,以層進式的"問題意識---分析闡釋---解決方案"的邏輯進路,以法律與經(jīng)濟分析的跨學(xué)科視角,拓展性地反思司法解釋調(diào)整貪污賄賂犯罪定罪量刑標準所內(nèi)涵的多重合理性疑問,揭示腐敗犯罪在特定經(jīng)濟發(fā)展階段的實質(zhì)特征與刑法規(guī)制困境,從契合貪污賄賂犯罪實際情況與本質(zhì)特征的角度出發(fā),有針對性地提出能夠有效提升腐敗犯罪刑事治理效率的策略建議與細化司法規(guī)則.

二、最新貪污賄賂犯罪司法解釋數(shù)額標準疑難問題的刑法解釋困境

《貪污賄賂解釋》對《刑法修正案(九)》修改完善后的貪污罪、受賄罪基本定罪量刑數(shù)額標準做出具體規(guī)定:3萬元至20萬元的,構(gòu)成數(shù)額較大;20萬元至300萬元的,構(gòu)成數(shù)額巨大;300萬元以上的,構(gòu)成數(shù)額特別巨大;數(shù)額不滿"數(shù)額巨大"、"數(shù)額特別巨大",但達到起點一半,同時具有規(guī)定較重情節(jié)的,應(yīng)當認定為"嚴重情節(jié)"或"特別嚴重情節(jié)".②《貪污賄賂解釋》第1條、第2條、第3條.同時,《貪污賄賂解釋》將挪用公款進行非法活動予以刑事追訴、"數(shù)額巨大"的數(shù)額分別界定為3萬元以上、300萬元以上;進行營利活動或者超過三個月未還的"數(shù)額較大"、"數(shù)額巨大"分別規(guī)定為5萬元以上、500萬元以上.③《貪污賄賂解釋》第5條.利用影響力受賄罪參照受賄罪的標準執(zhí)行.④《貪污賄賂解釋》第10條.非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪等私營領(lǐng)域職務(wù)犯罪的數(shù)額標準亦對應(yīng)上述數(shù)值按照2倍或者5倍的標準予以執(zhí)行.⑤《貪污賄賂解釋》第11條."兩高"相關(guān)負責(zé)人在進行權(quán)威解讀時強調(diào),《貪污賄賂解釋》突出依法從嚴是懲治貪污賄賂犯罪的一貫原則,從嚴厲追究貪污受賄犯罪行為、賦予終身監(jiān)禁的制度剛性、加大經(jīng)濟處罰力度、對"財物"和"為他人謀取的利益"等賄賂犯罪構(gòu)成要件進行明確解釋、對行賄犯罪從寬處罰的適用條件進行必要的限定、從重打擊濫用職權(quán)損害國家和人民利益的受賄犯罪等各個方面體現(xiàn)依法從嚴的精神.⑥喬文心:《"兩高"發(fā)布司法解釋明確貪污受賄定罪量刑標準》,《人民法院報》2016年4月19日,第1版.

然而,存疑的是,就貪污賄賂犯罪定罪量刑量化尺度而言,《貪污賄賂解釋》顯著調(diào)高了數(shù)額標準,是否存在腐敗犯罪刑法規(guī)制相對弱化的問題.具體而言,盡管不能直接認為懲治腐敗犯罪力度在定罪量刑數(shù)額標準層面有所減弱,但經(jīng)《貪污賄賂解釋》填充《刑法修正案(九)》設(shè)置的數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的具體臨界點3萬元、20萬元、300萬元,實實在在地較1997年《刑法》規(guī)定的5千元、5萬元、10萬元,分別放大了6倍、4倍、30倍.《貪污賄賂解釋》在定罪量刑數(shù)額標準上的重大調(diào)整,對貪污賄賂犯罪、經(jīng)濟犯罪刑法理論與實務(wù),乃至社會共同體對具有嚴重社會危害性行為懲罰策略的理解,均引發(fā)了在傳統(tǒng)刑法解釋框架下難以獲得圓滿回應(yīng)的諸多疑難問題.

其一,在全球各國強化懲治腐敗犯罪、我國堅決遏制腐敗現(xiàn)象的背景下,如何對《貪污賄賂解釋》調(diào)高相關(guān)犯罪數(shù)額標準進行合理的解釋?

縱觀全球懲治腐敗犯罪的刑事立法與司法實踐,各個發(fā)達經(jīng)濟體、國家、地區(qū)都沒有對貪污賄賂犯罪的入罪標準設(shè)置實質(zhì)性的數(shù)額界限.德國《刑法典》第332條受賄罪規(guī)定:"公職人員或者具有特定公共服務(wù)職能人員,提出、允許自己被他人承諾給予、接受,給與其本人或者第三人的利益,以此作為其實施或者未來實施一定職務(wù)行為的對價,違背或者可能違背其職責(zé)的,應(yīng)當處以6個月至5年監(jiān)禁;企圖實施上述行為亦應(yīng)處罰."⑦Strafgesetzbuch(StGB)§332 Bestechlichkeit.根據(jù)美國《聯(lián)邦賄賂法》的規(guī)定,直接或者間接腐敗性地向公職人員給予、提出給予、承諾任何有價對象,以此影響公職人員的公務(wù)行為,或者影響公職人員使其實施、幫助實施、許可欺詐行為,或者影響公職人員使其濫用職權(quán)或者玩忽職守,屬于公務(wù)行賄犯罪;⑧18 U.S.C.§201(b)(1).公職人員直接或者間接腐敗性地收受、要求、承諾收受任何有價對象,以此實施相關(guān)受影響的公務(wù)行為,或者實施、幫助實施、許可他人的欺詐行為,或者濫用職權(quán)或者玩忽職守,屬于公務(wù)受賄犯罪.⑨18 U.S.C.§201(b)(2).歐洲議會《關(guān)于腐敗的刑法公約》第2條至第12條規(guī)定的11種各類賄賂、利用影響力交易等犯罪,均明確要求成員國禁止職務(wù)行為與任何不正當好處之間的交換關(guān)系.⑩Council of Europe-ETS no.173-Criminal Law Convention on Corruption,Article 2-12.發(fā)達經(jīng)濟體、國家、地區(qū)的刑事監(jiān)管框架都絕對禁止基于職權(quán)而獲取任何形式或者數(shù)量的好處、利益、對價,故實踐中也不會存在調(diào)高貪污賄賂犯罪定罪量刑數(shù)額標準的問題.那么,我國刑事立法與司法實踐通過《刑法修正案(九)》調(diào)整貪污賄賂犯罪定罪量刑模式、《貪污賄賂解釋》調(diào)高相關(guān)犯罪數(shù)額標準,其合理性究竟是建構(gòu)在何種基礎(chǔ)之上的呢?

"兩高"相關(guān)負責(zé)人在發(fā)布《貪污賄賂解釋》答記者問中的權(quán)威說明是,隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展變化,1997年《刑法》所確定的定罪量刑標準已不適應(yīng)這種發(fā)展變化.①最高人民法院:《"兩高"發(fā)布辦理貪污賄賂刑事案件司法解釋》,http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-19562.html,2016年4月25日訪問.調(diào)整貪污賄賂犯罪數(shù)額標準是建構(gòu)在充分論證經(jīng)濟社會發(fā)展變化和案件實際情況的基礎(chǔ)之上的.②徐雋:《貪污受賄罪定罪量刑有了新標準》,《人民日報》2016年4月19日,第11版.但權(quán)威說明并沒有闡釋經(jīng)濟社會發(fā)展與原有貪污賄賂犯罪數(shù)額標準之間產(chǎn)生緊張關(guān)系的具體內(nèi)容.刑法理論與實踐中的權(quán)威解釋指出:"貪污賄賂犯罪仍然維持5千元的定罪數(shù)額,事實上早在十多年前在某些經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)就已經(jīng)難以執(zhí)行."③陳興良:《貪污受賄罪數(shù)額的合理調(diào)整》,《人民法院報》2016年4月19日,第2版."貪污、受賄數(shù)額在1萬元左右受到刑事追訴的案件極為少見.從實際受到刑事追究的貪污、受賄案件看,數(shù)額低于2萬元的主要是因為其他犯罪牽連出來的,且多被判處免予刑事處罰."④劉為波:《貪污賄賂罪刑罰體系的修正與適用》,《中國審判》2015年第20期."自1997年刑法典規(guī)定貪污受賄犯罪5000元起刑點迄今,我國經(jīng)濟社會的發(fā)展變化巨大,人均GDP自1997年至2014年增長了約6.25倍,而適用了近20年的貪污受賄犯罪5000元的起刑點卻仍未變化,已嚴重不符合當初設(shè)定這一起刑點時所掌握的社會危害程度,因而適當提高這一起刑點數(shù)額乃勢在必行,而且提高太小也不解決問題."⑤趙秉志:《略談最新司法解釋中貪污受賄犯罪的定罪量刑標準》,《人民法院報》2016年4月19日,第3版.

