章志遠(yuǎn)（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042）

新《行政訴訟法》實(shí)施對(duì)行政行為理論的發(fā)展*

章志遠(yuǎn)
（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042）

新《行政訴訟法》將“具體行政行為”一律修改為“行政行為”，實(shí)現(xiàn)了“行政行為”學(xué)術(shù)概念與法律概念的統(tǒng)一，對(duì)我國(guó)行政行為理論的發(fā)展產(chǎn)生了深刻影響。行政行為法律概念的中觀學(xué)理解析，能夠兼顧行政行為確定行政訴訟受案范圍、形塑行政訴訟類型、建構(gòu)行政法學(xué)理論體系等多重功能。行政處理與行政協(xié)議、原行政行為與行政復(fù)議決定的區(qū)分，將取代具體行政行為與抽象行政行為而成為極富實(shí)踐意義的行政行為分類。新法的實(shí)施為行政行為事實(shí)判斷、法律判斷與效力判斷三維體系的建構(gòu)提供了可能，為行政行為無(wú)效、有效、失效三維效力形態(tài)體系的形成奠定了基礎(chǔ)。

行政訴訟法；行政行為；分類理論；效力理論

回顧中國(guó)行政法學(xué)的發(fā)展史，不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)《行政訴訟法》的制定和實(shí)施在相當(dāng)大程度上推動(dòng)了行政法學(xué)理論體系的構(gòu)建。特別是基于法定概念“具體行政行為”的理論闡釋及其與“抽象行政行為”識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的熱議，促進(jìn)了我國(guó)行政行為理論的基本架構(gòu)形成。面對(duì)社會(huì)變遷所提出的諸多挑戰(zhàn)，作為學(xué)術(shù)概念的“行政行為”的外延不斷拓展、承載功能日趨復(fù)雜，以至于“行政行為成了中國(guó)行政法中最大的概念謎團(tuán)和陷阱”。①趙宏：《法治國(guó)下的目的性創(chuàng)設(shè)——德國(guó)行政行為理論與制度實(shí)踐研究》，法律出版社2012年版，第50頁(yè)。如今，伴隨著2014年11月1日全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)修訂的我國(guó)《行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱：新《行政訴訟法》）的實(shí)施，“行政行為”已成為正式的法律概念，行政行為理論體系也將面臨難得的重構(gòu)契機(jī)。為此，本文擬就新《行政訴訟法》實(shí)施對(duì)行政行為概念界定、分類理論及效力理論的影響加以闡述，希冀推動(dòng)以行政行為為核心的行政法釋義學(xué)的發(fā)展。

一、新《行政訴訟法》實(shí)施對(duì)行政行為概念界定的發(fā)展

就技術(shù)層面而言，新《行政訴訟法》修改的最大亮點(diǎn)莫過(guò)于將所有條文中的“具體行政行為”一律修改為“行政行為”。這一改變結(jié)束了具體行政行為作為確立行政訴訟受案范圍邏輯起點(diǎn)的歷史，有望緩解行政訴訟“立案難”的問(wèn)題，也在一定意義上消解了從法律規(guī)范層面界定“具體行政行為”概念內(nèi)涵的尷尬。②最高人民法院1991年6月11日發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見〈試行〉》（以下簡(jiǎn)稱：《意見》）首次對(duì)具體行政行為的內(nèi)涵作出了明確解釋?！兑庖姟返?條規(guī)定：“具體行政行為是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。”該規(guī)定除了引發(fā)學(xué)界對(duì)具體行政行為與抽象行政行為劃分標(biāo)準(zhǔn)的廣泛討論之外，定義本身還遭到了很多學(xué)者的非議。早期較有代表性的批評(píng)者當(dāng)屬方世榮教授。他認(rèn)為，第一，該定義僅對(duì)外部具體行政行為進(jìn)行解釋，忽視了內(nèi)部具體行政行為的存在；第二，將具體行政行為僅視為行政主體行使職權(quán)所作的行為，忽略了行政主體履行職責(zé)所作的行為和未履行職責(zé)的不作為行為也是具體行政行為；第三，把具體行政行為的對(duì)象限于兩個(gè)（人和事）同時(shí)具備的特定性是不準(zhǔn)確的；第四，限于單方行為，將行政合同排除在外。參見方世榮：《論具體行政行為》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第6-12頁(yè)。不過(guò)，也有學(xué)者認(rèn)為《意見》解釋“具體行政行為”概念具有重要的價(jià)值，如明確行政訴訟法的核心概念，為受理行政案件提供了明確標(biāo)準(zhǔn)；利于構(gòu)筑起系統(tǒng)的行政行為法理論體系；實(shí)現(xiàn)行政法學(xué)理論與行政訴訟實(shí)務(wù)的溝通；實(shí)現(xiàn)了行政訴訟整體制度的完整與嚴(yán)密。該學(xué)者也對(duì)最高人民法院2000年3月8日發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱：《解釋》）放棄界定具體行政行為策略的負(fù)面影響進(jìn)行了深入分析。參見閻爾寶：《司法解釋放棄定義具體行政行為的策略檢討》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第4期。按照全國(guó)人大法律委員會(huì)副主任委員李適時(shí)在2014年8月25日第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十次會(huì)議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法修正案（草案）〉修改情況的匯報(bào)》中的解釋，當(dāng)時(shí)立法中用“具體行政行為”的概念，針對(duì)的是“抽象行政行為”，主要考慮的是限定可訴范圍。在審議修改過(guò)程中，有些常委委員、地方、專家學(xué)者和最高人民法院提出，現(xiàn)行《行政訴訟法》第11條、第12條對(duì)可訴范圍已作了明確列舉，哪些案件應(yīng)當(dāng)受理，哪些案件不受理，界限是清楚的，可以根據(jù)實(shí)踐的發(fā)展不再?gòu)母拍钌献鞒鰠^(qū)分，建議將“具體行政行為”修改為“行政行為”。法律委員會(huì)經(jīng)研究，建議將現(xiàn)行行政訴訟法中的“具體行政行為”統(tǒng)一修改為“行政行為”。

