黃　锫

（同濟大學法學院，上海200092）

“以罰代管”行政執(zhí)法方式生成的制度機理研究*
——以公路貨運“治超”執(zhí)法領域為基點的社科法學分析

黃锫

（同濟大學法學院，上海200092）

“以罰代管”中的復式法律行為結構是責令改正不作為與行政罰款作為之間的榫卯。“違法過?！毕仑熈罡恼鳛榈母甙褐贫瘸杀九c義務缺位下責令改正不作為的低廉制度成本共同促使執(zhí)法者選擇后者。分稅制下地方財政收入的相對窘迫、行政分包制下地方公共事務的承包責任、“晉升錦標賽”制下地方行政官員對G D P增長的注意力聚焦等約束條件決定了罰款收入成為執(zhí)法經費的主要來源，同時罰款行為也能作為執(zhí)法者發(fā)出的合作信號，這些制度收益誘導執(zhí)法者選擇罰款的作為?！耙粤P代管”作為一種執(zhí)法的博弈均衡狀態(tài)，其中形成的權利（權力）義務結構與成文法律規(guī)范明定的權利（權力）義務結構發(fā)生錯位，在極端情況下會迫使違法者通過“身體維權”的方式尋求救濟。

以罰代管；行政執(zhí)法；執(zhí)法方式；制度機理

一、問題的引出

在我國行政執(zhí)法實踐中，“以罰代管”的現(xiàn)象普遍存在，其是指行政執(zhí)法者收取行政違法者的罰款后放任行政違法者繼續(xù)實施違法行為而不予糾正的特殊行政執(zhí)法方式。①關于行政執(zhí)法的概念界定，參見劉平：《行政執(zhí)法原理與技巧》，上海人民出版社2015年版，第3-4頁。其中關于行政執(zhí)法的廣義概念狹義概念之爭，參見姜明安主編：《行政執(zhí)法研究》，北京大學出版社2004年版，第6頁。“以罰代管”的極端形式是“罰款月票/年票”的出現(xiàn)，即執(zhí)法者要求違法者繳納特定數(shù)額罰款，并在一定期限內（一個月或一年）對違法者實施的相同違法行為不予處罰，放任此種違法行為的發(fā)生。于此，執(zhí)法者做出行政罰款決定并收繳罰款的“罰”被認為代替了要求違法者糾正自身違法行為的“管”。出現(xiàn)“以罰代管”的典型執(zhí)法領域是公路貨運治理超載執(zhí)法（以下簡稱：“治超”執(zhí)法），在該領域中長期存在著執(zhí)法者（包括公路執(zhí)法人員、道路運輸執(zhí)法人員、道路交通安全執(zhí)法人員等）收取超限/超載貨車車主罰款后，默許貨車車主繼續(xù)實施超限/超載行為的行政執(zhí)法方式。在接連發(fā)生的河南省永城縣貨車司機劉溫麗服毒自殺案（以下簡稱：劉溫麗案）②劉溫麗案的具體案情詳見《要多少條命才能換來路政清風？》，《新民周刊》2013年12月12日；《永城徹查女車主遭罰服毒》，《新京報》2013年12月2日。下文關于劉溫麗案的細節(jié)如無特別說明，均來源于這兩篇報道。和河南省民權縣貨車司機張高興夫妻服毒自殺案（以下簡稱：張高興案）③張高興案的具體案情詳見《河南超載貨車司機服毒自殺前的59天：曾偷拍超限站執(zhí)法》，http://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_1282319。下文關于張高興案的細節(jié)如無特別說明，均來源于這篇報道。中，都能發(fā)現(xiàn)“以罰代管”的行政執(zhí)法方式在其中隱隱出現(xiàn)。

“以罰代管”是一種常態(tài)化存在的隱性行政執(zhí)法方式，它沒有得到任何成文法的支持，相反，它是被成文法上的有關規(guī)定明確禁止的。然而身處執(zhí)法過程中的各方主體卻都對此心照不宣，并循其軌跡而行為。在這一意義上，“以罰代管”是執(zhí)法者與違法者之間所形成的尤金·埃里希（Eugen Ehrlich）意義上的“活的法律”。④參見[德]托馬斯·萊賽爾：《法社會學導論》，高旭軍等譯，上海人民出版社2014年版，第68頁。如果將以罰代管執(zhí)法方式的出現(xiàn)歸結為執(zhí)法者的貪婪成性、權力尋租或者法治素質低下，即使不完全錯誤，也忽略了其中最主要的問題。誠如某學者所言，法律制度的存在應視為在某些相對穩(wěn)定的約束條件下人們面對常規(guī)性社會問題的比較經濟化的回應。⑤蘇力：《也許正在發(fā)生：轉型中國的法學》，法律出版社2004年版，第235-236頁?！盎畹姆伞睂嵸|上是人們穩(wěn)定行為模式的常態(tài)化存在，依此推之，“以罰代管”的長期存在應視為執(zhí)法者在特定制度約束條件下為完成執(zhí)法任務所做出的經濟性選擇。簡單地將執(zhí)法者道德品質與法律素養(yǎng)的缺陷放大成為主因，不但無法使人明了這一執(zhí)法方式出現(xiàn)的真實理由，而且也無助于提出解決問題的有效途徑。因此，筆者于本文將以公路貨運“治超”執(zhí)法領域為分析基點，運用必要的社科法學方法，分析“以罰代管”執(zhí)法方式產生的制度機理，挖掘問題存在的真正緣由，以便為提出切合實際的問題解決方案提供理論基礎。