可見,根據(jù)刑法理論與實踐中的權(quán)威解釋,作為一種法律與經(jīng)濟現(xiàn)象的貪污賄賂腐敗行為及其刑事控制,與一個社會的經(jīng)濟發(fā)展水平緊密相關(guān).具體而言,以GDP為核心指標的經(jīng)濟增長與社會變遷導(dǎo)致在當前的經(jīng)濟環(huán)境與司法實際情況下,數(shù)額更高的貪污賄賂犯罪行為與早前數(shù)額較低的犯罪行為社會危害性相當.因此,調(diào)高貪污賄賂犯罪定罪量刑數(shù)額標準才能實現(xiàn)罪刑均衡.進一步按照該邏輯推演,刑事立法與司法解釋調(diào)高貪污賄賂犯罪數(shù)額標準根本不存在懲治腐敗犯罪更輕的疑問,而應(yīng)當是至少保持了原有的刑事處罰強度.然而,傳統(tǒng)刑法解釋在此處無法有效說明的是如何準確衡量貪污賄賂犯罪或者經(jīng)濟犯罪行為在特定經(jīng)濟條件下的社會危害性,即為什么GDP增長了約6倍,貪污賄賂犯罪數(shù)額標準調(diào)高6倍,就可以大致獲得相當?shù)纳鐣：π栽u價?根據(jù)《貪污賄賂解釋》,貪污賄賂犯罪行為所獲取的經(jīng)濟利益是可以折算為貨幣或者需要支付貨幣的利益.⑥參見《貪污賄賂解釋》第12條.對于比較不同時期貨幣購買力更為精準的通貨膨脹率,或者勞動力價格水平(收入)等指標,顯然更適合作為調(diào)整貪污賄賂犯罪數(shù)額標準的評價尺度.更為重要的是,盡管中國作為新興市場國家在全球經(jīng)濟體中絕對處于快速增長的地位,但作為世界經(jīng)濟重要組成部分的發(fā)達國家在過去二十年中同樣也經(jīng)歷了一定程度的增長,那么為何在發(fā)達經(jīng)濟體的刑法體系中沒有出現(xiàn)以數(shù)額標準對腐敗犯罪進行"質(zhì)"與"量"兼?zhèn)涞囊?guī)定并且在一定時期或者特定階段會調(diào)整這種定罪量刑數(shù)額標準呢?⑦1988年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第2條規(guī)定:"對犯貪污罪的,根據(jù)情節(jié)輕重,分別依照下列規(guī)定處罰:(1)個人貪污數(shù)額在五萬元以上的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,可以并處沒收財產(chǎn);情節(jié)特別嚴重的,處死刑,并處沒收財產(chǎn).(2)個人貪污數(shù)額在一萬元以上不滿五萬元的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產(chǎn);情節(jié)特別嚴重的,處無期徒刑,并處沒收財產(chǎn).(3)個人貪污數(shù)額在二千元以上不滿一萬元的,處一年以上七年以下有期徒刑;情節(jié)嚴重的,處七年以上十年以下有期徒刑.個人貪污數(shù)額在二千元以上不滿五千元,犯罪后自首、立功或者有悔改表現(xiàn)、積極退贓的,可以減輕處罰,或者免予刑事處罰,由其所在單位或者上級主管機關(guān)給予行政處分.(4)個人貪污數(shù)額不滿二千元,情節(jié)較重的,處二年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)較輕的,由其所在單位或者上級主管機關(guān)酌情給予行政處分."可見,1997年我國《刑法》是首次將貪污賄賂犯罪定罪量刑數(shù)額調(diào)高,《貪污賄賂解釋》推進的本輪調(diào)整是我國懲治腐敗犯罪刑事立法與司法實踐對歷史的遵循與延續(xù).這些問題都有必要超越傳統(tǒng)刑法解釋的局限,在法律與經(jīng)濟分析的框架下對犯罪與刑罰問題進行更為深入的反思與更為全面的解釋.

其二,既然《貪污賄賂解釋》顯著調(diào)高了相關(guān)犯罪的定罪量刑數(shù)額標準,為何以盜竊、詐騙等為代表的財產(chǎn)犯罪,以操縱證券市場、內(nèi)幕交易、利用未公開信息交易等為代表的金融犯罪,其犯罪數(shù)額標準沒有對應(yīng)性、匹配性地進行整體調(diào)高呢?

根據(jù)盜竊罪司法解釋的規(guī)定,盜竊公私財物價值1千元至3千元以上、3萬元至10萬元以上、30萬元至50萬元以上的,應(yīng)當分別認定為刑法第264條規(guī)定的"數(shù)額較大"、"數(shù)額巨大"、"數(shù)額特別巨大".⑧2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條.根據(jù)詐騙罪司法解釋的規(guī)定,詐騙公私財物價值3千元至1萬元以上、3萬元至10萬元以上、50萬元以上的,應(yīng)當分別認定為我國《刑法》第266條規(guī)定的"數(shù)額較大"、"數(shù)額巨大"、"數(shù)額特別巨大".⑨2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條.在原有刑法與司法解釋的定罪量刑規(guī)范體系中,貪污賄賂犯罪的數(shù)額標準非常嚴格,甚至在部分法定刑檔次層面實質(zhì)性地低于盜竊、詐騙等財產(chǎn)犯罪的數(shù)值.但《貪污賄賂解釋》調(diào)高相關(guān)犯罪數(shù)額標準后,再對照上述財產(chǎn)犯罪數(shù)額尺度,就會發(fā)現(xiàn)貪污賄賂犯罪數(shù)額標準已經(jīng)數(shù)倍高于財產(chǎn)犯罪.同樣地,根據(jù)內(nèi)幕交易犯罪司法解釋的規(guī)定,證券交易成交額在50萬元以上,期貨交易占用保證金數(shù)額在30萬元以上,或者獲利或避免損失數(shù)額在15萬元以上的,構(gòu)成情節(jié)嚴重;情節(jié)特別嚴重的標準為上述數(shù)額的5倍.⑩2012年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條、第7條.利用未公開信息交易罪參照上述數(shù)額標準定罪量刑.①中華人民共和國最高人民法院刑事判決書(2015)刑抗字第1號;劉婧:《最高法院對馬樂利用未公開信息交易案再審改判》,《人民法院報》2015年12月12日,第2版.根據(jù)金融犯罪刑事司法中的實際情況,大量存在犯罪獲利百萬、千萬乃至數(shù)億元級別的案件,而內(nèi)幕交易、利用未公開信息交易的情節(jié)特別嚴重的標準仍然設(shè)置在非法獲利75萬元的水平,相較于貪污賄賂犯罪300萬元的數(shù)值,明顯較低.