“行政行為”一詞的“入法”實(shí)現(xiàn)了行政行為學(xué)術(shù)概念和法律概念的統(tǒng)一，對(duì)我國(guó)行政法制的發(fā)展具有深遠(yuǎn)的意義。同時(shí)，這一明確的立法宣示也帶來(lái)了新的問(wèn)題，即貫穿于新《行政訴訟法》始終的“行政行為”究竟該如何界定？其外延當(dāng)如何厘清？該法第2條第2款雖規(guī)定“前款所稱行政行為包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織作出的行政行為”，但此項(xiàng)規(guī)定的旨趣主要還是對(duì)行政主體概念的建構(gòu)，對(duì)理解作為法律概念的行政行為的內(nèi)涵及外延并無(wú)多少現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)作用。當(dāng)然，從修法者的決斷中可以得出的一個(gè)肯定性結(jié)論是，新《行政訴訟法》中的“行政行為”不同于原先的“具體行政行為”，其內(nèi)涵和外延都明顯寬于后者。接踵而來(lái)的問(wèn)題是，究竟該如何理解該法中的行政行為？

按照立法機(jī)關(guān)的解釋，新《行政訴訟法》中的行政行為范圍涵蓋了作為行為與不作為行為、法律行為與事實(shí)行為、單方行為與雙方行為。③參見袁杰主編：《中華人民共和國(guó)行政訴訟法解讀》，中國(guó)法制出版社2014年版，第5頁(yè)。從制度的演進(jìn)上看，這一修法旨趣與《解釋》放棄界定具體行政行為、轉(zhuǎn)而采行“廣義上的行政行為概念”可謂一脈相承。④直接參與《解釋》起草工作的江必新大法官即認(rèn)為，從內(nèi)容上看，《解釋》中所使用的“行政行為”不僅包括法律行為，而且包括事實(shí)行為；不僅包括單方行為，而且包括雙方行為；不僅包括侵益性行為，而且包括賦權(quán)性行為；不僅包括受益性行為，而且包括制裁性行為；不僅包括剛性行為，而且包括柔性行為。參見江必新：《司法解釋對(duì)行政法學(xué)理論的發(fā)展》，《中國(guó)法學(xué)》2001年第4期。這種無(wú)限拉伸行政行為概念外延的實(shí)用主義做法固然能夠回應(yīng)行政管理實(shí)踐發(fā)展變化的需要，而且有助于從形式上擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍，但也對(duì)行政行為的內(nèi)涵造成了沖擊。在新《行政訴訟法》實(shí)施之后的制度解讀潮中，有觀點(diǎn)就認(rèn)為，確定行政行為的范圍應(yīng)當(dāng)回應(yīng)保障公民訴權(quán)的修法目的，最大限度地接近對(duì)公民權(quán)利的司法無(wú)遺漏保護(hù)，將實(shí)踐中影響公民權(quán)益的行政權(quán)力運(yùn)行形態(tài)盡可能地納入行政行為概念之中，行政行為包括但不限于受案范圍逐項(xiàng)列舉的情形，事實(shí)行為、重大決策行為、規(guī)范性文件也包括在內(nèi)。⑤參見王萬(wàn)華：《新行政訴訟法中“行政行為”辨析——兼論我國(guó)應(yīng)加快制定行政程序法》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第4期。如果按照這樣的邏輯推演，作為法律概念的行政行為將與目前行政法學(xué)理上所謂的行政行為“最廣義說(shuō)”高度趨同，而注定同大陸法系行政法學(xué)理內(nèi)涵精確的行政行為概念漸行漸遠(yuǎn)。

筆者認(rèn)為，上述官方解讀及學(xué)理闡釋不無(wú)可商榷之處。首先，將行政行為作為確定行政訴訟受案范圍的邏輯起點(diǎn)并藉此達(dá)到根治“立案難”問(wèn)題的努力未必是理想的選擇。就體系論解釋而言，新《行政訴訟法》的很多條款和表述都暗含玄機(jī)，為司法審查權(quán)的適度擴(kuò)張?zhí)峁┝艘?guī)范依據(jù)。例如，第1條明確將“解決行政爭(zhēng)議”列為行政訴訟制度的基本目的之一，同時(shí)刪除“維護(hù)”僅保留“監(jiān)督”行政，為行政訴訟受案范圍的拓寬埋下了伏筆；第12條直接以“提起的下列訴訟”為題，回避了新增“行政協(xié)議”與行政行為關(guān)系的追問(wèn)。其次，新《行政訴訟法》將規(guī)范性文件審查之訴的條款置于第六章“起訴和受理”及第七章“審理和判決”而非第二章“受案范圍”之中，表明該法中的行政行為并不包括規(guī)范性文件制定行為在內(nèi)。最后，行政行為概念的泛化解讀難以實(shí)現(xiàn)新《行政訴訟法》內(nèi)在結(jié)構(gòu)體系的和諧統(tǒng)一。例如，其“總則”篇（第6條）中的“行政行為合法性審查”原則就難以涵蓋行政協(xié)議案件（關(guān)涉違約性審查）和行政行為無(wú)效確認(rèn)案件（關(guān)涉無(wú)效性審查）的審理；“證據(jù)”篇（第34條）中“被告對(duì)作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任”的原則規(guī)定同樣難以涵蓋行政協(xié)議案件、行政行為無(wú)效確認(rèn)案件及課予義務(wù)案件。換言之，對(duì)作為行政訴訟基礎(chǔ)性概念的行政行為固然可作寬泛意義上的理解，但行政訴訟法的整體性結(jié)構(gòu)依舊是以“具體行政行為”審查之訴為基礎(chǔ)的。于是，“總則”篇的寬泛界定與具體規(guī)則篇的狹隘定位便形成了難以消解的尷尬局面。