二、“以罰代管”中的復式法律行為結構

“以罰代管”只是對特定行政執(zhí)法方式的口語化表達，它體現(xiàn)了實踐理性對行政執(zhí)法現(xiàn)象的提煉，以此便于日常交流中的信息溝通與傳播。然而要真正理清這種執(zhí)法方式產生的制度機理，則必須深入到它的內部，辨明其中存在的法律行為結構。就法理而言，行政執(zhí)法的主要目的在于恢復與維護被破壞的理想法秩序，這種理想法秩序是主權國家通過成文法律規(guī)范建構的應然行為規(guī)則集，違法者正是由于實施了有悖于這種理想法秩序的行為而遭受執(zhí)法上的負面評價。在這一意義上，“以罰代管”中的“管”是指恢復被違法者破壞的理想法秩序，即要求違法者糾正其已經或正在實施的違法行為，返回違法行為發(fā)生前的法秩序狀態(tài)。與此相對應，執(zhí)法者實施的行政處罰是對違法者進行的額外懲處，而并非要求返回到違法行為發(fā)生之前的秩序狀態(tài)中?！傲P”的目的不是為了恢復被破壞的理想法秩序，而是通過這種額外懲罰對存量違法者及潛在違法者施加心理威懾，產生“殺雞儆猴”的心理效應，進而預防違法行為的再出現(xiàn)，維護理想法秩序的存續(xù)?？梢?，“管”的制度面向是朝后的，即面向違法者已經實施的違法行為，“罰”的制度面向則是朝前的，即面向違法者可能實施的違法行為。

基于此，可以梳理出“以罰代管”中存在的復式法律行為結構：一層是行政命令行為，具體表現(xiàn)為對違法者實施的“責令改正”；⑥我國行政法學界對責令改正的法律定性有著激烈的爭論，相關學說包括行政處罰說、行政強制措施說、行政命令說、處罰附隨義務說、性質區(qū)分說、獨立行為說等。參見藤祥志：《“責令改正”的獨立性原理探討》，載胡建淼主編：《公法研究》（2010年第八輯），浙江大學出版社2010年版。筆者認為責令改正屬于行政命令行為的一種類型，具有獨立法律屬性。另一層是行政處罰行為，具體表現(xiàn)為對違法者實施的“行政罰款”。在這種復式法律行為結構中，責令改正屬于“管”的范疇，核心目的在于“恢復”——返回理想的法秩序；行政罰款則屬于“罰”的范疇，核心目的在于“威懾”——預防違法行為的再發(fā)生。由此可以進一步推出以下論點：“以罰代管”嚴格而言應該是指“已罰不管”，它的真正法律內涵在于以行政罰款作為與責令改正不作為之間的榫卯。

對于責令改正不作為的法律內涵還應進一步分析。從行政法理論角度而言，執(zhí)法者在執(zhí)法過程中實施的多數(shù)行政行為都屬于“意思行政行為”，⑦胡建淼：《行政法學（第二版）》，法律出版社2003年版，第207頁。即執(zhí)法者依法做出對違法者權利義務進行處分的意思表示后，該行政行為就宣告成立，并期待違法者的主動履行。當違法者不主動履行時，就需要執(zhí)法者通過“實力行政行為”予以強制實現(xiàn)。責令改正也屬于意思行政行為的一種，只要執(zhí)法者通過法定程序表達了法定的意思表示（常以格式化的法律文書形式作為載體，如責令改正通知書），那么責令改正就已在法律上宣告成立。不過，責令改正的意思表示內容在理論特質上與行政處罰不同，它并沒有對違法者創(chuàng)設新義務，只是對違法者所應盡的第一性法律義務的重新聲明和主張。從社科法學的視角觀察，這實際上是要求違法者內化其違法行為所產生的負外部性，⑧外部性（Externality）是法律經濟分析中常用的一個概念，源于經濟學的術語，也被稱為溢出效應（Spillover Effect），是指社會主體的行為對其他主體產生的影響。此類影響分為正面影響與負面影響，因此外部性也分為正外部性與負外部性，如在自家花園種植花草使路過的行人感覺賞心悅目就是正外部性的體現(xiàn)，工廠排污對周圍環(huán)境造成損害就是負外部性的體現(xiàn)。外部性的內化（internalize the externalities）是指，將因自身行為導致他人承擔的成本或享有的收益轉化為自身承擔的成本或者享有的收益，外部性的內化可以通過制度設計的方式予以實現(xiàn)。筆者于本文中將會反復使用這一概念。從而恢復理想法秩序，并達到穩(wěn)定社會合作秩序中他者規(guī)范性預期（normative expectations）的目的。⑨陸宇峰：《盧曼的“自創(chuàng)生”系統(tǒng)論法學》，載高鴻鈞、趙曉力主編：《新編西方法律思想史》，清華大學出版社2015年版，第325-326頁。在執(zhí)法者做出責令改正的意思表示后，如果違法者不主動糾正其違法行為，那么執(zhí)法者就應當采取必要的實力行為（如行政強制執(zhí)行）迫使其改正違法行為。由此，責令改正不作為事實上又可以進一步區(qū)分為責令改正意思表示的不作為與之后實力行政行為的不作為兩種情形。如在公路貨運“治超”執(zhí)法中，責令改正不作為既可以表現(xiàn)為“治超”執(zhí)法者沒有開具責令改正通知書（意思表示不作為），也可以表現(xiàn)為開具責令改正通知書后并沒有實際要求超限/超載違法者糾正違法行為（實力行為不作為）。