從強化保護公民財產(chǎn)權(quán)益、市場經(jīng)濟與金融秩序的角度分析,傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪與現(xiàn)代金融犯罪等侵犯的是市民社會與私有市場的產(chǎn)權(quán)與利益,刑法與司法解釋對之設(shè)置更低的犯罪數(shù)額標準,能夠提供更為全面與深入的法律保護.然而,根據(jù)從嚴治吏、嚴懲腐敗犯罪的政策定位,《貪污賄賂解釋》針對腐敗犯罪行為主體設(shè)置更高的數(shù)額標準,相對于沒有國家工作人員特殊身份的財產(chǎn)犯罪、金融犯罪主體而言,在一定程度上會產(chǎn)生放縱、從輕的嫌疑.傳統(tǒng)刑法解釋框架中的意見沖突意味著需要運用更為寬泛的法律與經(jīng)濟視角分析,同屬經(jīng)濟刑法體系下的貪污賄賂犯罪、財產(chǎn)犯罪、金融犯罪如何在數(shù)額標準設(shè)置層面求得協(xié)調(diào)、均衡并獲得社會公眾的認同.

其三,《刑法修正案(九)》修改貪污賄賂犯罪定罪量刑模式,《貪污賄賂解釋》調(diào)高相關(guān)犯罪數(shù)額標準,這一系列腐敗犯罪刑事立法與司法上的制度安排與調(diào)整,對于懲治與震懾腐敗犯罪的現(xiàn)實效率、政治國家對于經(jīng)濟社會的治理、國民對于刑事法律制度的預(yù)期與認知等會產(chǎn)生怎樣的影響?

在《貪污賄賂解釋》發(fā)布之前、《刑法修正案(九)》以"數(shù)額+情節(jié)"模式替代原有的貪污賄賂犯罪定罪量刑數(shù)額后,貪污賄賂犯罪的數(shù)額裁判規(guī)則一直處于真空狀態(tài).由于1997年《刑法》規(guī)定的定罪量刑數(shù)額標準已被取消,腐敗犯罪刑事司法實際上失去了定罪量刑的量化基礎(chǔ),相當數(shù)量的貪污賄賂犯罪案件通過各種延期的方式懸置,等待《貪污賄賂解釋》對相關(guān)犯罪數(shù)額標準的具體填充.此次《貪污賄賂解釋》施行之后,短期內(nèi)肯定會出現(xiàn)大批量的貪污賄賂案件審結(jié).盡管權(quán)威的實踐部門與刑法理論解釋都沒有認可《貪污賄賂解釋》出臺后腐敗犯罪案件會得到相對輕緩的處罰,但司法解釋在客觀上的影響還是可以通過真實的判決結(jié)果為社會公眾所感知與認識.

以《刑法修正案(九)》實施后少數(shù)未等待最新司法解釋出臺就做出的受賄罪判決結(jié)果為例加以說明.原國家體育總局拳擊跆拳道運動管理中心副主任趙磊利用職務(wù)上的便利,非法收受他人財物30萬元,為他人謀取利益.北京市高級人民法院最終以受賄罪判處趙磊有期徒刑3年,在案扣押30萬元予以沒收.②李鐵柱:《國家體育總局一官員獲刑3年》,《北京青年報》2015年11月28日,第8版.原云南省副省長沈培平2000年至2012年期間,利用其擔(dān)任云南省騰沖縣委書記、原思茅市人民政府市長等職務(wù)上的便利,為騰沖縣恒益礦產(chǎn)品經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司等單位在兼并、銷售與開發(fā)礦石資源、協(xié)調(diào)運輸超載、礦區(qū)群體性事件處置等事項上提供幫助,非法收受財物共計折合人民幣1615萬元.北京市第一中級人民法院認定其構(gòu)成受賄罪,結(jié)合如實供述、認罪悔罪、重大立功等各種情節(jié),最后判處有期徒刑12年.③王巍:《受賄1615萬云南原副省長獲刑12年》,《新京報》2015年12月4日,第A12版.

從上述判例的實際結(jié)果分析,相對于1997年《刑法》設(shè)定的定罪量刑標準,按此解釋處理的類似案件最終刑罰強度顯然是相對更輕.相應(yīng)地,在《貪污賄賂解釋》已施行的當前,可以預(yù)期的結(jié)果是,相當數(shù)量的判例都會以相類似的效果在腐敗犯罪刑事司法實踐中批量出現(xiàn).傳統(tǒng)職務(wù)犯罪刑法理論至少在目前并沒有對《貪污賄賂解釋》可能引發(fā)的這些現(xiàn)象與實質(zhì)進行針對性的解釋,也沒有充分評估其對國家反腐敗治理、國民心理的影響.因此,有必要通過更為深入的法律與經(jīng)濟分析反思實踐中貪污賄賂犯罪數(shù)額不斷攀升、刑事立法司法做出艱難應(yīng)對的實質(zhì)根源,從而確定提高懲治與震懾腐敗犯罪效率的刑法規(guī)制策略.

三、最新貪污賄賂犯罪司法解釋調(diào)整數(shù)額標準的法律與經(jīng)濟分析

《貪污賄賂解釋》調(diào)高相關(guān)犯罪數(shù)額標準不僅在刑法適用層面直接影響定罪量刑結(jié)果,而且會引發(fā)犯罪規(guī)制、腐敗治理、社會不同發(fā)展階段國民對法律制度變化的認同等一系列法律與經(jīng)濟疑難問題的反思.傳統(tǒng)刑法解釋在面對這類問題時容易陷入困境.這就需要使用法律與經(jīng)濟分析方法動態(tài)運用兩種思維路徑,分析同時構(gòu)成法律(刑法)問題與經(jīng)濟問題的貪污賄賂犯罪行為及其刑事立法與司法解釋.其一,以《貪污賄賂解釋》定罪量刑數(shù)額標準為文本框架,分析作為經(jīng)濟現(xiàn)象的貪污賄賂犯罪行為以及司法解釋在刑法規(guī)制層面的效率,旨在探索當前腐敗犯罪的實質(zhì)特征與制度安排的優(yōu)化策略.其二,以經(jīng)濟原理為工具分析作為法律(刑法)問題的貪污賄賂犯罪及其刑事法治實踐,促進刑事立法、司法規(guī)則沿著優(yōu)化腐敗犯罪懲治效率、獲得更大社會公眾認同的方向邁進.

如果局限于刑法適用層面進行分析,《刑法修正案(九)》調(diào)整貪污賄賂犯罪定罪量刑模式、《貪污賄賂解釋》顯著提升犯罪數(shù)額標準,確實能夠有效地解決不少刑法制度的內(nèi)部性問題.刑法理論與實踐中的代表性觀點指出,在原有的刑法規(guī)范框架下,貪污受賄犯罪數(shù)額10萬元以上的,其適用的刑罰主要是10年以上有期徒刑、無期徒刑、死緩三檔,隨著近年來貪污受賄數(shù)額不斷刷新紀錄,三檔刑罰之間的數(shù)額標準已非常模糊,這使得不少貪污受賄數(shù)額相差懸殊的案件在量刑上難以拉開檔次,不能充分體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則,嚴重影響了一些案件裁判的社會效果.④參見前注④,劉為波文.對于犯罪數(shù)額達到一定標準(10萬元)以上的貪污受賄案件,從10萬元到幾百萬元乃至上億元,數(shù)額差異達到百倍甚至千倍,但其量刑區(qū)間卻是相同或基本相同的,刑罰沒有明顯的幅度和梯次之分,嚴重損害了現(xiàn)代刑事法治的公平正義觀念,也進一步凸顯出貪污受賄定罪量刑數(shù)額標準在實踐中的困局.而調(diào)高貪污賄賂犯罪數(shù)額標準就能夠有效地解決腐敗犯罪司法實踐中存在的類似問題.⑤參見趙秉志:《貪污受賄犯罪定罪量刑標準問題研究》,《中國法學(xué)》2015年第1期.