其實(shí)，在此次《行政訴訟法》的修訂過(guò)程中，曾出現(xiàn)過(guò)妥善安排行政行為之訴與行政協(xié)議之訴關(guān)系的契機(jī)。當(dāng)《行政訴訟法》（修正案）“二次審議稿”向社會(huì)公布后，在清華大學(xué)法學(xué)院于2014年9月20日舉辦的“理想的行政訴訟法”第九次研討會(huì)上，筆者就提出在第2條增加一款規(guī)定“行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織之間的行政合同爭(zhēng)議適用本法”的建議。遺憾的是，出于對(duì)所謂“官告民”訴訟的擔(dān)憂，這一建議未被采納，作為法律概念的“行政合同”與“行政行為”在“行政爭(zhēng)議”之下并列設(shè)置的修法方案終被錯(cuò)過(guò)。如今，新《行政訴訟法》從第2條完全采行行政行為概念，顯示出其外延不斷擴(kuò)張、內(nèi)涵逐漸模糊的發(fā)展趨勢(shì)。那么，在原先的具體行政行為與所謂的最廣義行政行為之間是否存在相對(duì)折衷的解釋可能呢？換言之，新《行政訴訟法》實(shí)施對(duì)行政行為的概念界定究竟會(huì)產(chǎn)生怎樣的現(xiàn)實(shí)影響？

學(xué)術(shù)史的回溯顯示，在行政行為概念界定“擴(kuò)張論”與“堅(jiān)守論”形成對(duì)立格局的同時(shí)，國(guó)內(nèi)行政法學(xué)界也出現(xiàn)過(guò)一種“調(diào)和論”。例如，朱新力教授就主張?jiān)诒Ａ粜姓袨樽鳛樾姓V訟受案范圍的功能概念的基礎(chǔ)上，另外創(chuàng)設(shè)“行政處理”等概念來(lái)概括具有法律行為特征的具體行政活動(dòng)，這不失為一種可行的選擇。按照這一重新定位的思路，行政行為是一個(gè)包容性概念，作為取代具體行政行為的行政處理則類似德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政處分概念。⑥朱新力等：《行政行為的重新定位》，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第6期。余軍教授隨即也提出，鑒于學(xué)界對(duì)具體行政行為概念的諸多歧義，有必要對(duì)這一作為行政訴訟“通道”的功能性概念重新命名。借鑒德國(guó)的行政處分概念，可將“具體行政行為”稱為“行政處理決定”或“行政處理行為”，以完善我國(guó)的行政訴訟制度。⑦余軍等：《對(duì)作為行政訴訟“通道”的功能性概念的再認(rèn)識(shí)》，《政法論壇》2005年第1期。宋功德教授在主張保留宏觀意義上的“行政行為”概念的前提下，用中觀意義上的“行政處理”概念代替具體行政行為，使其與德國(guó)的行政行為、日本的權(quán)力性行政法律行為、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政處分相當(dāng)。⑧參見姜明安、余凌云主編：《行政法》，科學(xué)出版社2010年版，第193頁(yè)。該書第五編“行政處理行為”部分由宋功德教授撰寫。另可參見宋功德：《聚焦行政處理》，北京大學(xué)出版社2007年版。在新《行政訴訟法》實(shí)施的背景之下，為了緩解行政行為外延無(wú)限伸張所帶來(lái)的內(nèi)涵模糊之間的緊張關(guān)系，也考慮到行政協(xié)議之訴部分寫入新法的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)新法中的行政行為作相對(duì)中觀意義的理解，即“行政主體行使行政職權(quán)或履行行政職責(zé)所作出的具有法律效果的行為”，并引入“行政處理”作為與行政協(xié)議相并列的概念。通過(guò)職權(quán)、職責(zé)、法律效果要素的靈活解釋，將對(duì)物的行為、對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生強(qiáng)制影響或間接影響的行為一并納入其中。筆者認(rèn)為，對(duì)行政行為概念的中觀解讀，既能照應(yīng)到行政行為所承載的確定行政訴訟受案范圍的功能，也能適度提升行政行為所應(yīng)擔(dān)負(fù)的形塑行政訴訟類型化的功能，從而實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利有效且無(wú)漏洞司法救濟(jì)的目標(biāo)。