可見,當前刑法理論與實務(wù)中的典型邏輯鏈條表現(xiàn)為:經(jīng)濟水平發(fā)展---貪污賄賂犯罪數(shù)額飆升---既有刑法與司法解釋體系出現(xiàn)罪刑失衡---調(diào)高貪污賄賂犯罪數(shù)額標準---刑法制度內(nèi)部的疑難問題得以解決.但是,這種表面順暢的邏輯進路掩蓋了腐敗犯罪及其刑法規(guī)制實踐中的深層次問題.原有的刑法規(guī)范與司法解釋定罪量刑標準出現(xiàn)"爆表"現(xiàn)象,實際上深刻揭示了刑法制度的尷尬與困境---面對經(jīng)濟社會迅猛發(fā)展下的貪污賄賂犯罪個案水平、整體規(guī)模、危害程度,傳統(tǒng)刑法規(guī)范建構(gòu)的懲治腐敗犯罪文本框架、刑罰體系等均已失控,實踐中極為普通的貪污賄賂犯罪行為的金額都會輕松達到貪污賄賂犯罪最高量刑檔次,大量巨貪反復(fù)刷新貪污賄賂犯罪數(shù)額的記錄.對此,刑法與司法解釋不得不相應(yīng)調(diào)高數(shù)額標準,適度緩解刑事司法實踐在法律適用過程中的難以實現(xiàn)均衡量刑的壓力.調(diào)高貪污賄賂犯罪數(shù)額是刑法制度層面的被動反應(yīng),而非主動通過制度安排上的優(yōu)化設(shè)計與科學(xué)建構(gòu)提高腐敗犯罪刑法規(guī)制效率.

同時,刑法與司法解釋對貪污賄賂犯罪案件數(shù)額大規(guī)模飆升現(xiàn)象做出被動反應(yīng),很大程度上源自于制定數(shù)額標準體系的邏輯紊亂與技術(shù)匱乏.長期以來我國經(jīng)濟犯罪數(shù)額標準的制定邏輯往往是基于當前司法實踐中同類型案件所呈現(xiàn)出來的數(shù)額分布情況,按照一定比例大致劃定輕、中、重三個層次,取平均數(shù)或者中位數(shù)后相應(yīng)配置起刑點數(shù)額與量刑數(shù)額.針對此次《貪污賄賂解釋》數(shù)額制定依據(jù),就有刑法理論界觀點指出,根據(jù)前推十年在一定區(qū)域范圍內(nèi)同種犯罪案件的實際數(shù)據(jù),按照數(shù)額分布比例進行換算確定出三種數(shù)額標準.假如十萬件貪污案件,根據(jù)數(shù)額大小進行排列,貪污3萬元以上20萬元以下的案件是五萬件;貪污20萬元以上300萬元以下的案件是三萬件;貪污300萬元以上的案件是二萬件.在這種情況下,將數(shù)額較大的標準確定為3萬元以上20萬元以下;將數(shù)額巨大的標準確定為20萬元以上300萬元以下;將數(shù)額特別巨大的標準確定為300萬元以上,就可以將貪污案件按照一定的比例較為均衡合理地配置在不同的量刑區(qū)間.數(shù)額標準實行若干年后,當以上三個層次的犯罪之間的比例發(fā)生重大變動時,就應(yīng)當對數(shù)額標準進行適當?shù)卣{(diào)整,而調(diào)整的根據(jù)仍然是實際案件的分布與比例,調(diào)整的結(jié)果主要取決于案件變動的實際狀況.⑥同前注③,陳興良文.但是,司法解釋制定貪污賄賂犯罪數(shù)額標準,本質(zhì)上應(yīng)當基于腐敗犯罪行為對于社會產(chǎn)生的危害性劃定入罪起點與刑罰階梯,通過定罪與刑罰的適用對現(xiàn)實中發(fā)生的各類腐敗犯罪案件予以公平的報應(yīng)、有效的震懾,從而實現(xiàn)刑法制度對于經(jīng)濟社會的治理與調(diào)控.而統(tǒng)計已經(jīng)發(fā)生的腐敗犯罪案件數(shù)額并以此調(diào)整定罪量刑數(shù)額標準,一方面沒有任何刑罰原理與政策導(dǎo)向的支撐,另一方面在邏輯上本末倒置---將應(yīng)當是司法解釋數(shù)額標準調(diào)控腐敗犯罪倒置為腐敗案件數(shù)額決定定罪量刑標準.此外,特定類型案件的歷史數(shù)量分布、數(shù)額統(tǒng)計后的取均值或者取中位數(shù),似乎過于機械,也幾乎難以發(fā)掘其中蘊含的刑事法律科學(xué)的技術(shù)含量與任何有效的實證調(diào)查,很難在技術(shù)上獲得認同.事實上,特定時期的本國貨幣購買力、人均可支配收入、勞動力價格水平、社會公眾對于腐敗數(shù)額的容忍度等均可以作為衡量腐敗犯罪社會危害性的綜合性技術(shù)指標,繼而以一定的刑罰原理、制度邏輯、實證依據(jù)制定貪污賄賂犯罪數(shù)額標準,并沒有必要單純基于當前腐敗犯罪案件數(shù)額情況做出被動反應(yīng).

值得進一步反思的是,調(diào)高貪污賄賂犯罪數(shù)額標準短期內(nèi)并不能解決刑事司法實踐難題,長期看更無益于提升懲治腐敗犯罪效益.基于《貪污賄賂解釋》目前的數(shù)值設(shè)定,貪污賄賂犯罪數(shù)額超過300萬元構(gòu)成"數(shù)額特別巨大",或者超過150萬元且具有"其他較重情節(jié)"因而構(gòu)成"其他特別嚴重情節(jié)",應(yīng)當適用貪污賄賂犯罪最高法定刑檔次.這意味著犯罪數(shù)額300萬元以上的貪污賄賂犯罪,刑罰每增加一個級別的水平,其對應(yīng)的犯罪數(shù)額會非常巨大,⑦每增加一年對應(yīng)5萬元;犯罪數(shù)額20萬元至300萬元的,法定刑是三年以上十年以下有期徒刑,刑罰每增加一年對應(yīng)40萬元;犯罪數(shù)額300萬元以上的,法定刑是十年以上有期徒刑、無期徒刑,無期徒刑的數(shù)額標準顯然應(yīng)當界定在1000萬元或者數(shù)千萬元的級別,那么刑罰每增加一年對應(yīng)數(shù)百萬元.故仍然存在行為危害性與最終量刑結(jié)果難以實現(xiàn)有效均衡的問題.刑法理論上有觀點將這種數(shù)額越小處罰越重、數(shù)額越大處罰越輕、有利于重罪而不利于輕罪的現(xiàn)象,合理化地解釋為當刑罰的嚴厲性到達一定程度時,刑罰的區(qū)分度就逐漸降低.例如,殺死一人與殺死十人的法律評價無法再進行區(qū)分,以數(shù)額作為定罪量刑的標準,同樣存在這個問題.⑧同前注③,陳興良文.但是,嚴重暴力犯罪達到適用嚴厲刑罰的一定臨界水平之后,其犯罪行為的社會危害性如果繼續(xù)增長,通常只是極少數(shù)甚至是極端情形,刑罰區(qū)分度低在刑事司法實踐中覆蓋范圍比較狹窄.而以貪污賄賂犯罪為代表的經(jīng)濟犯罪,其犯罪數(shù)額到達當前嚴厲刑罰的臨界水平(300萬元)之后,仍然會有大量規(guī)模的犯罪案件超越該數(shù)值標準,刑罰區(qū)分度低的問題會普遍性地存在于懲治腐敗犯罪的司法實踐之中.我國目前正處于經(jīng)濟社會發(fā)展的特定階段、調(diào)整貪污賄賂犯罪數(shù)額標準的窗口、懲治腐敗犯罪的關(guān)鍵時期,所以必須就調(diào)高貪污賄賂犯罪數(shù)額標準在法律與經(jīng)濟層面的影響予以更為審慎的反思.此外,隨著社會發(fā)展、經(jīng)濟指數(shù)、通貨膨脹水平的進一步攀升,《貪污賄賂解釋》規(guī)定的定罪量刑數(shù)額標準在今后可能還需要進行實質(zhì)性上調(diào),這種基于經(jīng)濟增長而觸發(fā)的犯罪數(shù)額標準調(diào)整模式顯然不能成為刑事立法與司法懲治腐敗犯罪長期性的政策反應(yīng)模式.

當然,在《刑法修正案(九)》、《貪污賄賂解釋》已經(jīng)做出調(diào)高貪污賄賂犯罪數(shù)額標準這一選擇的現(xiàn)實下,更為理性的解釋路徑與實踐操作,應(yīng)當轉(zhuǎn)化為面對現(xiàn)實,充分利用上述反思性審視所帶來的啟示,通過深層次的法律與經(jīng)濟解釋,放大司法解釋的積極因素,準確定位薄弱環(huán)節(jié)進行制度修正與規(guī)則補充.

根據(jù)犯罪與刑罰的經(jīng)濟分析基礎(chǔ)原理,刑法規(guī)范的犯罪震懾效果取決于處罰概率(發(fā)現(xiàn)、逮捕、起訴、定罪、量刑)與刑罰適用(法律規(guī)范框架下的刑罰措施等處遇與制度體系外的名譽資格等損失).⑨Gary S.Becker,Crime and Punishment:An Economic Approach,76 Journal of Political Economy 169-217(1968).在貪污賄賂犯罪刑法規(guī)范的經(jīng)濟分析體系下全面理解這一經(jīng)典論斷,應(yīng)當覆蓋兩個方面.一是,刑法制度設(shè)置較低的刑罰同樣能夠有效震懾貪污賄賂犯罪.只要案發(fā)水平保持在相對較高的水平,刑罰輕重對于潛在貪污賄賂犯罪主體的震懾相對于普通犯罪或者經(jīng)濟犯罪并不是決定性影響或者首要考量要素.具有實施貪污賄賂犯罪條件的行為主體的主要經(jīng)濟社會狀態(tài)都來源于權(quán)力、身份、職務(wù)、地位及其對應(yīng)的影響力,案發(fā)或者法律處罰機制的觸發(fā)就足以完全抹煞貪污賄賂主體的既有生存狀態(tài)與發(fā)展條件,刑罰輕重只是處于相對后位的權(quán)衡因素.二是,刑法制度配置較高的刑罰確實能夠有效彌補較低反腐敗執(zhí)法與司法水平所導(dǎo)致的震懾效能降低.在反腐敗執(zhí)行機制與貪污賄賂犯罪刑罰適用沒有出現(xiàn)過度偏見的前提下,即使責(zé)任觸發(fā)概率較低,明顯高于社會預(yù)期標準的貪污賄賂犯罪法定刑配置亦會震懾潛在的行為主體并使其收斂權(quán)力尋租.

上述刑法經(jīng)濟分析及其在貪污賄賂犯罪架構(gòu)中的拓展解釋,對于當前包括貪污賄賂犯罪司法解釋制定與應(yīng)用在內(nèi)的反腐敗實踐的啟示價值是,實質(zhì)性提高處罰概率與合理降低刑罰水平并不會嚴重影響反腐敗刑事司法的實際效率.根據(jù)2016年3月13日在第十二屆全國人民代表大會第四次會議上《最高人民檢察院工作報告》披露的數(shù)據(jù),2015年全國檢察機關(guān)共立案偵查職務(wù)犯罪案件40834件計54249人;查辦貪污賄賂、挪用公款100萬元以上案件4490件,同比上升22.5%;查辦涉嫌犯罪的原縣處級以上干部4568人,同比上升13%,其中原廳局級以上干部769人;依法對41名原省部級以上干部立案偵查,對22名原省部級以上干部提起公訴;查辦受賄犯罪13210人,查辦為謀取不正當利益"圍獵"干部等行賄犯罪8217人;查辦國家機關(guān)工作人員瀆職侵權(quán)犯罪13040人.①曹建明:《最高人民檢察院工作報告---2016年3月13日在第十二屆全國人民代表大會第四次會議上》,《檢察日報》2016年3月21日,第1版.根據(jù)最高人民法院的統(tǒng)計數(shù)據(jù),2013年至2015年,全國法院一審受理貪污賄賂案件81805件,審結(jié)69017件,生效判決人數(shù)73158人,深刻彰顯與有效落實中央懲治腐敗犯罪的政策.②最高人民法院:《"兩高"發(fā)布辦理貪污賄賂刑事案件司法解釋》,http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-19562.html,2016年4月25日訪問.可見,從官方統(tǒng)計信息與社會公眾直觀感受來看,當前中國貪污賄賂犯罪刑事司法實踐的刑罰概率應(yīng)當處于相對高位,應(yīng)當繼續(xù)堅持這一高壓反腐態(tài)勢,《刑法修正案(九)》完善貪污賄賂犯罪定罪處罰量化要件、《貪污賄賂解釋》提高數(shù)額標準基本適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展的適度調(diào)整,不會從根本上影響貪污賄賂犯罪刑法規(guī)范的震懾效應(yīng).只要懲治腐敗犯罪在經(jīng)濟效率評估層面保持整體上的穩(wěn)定性,國民與社會公眾認同感相應(yīng)不會受到實質(zhì)性的撼動.

在通過法律與經(jīng)濟分析正面解釋《貪污賄賂解釋》調(diào)高定罪量刑數(shù)額標準合理性、有效論證抑制其負面影響的基本路徑的基礎(chǔ)上,便可縱深性地拓展至反思該司法解釋對于整體經(jīng)濟犯罪數(shù)額標準設(shè)置與完善的現(xiàn)實影響問題.

從局限于傳統(tǒng)刑法原理中的犯罪行為、社會危害性等概念來看,貪污犯罪與財產(chǎn)犯罪、金融犯罪等其他經(jīng)濟領(lǐng)域的犯罪,在行為性質(zhì)、行為結(jié)構(gòu)、行為結(jié)果等方面存在實質(zhì)性差異,社會危害性評價尺度顯然不同,那么入罪的數(shù)額標準、量刑階梯對應(yīng)的數(shù)額上升標準等也就具有相應(yīng)的差異,司法解釋調(diào)整相關(guān)犯罪數(shù)額標準的幅度、時機當然也不盡相同.若聚焦于犯罪行為所侵害的經(jīng)濟實質(zhì)分析,無論是基于職務(wù)便利實施的貪污賄賂犯罪,還是基于傳統(tǒng)犯罪"技能"實施的盜竊、詐騙等侵財行為,抑或是基于資金、信息等優(yōu)勢競爭地位實施的金融犯罪,本質(zhì)上都是對產(chǎn)權(quán)的侵害以及特定產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵經(jīng)濟價值的非法攫取.例如,貪污犯罪是對國有產(chǎn)權(quán)的侵害與攫取;受賄犯罪是通過腐敗交易關(guān)系出賣職務(wù)行為交換請托人所持有利益的產(chǎn)權(quán);挪用犯罪是不以占有為目的的侵害國有、私有資金的部分產(chǎn)權(quán)(使用權(quán));盜竊、詐騙等財產(chǎn)犯罪是對私有產(chǎn)權(quán)的侵害與攫取;內(nèi)幕交易、利用未公開信息交易等金融犯罪是對能夠影響金融商品市場價格的信息產(chǎn)權(quán)的侵害與攫取.因此,經(jīng)濟犯罪的經(jīng)濟實質(zhì)具有整體上的共性,即產(chǎn)權(quán)侵害性,這也決定了經(jīng)濟犯罪的定罪量刑,其核心指標只能是被侵害或者被非法攫取產(chǎn)權(quán)的貨幣化體現(xiàn)---數(shù)額.在法律與經(jīng)濟解釋層面,不同類型的經(jīng)濟犯罪完全可以在定罪量刑數(shù)額標準上設(shè)置一個相對統(tǒng)一的評價體系.