二、新《行政訴訟法》實(shí)施對(duì)行政行為分類理論的發(fā)展

類型化是法學(xué)研究的基本方法之一，通過(guò)一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政行為進(jìn)行分類研究，有助于理解不同類型行政行為的效力發(fā)生機(jī)理、程序運(yùn)作規(guī)則及法律控制手段。我國(guó)行政法學(xué)理向來(lái)注重行政行為的分類研究，幾乎所有的行政法教科書都以較大的篇幅來(lái)論述各種行政行為的分類，對(duì)行政行為分類近乎“一網(wǎng)打盡式”的著作也曾出現(xiàn)。⑨參見胡建淼主編：《行政行為基本范疇研究》，浙江大學(xué)出版社2005年版。《行政訴訟法》的制定曾經(jīng)引發(fā)了行政行為分類研究的熱潮，“具體行政行為”的法定化更使得“抽象行政行為和具體行政行為成為行政行為最重要的分類”。⑩參見江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)（第二版）》（上卷），北京大學(xué)出版社2011年版，第125頁(yè)。如今，隨著“具體行政行為”一詞被“行政行為”所取代，行政行為分類理論也將迎來(lái)新的調(diào)整和發(fā)展契機(jī)。盡管抽象行政行為與具體行政行為的劃分“能夠建立符合各類行為的程序制度”，“足以解釋兩類行政行為在主體（相對(duì)人）、程序、內(nèi)容、效力和法律救濟(jì)等各方面的區(qū)別”，甚至“影響到整個(gè)行政法學(xué)體系的構(gòu)建”，①葉必豐：《行政行為原理》，商務(wù)印書館2014年版，第41頁(yè)。但在新法實(shí)施的背景下，這種分類的實(shí)踐價(jià)值顯然已經(jīng)式微。

從新《行政訴訟法》中行政行為所承載的確定受案范圍、形塑訴訟類型乃至生成程序規(guī)則的功能上看，中觀意義的解讀似更合理。在此前提下，行政行為的分類研究亦需作出方向性調(diào)整。為確定司法審查規(guī)則和建構(gòu)程序控制規(guī)則，行政處理與行政協(xié)議、行政復(fù)議決定與原行政行為可能成為行政行為分類中的“新寵”，引發(fā)更為深入的研究。

(一)行政處理與行政協(xié)議

盡管新《行政訴訟法》并未將“行政合同”這一行政法學(xué)理論界約定俗成的概念寫入其中，但“行政協(xié)議”的正式載入還是結(jié)束了這類新型行政活動(dòng)方式長(zhǎng)期游離于國(guó)家基本法律之外的歷史。②值得注意的是，在湖南、山東、江蘇等省率先制定的行政程序地方政府規(guī)章中，所采用的都是“行政合同”的概念。同時(shí)，在多年來(lái)的行政管理實(shí)踐中，行政合同同樣得到了廣泛認(rèn)可。因此，在新法實(shí)施過(guò)程中，完全可以將“行政協(xié)議”等同于“行政合同”。出于維系現(xiàn)行行政訴訟結(jié)構(gòu)的考慮，此次修法采取了極為謹(jǐn)慎的立場(chǎng)，僅在第12條第11項(xiàng)規(guī)定“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的”屬于行政訴訟受案范圍，并在第78條規(guī)定了相應(yīng)的裁判方式：“被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的協(xié)議的，人民法院判決被告承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等責(zé)任。被告變更、解除本法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的協(xié)議合法，但未依法給予補(bǔ)償?shù)模嗣穹ㄔ号袥Q給予補(bǔ)償。”

新《行政訴訟法》有關(guān)行政協(xié)議的規(guī)定暴露出修法者的某種“躑躅”：一方面，承認(rèn)行政協(xié)議引發(fā)的爭(zhēng)議與行政處罰、行政許可等傳統(tǒng)行政行為引發(fā)的爭(zhēng)議存在明顯不同；另一方面，為了回避行政協(xié)議雙方當(dāng)事人均可以行使起訴權(quán)的追問(wèn)，仍然以傳統(tǒng)行政行為的思維來(lái)看待行政協(xié)議，即行政機(jī)關(guān)“不依法履行、未按照約定履行協(xié)議”尤其是“違法變更、解除協(xié)議”也可視為是行政機(jī)關(guān)作出的處理決定。這樣的修法智慧盡管沒(méi)有破壞行政訴訟法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，但也使得行政協(xié)議入法的意義打了折扣，更增加了行政協(xié)議之訴司法審查的難度，畢竟事前的受案范圍宣示和事后的裁判方式安排無(wú)法替代事中的審理規(guī)則設(shè)置。

既然新《行政訴訟法》同時(shí)將行政行為和行政協(xié)議上升為正式的法律概念，就應(yīng)當(dāng)在尊重形式邏輯的基礎(chǔ)上妥善處理好行政行為概念體系之下的類型化問(wèn)題。誠(chéng)如學(xué)者所言：“行政之行為形式理論乃基于法概念操作技術(shù)之方便性，就行政機(jī)關(guān)為達(dá)成一定行政目的或任務(wù)所實(shí)施之各種活動(dòng)中，選定某一特定時(shí)點(diǎn)之行為，作為控制行政活動(dòng)適法范圍或界限時(shí)之審查對(duì)象（基本單元），以達(dá)成對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行適法性控制之目的。因此，行政行為形式理論之任務(wù)主要籍由厘清各種行政活動(dòng)基本單元之概念內(nèi)涵與外延、容許性與適法性要件、以及法律效果等問(wèn)題，以確保依法行政要求，并同時(shí)保障人民權(quán)利?！雹儋嚭阌骸缎姓申P(guān)系論之研究——行政法學(xué)方法論評(píng)析》，臺(tái)北元照出版公司2003年版，第53頁(yè)。按照這一思路，以“單方?jīng)Q定”為核心內(nèi)涵的行政處理和以“雙方合意”為核心內(nèi)涵的行政協(xié)議就是行政行為這一“上位概念”之下最具現(xiàn)實(shí)意義的一種分類。其中，行政處理的外延要寬于舊法中的具體行政行為，不僅包括對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生直接法律效果的行為，而且包括對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)具有強(qiáng)制性影響和間接性影響的行為，甚至包括對(duì)物的行為。單方性和處置性是行政處理行為的核心特征，也是現(xiàn)行撤銷訴訟的適用對(duì)象。行政協(xié)議的外延也不局限于新《行政訴訟法》所列舉的政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議和土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議，凡為了公益目的、經(jīng)由行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人雙方協(xié)商一致的協(xié)議都屬于行政協(xié)議。雙方性和合意性是行政協(xié)議行為的核心特征，也是理想中的一般行政給付訴訟的重要類型。②域外一般行政給付訴訟的具體亞類型訴訟大致包括五種情形，即財(cái)產(chǎn)上的給付訴訟、非財(cái)產(chǎn)上的給付訴訟、公法上結(jié)果除去的給付訴訟、公法上契約的給付訴訟和預(yù)防性不作為的給付訴訟。參見陳清秀：《行政給付之訴對(duì)于行政程序及行政救濟(jì)程序之影響》，載我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法學(xué)會(huì)主編：《行政救濟(jì)、行政處罰、地方立法》，臺(tái)北元照出版公司2000年版，第55頁(yè)以下。

值得關(guān)注的是，為了回應(yīng)行政協(xié)議之訴審理的迫切需要，最高人民法院在《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱：新《解釋》）中對(duì)行政協(xié)議之訴的范圍、審理規(guī)則作出了補(bǔ)強(qiáng)式的規(guī)定。大體上來(lái)說(shuō)，這些新的規(guī)則包括五個(gè)方面：一是直接對(duì)行政協(xié)議作出了明確的概念界定，并適度擴(kuò)大了適用范圍；二是將相應(yīng)的審理規(guī)則一分為二，針對(duì)行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，訴訟時(shí)效、訴訟費(fèi)用適用民事法律規(guī)范，針對(duì)行政機(jī)關(guān)單方變更、解除協(xié)議提起訴訟的，訴訟時(shí)效、訴訟費(fèi)用適用行政法律規(guī)范；三是案件管轄均適用行政訴訟法規(guī)定；四是案件法律適用同時(shí)包括行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范；五是對(duì)裁判方式進(jìn)行了細(xì)化。新《解釋》的上述規(guī)定并未脫離新《行政訴訟法》為行政協(xié)議之訴所確立的基本制度框架，充分考慮了行政協(xié)議本身兼具行政性與協(xié)商性的特點(diǎn)，彰顯出“權(quán)力性與整體性的歸行政，協(xié)商性的歸民事”的制度設(shè)計(jì)思路。①鄭春燕：《妥善處理行政協(xié)議糾紛助力國(guó)家治理改革》，《中國(guó)審判》2015年第10期。不過(guò)，正如有學(xué)者所批評(píng)的那樣：“由于行政協(xié)議在行為性質(zhì)上定性為公法行為之一種，而非民事行為，由此產(chǎn)生的爭(zhēng)議性質(zhì)上是一種公法爭(zhēng)議，不管形成爭(zhēng)議的原因?yàn)楹危瑺?zhēng)議的性質(zhì)都屬于公法爭(zhēng)議，履行行政協(xié)議發(fā)生的爭(zhēng)議與行政機(jī)關(guān)單方變更解除協(xié)議而發(fā)生的爭(zhēng)議并不存在性質(zhì)上的不同，因此，其適用的訴訟程序制度應(yīng)當(dāng)是相同的，不應(yīng)區(qū)分適用。如果需要適用民事訴訟程序，二者都應(yīng)適用民事訴訟程序?！雹谕白ⅱ?，王萬(wàn)華文。

在新《行政訴訟法》實(shí)施的背景下，應(yīng)當(dāng)通過(guò)“行政處理——行政合同”的二分研究，建立起新的行政行為理論知識(shí)體系。一方面，通過(guò)更多具體類型的行政合同的運(yùn)作實(shí)踐，進(jìn)一步豐富行政合同的內(nèi)涵，提煉行政合同爭(zhēng)議司法審查的規(guī)則，為我國(guó)行政給付訴訟的生長(zhǎng)奠定扎實(shí)的基礎(chǔ)；另一方面，公私合作已經(jīng)成為全球社會(huì)治理的共同趨勢(shì)，在我國(guó)諸多具體的行政管理領(lǐng)域及行政過(guò)程之中都有豐富的實(shí)踐發(fā)展，已經(jīng)成為傳統(tǒng)高權(quán)行為的有力競(jìng)爭(zhēng)者，相應(yīng)的程序控制規(guī)則和司法審查技術(shù)也應(yīng)實(shí)現(xiàn)與行政處理行為的分離。在德國(guó)行政行為法的演進(jìn)過(guò)程中，作為行政行為競(jìng)爭(zhēng)者的行政合同與行政行為之間存在顯著差異，通說(shuō)認(rèn)為二者在相對(duì)人對(duì)決定的影響程度、生效要件、無(wú)效原因、廢止可能及強(qiáng)制執(zhí)行等五個(gè)方面都不相同，行政合同更多體現(xiàn)出的是其合同性而非行政性，不應(yīng)該也不可能成為行政機(jī)關(guān)變相的高權(quán)決定。③參見趙宏：《法治國(guó)下的目的性創(chuàng)設(shè)——德國(guó)行政行為理論與制度實(shí)踐研究》，法律出版社2012年版，第128-131頁(yè)。德國(guó)法的經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)新《行政訴訟法》實(shí)施背景下行政行為理論體系的科學(xué)建構(gòu)具有重要的啟示意義，目前按照行政處理思維對(duì)待行政協(xié)議之訴的做法無(wú)疑只是一種權(quán)宜之計(jì)，立基于“行政處理——行政合同”二分基礎(chǔ)之上、撤銷訴訟與給付訴訟的“雙峰對(duì)峙”才是未來(lái)理想的行政訴訟格局。