事實上,在當今全球犯罪與刑罰立法例中極具代表性的美國《聯(lián)邦量刑指南》,就是將貪污賄賂犯罪與財產(chǎn)犯罪的量刑基準、量刑階梯等設(shè)置了相對統(tǒng)一的數(shù)額標準架構(gòu).美國《聯(lián)邦量刑指南》第2C1.2條規(guī)定:"(1)行賄罪或者受賄罪的量刑基準為第9檔犯罪水平(offense level),根據(jù)行為人的犯罪歷史分類或者犯罪前科評估,分別對應(yīng)4到10個月監(jiān)禁直至9到15個月監(jiān)禁的量刑區(qū)間;(2)如果行為人屬于公職人員,量刑基準為第11檔犯罪水平,分別對應(yīng)8到14個月監(jiān)禁直至9到15個月監(jiān)禁的量刑區(qū)間;(3)如果行賄或者受賄數(shù)額超過6500美元,其量刑基準根據(jù)第2B1.1條盜竊、毀損財物、欺詐等犯罪的對應(yīng)數(shù)額標準予以確定."③United States Sentencing Guidelines§2C1.2(2015).根據(jù)《聯(lián)邦量刑指南》第2B1.1條的規(guī)定,盜竊、毀損財物、欺詐、偽造等犯罪數(shù)額分別大于6500、1.5萬、4萬、9.5萬、15萬、25萬、55萬、150萬、350萬、950萬、2500萬、6500萬、1.5億、2.5億和5.5億美元的,分別提升4、6、8、10、12、14、16、18、20、22、24、26、28、30個量刑檔次.④United States Sentencing Guidelines§2B1.1(2015).

從我國近年來刑法解釋與刑事司法實踐的客觀趨勢分析,包括財產(chǎn)犯罪、貪污賄賂犯罪、金融犯罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟犯罪(狹義經(jīng)濟犯罪)在內(nèi)的所有經(jīng)濟犯罪定罪量刑數(shù)額標準,確實也有必要在整體上作一輪實質(zhì)性的調(diào)整.走私犯罪司法解釋實際上已經(jīng)開啟了這一數(shù)額調(diào)整時間窗口.《刑法修正案(八)》取消了走私普通貨物、物品罪中的具體數(shù)額規(guī)定,將其定罪量刑的數(shù)額標準留給司法解釋來解決.根據(jù)2014年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱:《走私解釋》)的規(guī)定,自然人走私普通貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額10萬元、50萬元、250萬元分別為偷逃應(yīng)繳稅額較大、巨大、特別巨大的起點數(shù)額,修正前刑法確定的是5萬元、15萬元、50萬元的數(shù)額標準.《走私解釋》較大幅度上提數(shù)額標準,其主要的推動因素就是經(jīng)濟社會發(fā)展水平、居民可支配收入等不斷提高.⑤裴顯鼎、苗有水、劉為波、郭慧:《〈關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》,《人民司法》2015年第3期.既然《貪污賄賂解釋》在經(jīng)濟水平不斷提升的背景下繼續(xù)推進犯罪數(shù)額標準的上提,就有必要對經(jīng)濟犯罪的數(shù)額標準相應(yīng)地進行整體性的適度調(diào)整,或者至少釋放出這樣的司法信號,否則容易造成社會公眾認知上的困惑---經(jīng)濟水平提高后,為什么貪污賄賂犯罪主體的刑罰水平在全新的司法解釋架構(gòu)下予以實質(zhì)性地均衡調(diào)控,而沒有公共職務(wù)身份的財產(chǎn)犯罪、金融犯罪等普通經(jīng)濟犯罪主體仍然在原有經(jīng)濟條件下的刑法與司法解釋體系下進行相對更嚴的評價?這既不利于腐敗犯罪刑法規(guī)制震懾效應(yīng)的發(fā)揮與治理效率的提升,更難以獲得社會公眾對于刑事法治實踐公平與效率的廣泛認同.

因此,盡管我國經(jīng)濟犯罪定罪量刑標準沒有必要完全參照《聯(lián)邦量刑指南》建構(gòu)相對統(tǒng)一的數(shù)額體系,但貪污賄賂犯罪、財產(chǎn)犯罪、金融犯罪等在經(jīng)濟實質(zhì)層面共通的產(chǎn)權(quán)侵害性,以及以《貪污賄賂解釋》為代表的司法解釋正在推進的數(shù)額標準提升趨勢,決定了財產(chǎn)犯罪、金融犯罪等廣義上的經(jīng)濟犯罪應(yīng)當經(jīng)歷一輪數(shù)額標準的對等提升.

四、最新貪污賄賂犯罪司法解釋實踐適用下腐敗犯罪懲治效率的提升策略

《貪污賄賂解釋》調(diào)高相關(guān)腐敗犯罪定罪量刑數(shù)額標準,除了需要在法律與經(jīng)濟分析層面闡明其合理性基礎(chǔ)、完善經(jīng)濟刑法及司法解釋整體規(guī)范體系之外,刑事法治理論與實踐更為重要的工作在于合理控制其現(xiàn)實存在、不容回避的客觀影響,即同等數(shù)額條件下貪污賄賂犯罪的刑罰強度較之前出現(xiàn)了明顯的下降.盡管《貪污賄賂解釋》以從嚴處罰為導(dǎo)向明確了終身監(jiān)禁、不得減刑假釋等數(shù)額特別巨大、情節(jié)特別嚴重、影響特別惡劣、造成損失特別巨大的適用情形,⑥《貪污賄賂解釋》第4條.但對于常態(tài)性的貪污賄賂犯罪行為,仍然有必要重視《貪污賄賂解釋》全新數(shù)額標準實施之后的實際結(jié)果及其對社會公眾行為心理的影響.

根據(jù)社會公眾對《貪污賄賂解釋》文本和腐敗犯罪刑事司法實踐真實情況的直觀認知,貪污受賄20萬元以下的,在沒有減輕處罰的條件下即可適用3年以下有期徒刑并具有緩刑的適用空間;貪污受賄300萬元以下的,在符合自首等可以具有減輕、從輕處罰效果的刑法條件下,同樣可以具備緩刑的適用空間;貪污受賄數(shù)百萬元的(300萬元以上),在符合減輕處罰的條件下,可以適用3年至10年有期徒刑的法定刑檔次;貪污受賄千萬元以上級別的,縱然會面對無期徒刑、終身監(jiān)禁乃至死刑的刑罰風(fēng)險,但亦有可能在符合減輕、從輕處罰條件的情況下獲得10年左右的量刑結(jié)果.而國家統(tǒng)計局《2015年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》數(shù)據(jù)顯示,全國居民人均可支配收入21966元;按常住地分,城鎮(zhèn)居民人均可支配收入31195元,農(nóng)村居民人均可支配收入11422元.⑦國家統(tǒng)計局:《2015年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》,http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201602/t20160229_1323991.html,2016年4月25日訪問.2012年城鄉(xiāng)居民家庭人均收入數(shù)據(jù)是國家統(tǒng)計局網(wǎng)站可供公開查詢的該類目的最新數(shù)據(jù)信息.若將《貪污賄賂解釋》數(shù)額標準、刑罰風(fēng)險與全國居民人均年收入進行比較,數(shù)據(jù)鴻溝十分巨大且耐人尋味.因此,亟須在深度把握當前腐敗犯罪及其治理實踐經(jīng)濟本質(zhì)的基礎(chǔ)上,通過貪污賄賂犯罪懲治效率的提升,獲得社會公眾對于刑法與司法解釋文本的理解、腐敗犯罪刑事司法實踐效果的認同、刑事法治權(quán)威的尊重.

其一,貪污賄賂犯罪涉案數(shù)額不斷攀升是經(jīng)濟社會迅猛發(fā)展的產(chǎn)物,也是公共權(quán)力、監(jiān)管職能介入市場的深度不斷升級的體現(xiàn),更是權(quán)力濫用所可能帶來腐敗經(jīng)濟效應(yīng)的寫照.《貪污賄賂解釋》調(diào)高相關(guān)腐敗犯罪數(shù)額標準只能是一種刑法規(guī)制上的被動性政策反應(yīng).腐敗犯罪治理實踐應(yīng)當利用好貪污賄賂犯罪司法解釋反思所揭示的問題與啟示,從市場與權(quán)力的經(jīng)濟根源切入,嚴格限制權(quán)力介入市場的范圍與深度,提高腐敗犯罪懲治效率.

盡管在進一步深化改革的背景下,行政許可、審批、監(jiān)管等權(quán)限介入市場競爭領(lǐng)域的范圍已經(jīng)受到了相當程度的控制,⑧例如,2015年《國務(wù)院關(guān)于取消和調(diào)整一批行政審批項目等事項的決定》、2016年《國務(wù)院關(guān)于第二批取消152項中央指定地方實施行政審批事項的決定》大幅度地削減了行政審批事項,堅定不移推進行政審批制度改革,加大簡政放權(quán)力度,健全監(jiān)督制約機制,加強對行政審批權(quán)運行的監(jiān)督,不斷提高政府管理科學(xué)化與規(guī)范化水平.但是市場的縱深度不斷升級導(dǎo)致仍然保留的行政權(quán)力、監(jiān)管職能也隨著經(jīng)濟發(fā)展而得以不斷強化與壯大,一旦出現(xiàn)權(quán)力尋租,腐敗利益的數(shù)值水平顯然不可同日而語.政府監(jiān)管深度介入市場的現(xiàn)實局面意味著公共權(quán)力履行過程中涉及眾多類型、數(shù)量的經(jīng)濟領(lǐng)域與社會治理空間,市場交易與宏觀經(jīng)濟仍然大量依靠政府機構(gòu)進行管理,刑事調(diào)查與司法實際上只能在一定程度上應(yīng)對各類權(quán)力控制與行政監(jiān)管下、非法利益攫取空間驚人的腐敗犯罪風(fēng)險.

強大的政府權(quán)力以及由于刑法規(guī)定明確性較低與司法解釋規(guī)則闡釋力度不足所造成的廣泛裁量空間容易造成監(jiān)管權(quán)力濫用.在市場競爭與權(quán)力邊界沒有進行重新調(diào)整的情況下,以貪污賄賂犯罪刑法與司法解釋為核心的制度安排可能演變成一套被動與僵硬的震懾機制.提高貪污賄賂犯罪的查處概率本身也存在相當?shù)牟淮_定性與科學(xué)統(tǒng)計上的不可操作性.既然國家權(quán)力介入經(jīng)濟監(jiān)管、市場管理而形成的尋租空間存在非常明確的、難以控制的濫用風(fēng)險,提升腐敗犯罪規(guī)制效率最為有效的策略就是限制、減少、調(diào)整政府行為直接介入市場管理的程度、次數(shù)、措施.因此,控制貪污賄賂犯罪或者降低公務(wù)人員基于權(quán)力腐敗兌現(xiàn)資本得利的最為有效的方式,只能是限縮公共權(quán)力介入市場的深度與廣度.政府權(quán)力逐漸退出對市場運行領(lǐng)域的直接介入,專注于預(yù)防與控制市場系統(tǒng)性風(fēng)險、國計民生重大問題,而非具體的市場風(fēng)險與特定經(jīng)濟、金融、社會問題的管理,能夠?qū)嵸|(zhì)性截斷政府機構(gòu)及其工作人員濫用權(quán)力獲取高額經(jīng)濟回報的渠道.即使《貪污賄賂解釋》規(guī)定的定罪量刑數(shù)額標準提升了,但公務(wù)人員實施權(quán)力腐敗的空間縮減了,實際上完全能夠抵消貪污賄賂犯罪刑法規(guī)制效率的部分減損,甚至是整體上提升腐敗犯罪治理的最終效益.

其二,在《貪污賄賂解釋》實質(zhì)性提升定罪量刑數(shù)額標準的背景下,腐敗犯罪刑事司法規(guī)則應(yīng)當在財物的定性與定量、"為他人謀取利益"要件的解釋等入罪條件、犯罪數(shù)額量化要素層面做出真正意義上的擴張性解釋,進一步地限縮數(shù)額標準提升后對腐敗犯罪懲治效率可能帶來的負面影響.

在《貪污賄賂解釋》的新聞通訊與"兩高"相關(guān)負責(zé)人權(quán)威說明中,都強調(diào)了最新司法解釋對"為他人謀取利益"、"財物"等核心定罪量刑要素進行了擴張性解釋.①徐日丹:《"兩高"發(fā)布貪污賄賂刑事案件司法解釋》,《檢察日報》2016年4月19日,第1版.第一,賄賂犯罪中的財物包括財產(chǎn)性利益,其具體包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益和需要支付貨幣才能獲得的其他利益兩種.前者如房屋裝修、債務(wù)免除等,其本質(zhì)上是一種物質(zhì)利益.后者如會員服務(wù)、旅游,由于取得這種利益需要支付相應(yīng)的貨幣對價,故在法律上也應(yīng)當視同為財產(chǎn)性利益.②參見《貪污賄賂解釋》第12條.第二,承諾為他人謀取利益,明知他人有具體請托事項,以及履職時未被請托但事后基于該履職事由收受他人財物等情形,都屬于"為他人謀取利益"的具體表現(xiàn)形式.國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物,價值3萬元以上,可能影響職權(quán)行使的,視為承諾為他人謀取利益,應(yīng)當以受賄犯罪定罪處罰.③參見《貪污賄賂解釋》第13條.刑法理論界的代表性觀點亦認為,《貪污賄賂解釋》的上述條款對貪污、受賄構(gòu)成要件作擴大解釋,更易于檢察機關(guān)成功起訴貪污、賄賂犯罪,更有利于法院適用刑法有關(guān)條款定罪判刑.④阮齊林:《依法從嚴懲治貪污賄賂犯罪》,《人民法院報》2016年4月19日,第2版.

然而,對比早前的司法解釋,《貪污賄賂解釋》設(shè)置賄賂犯罪對象財物的司法判斷規(guī)則,似乎并沒有明顯體現(xiàn)出擴張性解釋的實質(zhì)特征.2008年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱:《商業(yè)賄賂解釋》)早已明確了財產(chǎn)性利益的屬性定位與以實際支付貨幣計算財物數(shù)額的量化規(guī)則.⑤《商業(yè)賄賂解釋》第7條規(guī)定:商業(yè)賄賂中的財物,既包括金錢和實物,也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益,如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等.具體數(shù)額以實際支付的資費為準.所謂房屋裝修、債務(wù)免除、旅游、會員服務(wù)等能否認定為財物、如何計算數(shù)額,實際上已經(jīng)在刑法理論與實務(wù)中進行了充分的探討并有相對統(tǒng)一的認定結(jié)論.⑥劉憲權(quán)、謝杰:《賄賂犯罪刑法理論與實務(wù)》,上海人民出版社2012年版,第27-38頁.當前腐敗犯罪刑事司法實踐亟需的是具有實質(zhì)擴張性內(nèi)涵、能夠順應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展態(tài)勢和賄賂形式多樣化發(fā)展客觀實際的賄賂犯罪財物定性與量化判斷規(guī)則.