（二）原行政行為與行政復(fù)議決定

在我國(guó)現(xiàn)有的行政爭(zhēng)議解決體系中，行政復(fù)議與行政訴訟之間的關(guān)系十分微妙，事實(shí)上存在著既“競(jìng)爭(zhēng)”又“合作”的關(guān)系。所謂“競(jìng)爭(zhēng)”關(guān)系，就是在行政爭(zhēng)議解決的“市場(chǎng)”上，行政復(fù)議和行政訴訟分別以其內(nèi)在的制度優(yōu)勢(shì)吸引潛在的“顧客”將行政爭(zhēng)議提交解決；所謂“合作”關(guān)系，就是在化解行政爭(zhēng)議維護(hù)社會(huì)和諧的語(yǔ)境中，行政復(fù)議和行政訴訟制度能夠相互匹配、相互銜接，共同促進(jìn)行政爭(zhēng)議的及時(shí)有效解決。在我國(guó)行政機(jī)關(guān)普遍不愿意當(dāng)被告的心態(tài)下，行政復(fù)議機(jī)關(guān)寧愿選擇按照現(xiàn)行規(guī)定，以維持方式結(jié)案進(jìn)而達(dá)到規(guī)避當(dāng)被告的目的。于是，行政復(fù)議逐漸蛻變?yōu)橐环N十足的“維持會(huì)”。這種狀況既不利于行政復(fù)議制度化解行政爭(zhēng)議功能的發(fā)揮，也加重了法院的潛在負(fù)擔(dān)，成為困擾行政審判制度良性運(yùn)行的“中國(guó)式”難題。為此，新《行政訴訟法》非常罕見地作出了“雙被告”的制度安排，即“經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告?！边@一制度安排背后的邏輯是，假定行政復(fù)議機(jī)關(guān)是“壞人”，通過(guò)“復(fù)議維持即當(dāng)共同被告”的制度設(shè)計(jì)，倒逼其嚴(yán)格依法作出相應(yīng)的復(fù)議決定而避免成為被告，并因此成為“好人”。④章志遠(yuǎn)：《突破陳規(guī)創(chuàng)新制度體現(xiàn)“中國(guó)問(wèn)題中藥治”》，《檢察日?qǐng)?bào)》2014年12月29日第3版。

按照時(shí)下通行的行政法學(xué)理論，當(dāng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持復(fù)議決定時(shí)，行政相對(duì)人實(shí)際遭受的侵害仍然來(lái)源于原行政機(jī)關(guān)，應(yīng)將原行政行為作為訴爭(zhēng)對(duì)象起訴至法院?？梢?，“雙被告”的制度安排確實(shí)“欠缺足夠的法理支持”。⑤章劍生：《關(guān)于行政復(fù)議維持決定情形下共同被告的幾個(gè)問(wèn)題》，《中國(guó)法律評(píng)論》2014年第4期。不過(guò)，從國(guó)家治理體系科學(xué)建構(gòu)角度上看，這條規(guī)定極有可能是此次修法中最具革命意義的制度調(diào)整，因?yàn)樗谙喈?dāng)大程度上改變了行政復(fù)議與行政訴訟在行政爭(zhēng)議化解體系中的地位，有望真正實(shí)現(xiàn)行政復(fù)議作為行政爭(zhēng)議解決“主渠道”的作用。如今，伴隨著新《行政訴訟法》的實(shí)施，應(yīng)當(dāng)重新審視這一修改對(duì)行政行為分類理論尤其是行政復(fù)議決定行為屬性的影響?？梢哉f(shuō)，原行政行為與行政復(fù)議決定將成為一種極為重要的行政行為分類方式。

單從形式上看，行政復(fù)議決定也是行政機(jī)關(guān)作出的處理行為，與原行政行為并無(wú)多大差異。然而，從行政復(fù)議制度自身的屬性、行政復(fù)議運(yùn)作的程序以及行政復(fù)議最終的結(jié)果上看，行政復(fù)議決定又與原行政行為存在顯著差別。如今，“雙被告”制度的實(shí)施使得所有類型的行政復(fù)議決定都能夠成為司法審查的對(duì)象。鑒于原行政行為與行政復(fù)議決定之間的差異性，新《解釋》專門就行政復(fù)議決定種類的判斷、雙被告的審理程序、舉證內(nèi)容及裁判方式作出了細(xì)化規(guī)定，有望為這一新制的推行提供可操作性的規(guī)則。

新《行政訴訟法》實(shí)施半年來(lái)，為了有效應(yīng)對(duì)雙被告制度對(duì)行政復(fù)議工作的沖擊，全國(guó)各地行政機(jī)關(guān)紛紛采取了增設(shè)機(jī)構(gòu)（如成立專門的行政應(yīng)訴處或行政復(fù)議局）、擴(kuò)充編制（如增加人手、利用政府兼職法律顧問(wèn)、吸納實(shí)習(xí)生等）等措施，取得了一定的成效。同時(shí)，實(shí)踐中也暴露出很多制度規(guī)定的盲區(qū)，亟待行政法學(xué)理跟進(jìn)研究。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在《解釋》、新《解釋》規(guī)定及行政復(fù)議制度實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)行政復(fù)議決定這類行為進(jìn)行精細(xì)化的分類研究，從而真正解決好行政復(fù)議與行政訴訟制度之間的功能銜接問(wèn)題?？傮w上看，行政復(fù)議決定包括“不作為型”、“維持型”和“改變型”三類，不同類型的行政復(fù)議決定接受司法審查的重點(diǎn)以及被告設(shè)置均不相同。其中，不作為型的行政復(fù)議決定包括“不予受理復(fù)議申請(qǐng)決定”和“法定期限內(nèi)未作出復(fù)議決定”兩類情形，前者是程序意義上的復(fù)議機(jī)關(guān)不作為，后者是實(shí)體意義上的復(fù)議機(jī)關(guān)不作為，都屬于行政訴訟的受案范圍，都由行政復(fù)議機(jī)關(guān)擔(dān)任被告。維持型的行政復(fù)議決定包括“行政復(fù)議維持決定”、“駁回行政復(fù)議申請(qǐng)決定”、“駁回行政復(fù)議請(qǐng)求決定”三類情形，都由行政復(fù)議機(jī)關(guān)和原行政機(jī)關(guān)作為共同被告。改變型的行政復(fù)議決定包括“認(rèn)定事實(shí)改變型行政復(fù)議決定”、“規(guī)范適用改變型行政復(fù)議決定”、“處理結(jié)果改變型行政復(fù)議決定”三類情形，都由行政復(fù)議機(jī)關(guān)作為被告。

三、新《行政訴訟法》實(shí)施對(duì)行政行為效力理論的發(fā)展

“行政行為的效力問(wèn)題，構(gòu)成了行政行為最重要的特色之一?！雹賉日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第100頁(yè)。在我國(guó)以往的行政法學(xué)理及行政法律規(guī)范體系中，行政行為效力問(wèn)題眾說(shuō)紛紜，相關(guān)概念術(shù)語(yǔ)之間歧義甚多，以至其成為行政法上的“沼澤”。②余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2010年版，第220頁(yè)。新《行政訴訟法》的實(shí)施，不僅使“行政行為無(wú)效”等術(shù)語(yǔ)正式成為國(guó)家的法律概念，而且還通過(guò)裁判方式的完善形成了多元化的行政行為效力判斷體系和層次結(jié)構(gòu)，大大推動(dòng)了行政行為效力理論的發(fā)展。

(一)行政行為三維判斷體系的初建

就行政行為而言，實(shí)際上存在著三維判斷標(biāo)準(zhǔn)，即事實(shí)判斷、法律判斷和效力判斷。其中，事實(shí)判斷回答的是行政行為是否存在、能否為外界識(shí)別的問(wèn)題，法律判斷回答的是行政行為是否合法的問(wèn)題，效力判斷回答的則是行政行為是否具備效力、何時(shí)具備效力以及具備什么樣的效力的問(wèn)題。在以往的行政法學(xué)理及規(guī)范中，還存在類似“違法必然無(wú)效”、“合法必然有效”、“有錯(cuò)必然糾正”的諸多認(rèn)識(shí)誤區(qū)。例如，我國(guó)《行政處罰法》第41條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立?！睆恼Z(yǔ)義學(xué)上來(lái)分析，這一規(guī)定就存在很多弊病：行政處罰決定成立還是不成立僅僅是一個(gè)事實(shí)判斷問(wèn)題，即使行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員沒(méi)有向當(dāng)事人履行告知或聽取意見的義務(wù)，也不影響行政處罰行為在客觀上已經(jīng)存在且為當(dāng)事人所識(shí)別；行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員沒(méi)有向當(dāng)事人履行告知或聽取意見的義務(wù)，表明該行政處罰行為構(gòu)成了程序違法，但行政處罰行為程序違法也未必就導(dǎo)致其無(wú)效。