筆者建議,在具體適用《貪污賄賂解釋》認定財產(chǎn)性利益時,應(yīng)當基于職權(quán)與產(chǎn)權(quán)交換關(guān)系的經(jīng)濟實質(zhì),采用"對價規(guī)則"把握具有賄賂犯罪腐敗交易關(guān)系本質(zhì)的財物及其數(shù)額計算,從而保證刑法有效覆蓋各種類型的財產(chǎn)性利益.具體而言,在正常的經(jīng)濟交往中,受托人獲取不以直接性財物(貨幣、證券等)為載體的投資信息、勞務(wù)、服務(wù)、論文、專利、出國考察旅游等,應(yīng)當向享有產(chǎn)權(quán)的交易主體支付對價.受托人零對價或者以明顯不相當?shù)膶r獲取利益,實際上是取得了不應(yīng)有的產(chǎn)權(quán),或者節(jié)省了應(yīng)當支出的成本.市場行為的經(jīng)濟過程應(yīng)當體現(xiàn)對價規(guī)則,接受相對方產(chǎn)權(quán)的行為主體沒有從本人的產(chǎn)權(quán)中給付對價,顯然必須以具有傾向性的職務(wù)行為彌補對價空缺.此時,為他人謀取利益與零對價或者對價節(jié)省之間的腐敗交易關(guān)系從模糊狀態(tài)逐漸顯現(xiàn)為清晰狀態(tài).在賄賂犯罪的語境下,應(yīng)當付出對價而基于傾向性的職務(wù)行為不予付出或者明顯少付出,與利用職權(quán)不應(yīng)當獲取他人產(chǎn)權(quán)而實際獲取,具有相等的違法性內(nèi)涵,均歸屬于權(quán)錢交易.給付或者收受不以直接性財物為載體的產(chǎn)權(quán)或財產(chǎn)性利益能否以賄賂犯罪追究刑事責(zé)任,關(guān)鍵在于是否可以通過價格評估機制核定對價的數(shù)額,即可以用貨幣計量的市場價格.這種市場價格評估機制可以是事后有權(quán)機構(gòu)的價格鑒定,也可以是賄賂犯罪行為實施過程中的實際支付價格.

此外,《貪污賄賂解釋》基本上延續(xù)了傳統(tǒng)腐敗犯罪刑法理論與實踐已經(jīng)確認的"為他人謀取利益"與收受財物之間對應(yīng)性關(guān)系的證明規(guī)則,⑦張明楷:《論受賄罪中的"為他人謀取利益"》,《政法論壇》2004年第5期;劉憲權(quán)、謝杰:《賄賂犯罪刑法理論與實務(wù)》,上海人民出版社2012年版,第54-59頁.但其突破性增設(shè)了推定規(guī)則,即具有管理關(guān)系并收受3萬元財物,可能影響職權(quán)行使,推定為"為他人謀取利益".《貪污賄賂解釋》設(shè)置的"為他人謀取利益"推定規(guī)則充分體現(xiàn)出了刑法嚴格規(guī)制貪污賄賂犯罪的精神,有利于充分中和數(shù)額標準上升的效應(yīng).但其在實踐適用中具有諸多難點,有必要以擴張性解釋為導(dǎo)向,對該司法判斷規(guī)則予以更為細致的說明.

第一,"為他人謀取利益"推定中的邏輯結(jié)構(gòu).《貪污賄賂解釋》第13條第2款具有三個層次的規(guī)范結(jié)構(gòu).第一層次為客觀條件,即財物收受者與給付者之間具有上下級關(guān)系或者具有行政管理關(guān)系,同時財物金額達到了3萬元的水平.第二層次為風(fēng)險評估,即司法解釋認為基于社會公眾一般認知水平,具有上級與下級、行政管理與被管理這兩種特定關(guān)系的當事人雙方之間發(fā)生的3萬元以上的利益輸送,能夠形成影響職權(quán)行使的現(xiàn)實風(fēng)險.第三層次為司法推定,即司法解釋根據(jù)客觀條件的確認與禁止風(fēng)險的評估,推定符合"為他人謀取利益"要件,而無須證明受托人是否實際許諾、認可、明知、實施"為他人謀取利益".

第二,"為他人謀取利益"推定中的客觀要素把握."具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員"應(yīng)當進行寬泛與擴張的解釋.上下級關(guān)系包括但不限于直接上下級,同一單位的上司與下屬關(guān)系,同一系統(tǒng)的領(lǐng)導(dǎo)、中層、普通干部崗位等各種能夠在統(tǒng)一行政層級體系下進行上級與下級區(qū)分且具有實質(zhì)制約關(guān)系.行政管理關(guān)系應(yīng)當是基于廣義的法律、法規(guī)、規(guī)章等確認的監(jiān)管關(guān)系.

第三,"為他人謀取利益"推定中的具體風(fēng)險判斷."可能影響職權(quán)行使"是基于收受與給付財物者實質(zhì)制約關(guān)系與3萬元以上財產(chǎn)性利益輸送的客觀事實而認定的一種影響職務(wù)廉潔性的具體風(fēng)險.控方無須再提供其他證據(jù)證明這種具體風(fēng)險的存在,但辯方可以提供證據(jù)反駁,主張職權(quán)的行使并沒有實際受到實質(zhì)制約關(guān)系與利益輸送的影響,從而截斷"為他人謀取利益"的推定鏈條.

五、結(jié)論

《貪污賄賂解釋》調(diào)整定罪量刑數(shù)額標準不可避免地會引發(fā)刑法理論、實務(wù)乃至社會各界對腐敗犯罪懲治效率、經(jīng)濟犯罪數(shù)額標準體系整體平衡性、貪污賄賂犯罪刑法規(guī)制強度等問題的質(zhì)疑.通過法律與經(jīng)濟分析的方法與視角進行反思,可以看到,盡管調(diào)高貪污賄賂犯罪定罪量刑數(shù)額標準在一定程度上與全球腐敗犯罪治理實踐及其發(fā)展趨勢并不完全契合,但我國經(jīng)濟社會發(fā)展的區(qū)域性特征與腐敗犯罪的現(xiàn)實狀態(tài)促使刑法與司法解釋不得不通過數(shù)額標準的調(diào)整解決刑罰體系嚴重失衡的內(nèi)部性問題.既然《貪污賄賂解釋》調(diào)高數(shù)額標準會引發(fā)腐敗犯罪刑罰強度水平降低的風(fēng)險,就應(yīng)當通過維持或者提升當前高強度的腐敗犯罪刑法規(guī)制概率,對這種風(fēng)險進行對沖從而實現(xiàn)刑罰整體效率的平衡.貪污賄賂犯罪、財產(chǎn)犯罪、金融犯罪等在經(jīng)濟實質(zhì)層面共通的產(chǎn)權(quán)侵害性,《貪污賄賂解釋》基于經(jīng)濟水平的發(fā)展而啟動了調(diào)整定罪量刑數(shù)額標準的司法趨勢與時間窗口,決定了財產(chǎn)犯罪、金融犯罪等廣義上的經(jīng)濟犯罪也有必要進行數(shù)額標準的對等提升.從經(jīng)濟解釋的角度分析,作為一種實質(zhì)上被動的政策反應(yīng),《貪污賄賂解釋》調(diào)高相關(guān)腐敗犯罪數(shù)額標準揭示了公共權(quán)力、監(jiān)管職能介入市場的深度不斷升級、權(quán)力腐敗尋租利益規(guī)?？涨暗默F(xiàn)實.因此,提高腐敗犯罪懲治效率的根本在于嚴格限制權(quán)力介入市場的范圍與深度.同時,必須直面數(shù)額標準提高對腐敗犯罪懲治效率可能帶來的負面影響,應(yīng)當通過貪污賄賂犯罪構(gòu)成要件、數(shù)額認定層面的擴張性解釋最大限度地化解這種負面影響.

(責(zé)任編輯:杜小麗)

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1005-9512(2016)06-0030-13

謝杰,上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授,新加坡國立大學(xué)法學(xué)院博士后.