從新《行政訴訟法》的規(guī)定來(lái)看，行政行為的事實(shí)判斷、法律判斷和效力判斷三維體系初步建成。一方面，“行政行為不成立需作無(wú)效確認(rèn)判決”的觀念被顛覆。按照《解釋》第57條第2款的規(guī)定，被訴行政行為依法不成立的，法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴行政行為無(wú)效的判決。其實(shí)，行政行為是否成立與行政行為是否無(wú)效是兩個(gè)不同層面的問(wèn)題。行政行為的不成立，是指行政行為在事實(shí)上并未作出或者形成，無(wú)效行政行為則是指成立后的行政行為不產(chǎn)生任何法律效力。新《行政訴訟法》第75條在列舉確認(rèn)行政行為無(wú)效判決的情形時(shí)，僅限于“實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒(méi)有依據(jù)等重大且明顯違法情形”，實(shí)現(xiàn)了行政行為事實(shí)判斷與效力判斷的分離。另一方面，“違法必然無(wú)效需被撤銷”的觀念被顛覆。根據(jù)新《行政訴訟法》第74條第1款的規(guī)定，法院在對(duì)行政行為合法性審查之后，認(rèn)為行政行為違法應(yīng)當(dāng)撤銷，但是一旦撤銷會(huì)給國(guó)家利益、社會(huì)公共利益造成重大損害時(shí)，就可以作出負(fù)面評(píng)價(jià)稍輕的確認(rèn)違法判決；根據(jù)該條第2款的規(guī)定，如果被告改變?cè)`法行政行為，原告仍然要求確認(rèn)原行政行為違法的，法院基于原告合法權(quán)益保障的需要，就可以針對(duì)已經(jīng)“改變”甚至“消失”的行政行為作出確認(rèn)違法判決。就前者而言，本來(lái)需要通過(guò)撤銷來(lái)否定其法律效力，但可以通過(guò)否定的法律判斷取代否定的效力判斷；就后者而言，本來(lái)行政行為已被改變，其效力已經(jīng)歸于消滅，但仍然可以通過(guò)否定的法律判斷取代否定的效力判斷?？梢?，違法的行政行為有時(shí)也會(huì)繼續(xù)維系效力的存在，而效力已經(jīng)歸于消滅的行政行為有時(shí)也會(huì)繼續(xù)被確認(rèn)違法。①誠(chéng)如有的學(xué)者所言：“合法性只是效力判斷的一個(gè)基準(zhǔn)而非全部基準(zhǔn)，是進(jìn)行判斷的重要條件而非充分條件?！苯匦拢骸缎姓袨樾Яε袛嘀鶞?zhǔn)及規(guī)則》，《法學(xué)研究》2009年第5期。從上述兩個(gè)方面的變化中可以看出，成立與不成立、合法與違法以及無(wú)效、有效和失效已經(jīng)分別構(gòu)成行政行為事實(shí)判斷、法律判斷和效力判斷的標(biāo)準(zhǔn)，并形成了并行不悖的三維判斷體系。

(二)行政行為效力三維形態(tài)的形成

新《行政訴訟法》真正對(duì)行政行為效力判斷產(chǎn)生重大影響的，莫過(guò)于“重大且明顯違法”直接構(gòu)成無(wú)效、“一般違法”經(jīng)由撤銷而失效、“輕微違法”經(jīng)由確認(rèn)違法而繼續(xù)有效的三維形態(tài)。首先，該法第75條力排眾議確立了“行政行為無(wú)效”判決，使內(nèi)涵精準(zhǔn)、能夠與大陸法系行政法學(xué)理論及實(shí)務(wù)對(duì)接的“無(wú)效”概念正式登場(chǎng)。盡管在目前的行政法律規(guī)范體系中，還存在大量外延寬泛的“無(wú)效”用語(yǔ)（如《行政處罰法》第3條第2款有關(guān)“沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的行政處罰無(wú)效”的規(guī)定），但該法對(duì)“無(wú)效”內(nèi)涵的重新厘定卻具有里程碑式的意義，體現(xiàn)出對(duì)違背底線倫理的行政行為的有效監(jiān)督。其次，該法第70條將不屬于重大且明顯違法的六種一般情形列為可撤銷的對(duì)象，進(jìn)而使這些已經(jīng)生效的行政行為效力歸于消滅。最后，該法第74條將“程序輕微違法但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的”行政行為歸為確認(rèn)違法判決之列，進(jìn)而使這些輕微違法的行政行為效力繼續(xù)維系。②當(dāng)然，從立法技術(shù)的精湛和效力評(píng)價(jià)的科學(xué)角度上看，行政行為程序輕微違法經(jīng)由補(bǔ)正而繼續(xù)維系效力更為妥當(dāng)。雖然程序合法是行政行為有效的一般要件之一，但世界各國(guó)大多對(duì)程序違法尤其是程序輕微違法均持較為寬容的態(tài)度，即這一瑕疵經(jīng)補(bǔ)正之后并不影響行政行為取得實(shí)質(zhì)效力。德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第45條就是關(guān)于行政行為經(jīng)由補(bǔ)正而有效的典型立法例。在我國(guó)行政立法史上，已經(jīng)被廢止的《行政復(fù)議條例》（1991年1月1日起施行）第42條有關(guān)“具體行政行為有程序上不足的，決定被申請(qǐng)人補(bǔ)正”的規(guī)定似更為可取。行政行為效力三維形態(tài)的形成，標(biāo)志著我國(guó)行政行為效力理論的日臻成熟，對(duì)于行政相對(duì)人合法權(quán)益的切實(shí)維護(hù)、依法行政理念的落實(shí)和行政效率的提高都具有深遠(yuǎn)的意義。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2016）01-0002-08

章志遠(yuǎn)，華東政法大學(xué)教授、博士研究生導(dǎo)師。

*本文系中國(guó)法學(xué)會(huì)2015年度部級(jí)法學(xué)研究重點(diǎn)項(xiàng)目“新《行政訴訟法》實(shí)施對(duì)行政法制的挑戰(zhàn)與回應(yīng)”（項(xiàng)目編號(hào)：CLS（2015）b08）、華東政法大學(xué)2015年度內(nèi)涵建設(shè)項(xiàng)目及教育部“新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計(jì)劃”項(xiàng)目（項(xiàng)目編號(hào)：NCET-13-0924）的階段性成果。