由此可見，“以罰代管”中的復式法律行為結構中包含了行政罰款的作為和責令改正的不作為，其中根據(jù)責令改正不作為又可以進一步區(qū)分為意思表示不作為與實力行為不作為兩種情形。分清“以罰代管”中的這種復式法律行為結構是探索催生這種特殊行政執(zhí)法方式的制度機理的基礎。基于此，以下筆者將從制度成本與制度收益兩個角度分別探討執(zhí)法者為何會實施責令改正的不作為以及為何會選擇行政罰款的作為（包括收取罰款月票/年票）。

三、責令改正的制度成本：為何不“管”

制度成本（institution costs）的核心含義在于不同約束條件下社會主體參與某項制度運行所需要耗費的成本。⑩張五常認為社會制度運行所需要的成本支出范圍極廣，許多非市場交易領域中也同樣存在這些費用，科斯所謂的交易費用（transaction costs）概念容易誤導，因此他用制度費用的概念取代了交易費用的概念。參見張五常：《經濟解釋卷二收入與成本：供應的行為（上篇）》，中信出版社2011年版，第228頁。制度成本的高低會對執(zhí)法者執(zhí)法方式的選擇起到決定性作用，責令改正不作為的出現(xiàn)就源于特定約束條件下執(zhí)法者對不同執(zhí)法策略所產生的制度成本的權衡與考量。為了理解責令改正的制度成本高低，筆者區(qū)分出責令改正作為與責令改正不作為兩種執(zhí)法策略，分別考查它們產生的制度成本。

（一）“違法過?！敝仑熈罡恼鳛榈母甙褐贫瘸杀?/p>

行政執(zhí)法的制度成本包括直接執(zhí)法成本和間接執(zhí)法成本。前者在加里·貝克爾（Gary Becker）的最優(yōu)執(zhí)法理論中被界定為執(zhí)法過程中執(zhí)法者消耗的無形成本（如工作時間、人員精力等）與有形成本（如執(zhí)法設備）的總和，①Gary Becker,Crime and Punishment:An Economic Approach,76 Journal of Political Economy 169（1968）.它是取得執(zhí)法成效的必要支出。后者在戴治勇的選擇性執(zhí)法理論中被界定為當作為執(zhí)法依據(jù)的法律本身因社會情勢變化而不合時宜時，嚴格執(zhí)法所導致的社會福利損失。②戴志勇：《選擇性執(zhí)法》，《法學研究》2008年第4期。執(zhí)法者面對違法行為在決定是否實施責令改正時，會受到這兩種執(zhí)法成本支出之和高低的影響，并且實施責令改正作為的意愿通常與這兩種成本之和成反比，即兩種執(zhí)法成本之和越高，執(zhí)法者實施責令改正作為的意愿就越低。

特別是在“違法過?！钡沫h(huán)境中，責令改正作為時產生的制度成本會急劇升高，最終成為執(zhí)法者不能承受之重?！斑`法過剩”是指在“由法律規(guī)則組成的法律體系中，被違反的法律規(guī)則占的比例過大，以及在適法主體上，違法的人數(shù)占適法總人數(shù)的比重過大”。③王波在研究工商行政執(zhí)法中法律的科層耗散問題時提出了“違法過?！钡默F(xiàn)象，他是從工作認知與日常經驗中歸納出這一現(xiàn)象的。參見王波：《執(zhí)法過程的性質：法律在一個城市工商所的現(xiàn)實運作》，法律出版社2011年版，第56-60頁?！斑`法過剩”體現(xiàn)了成文法律規(guī)范所確立的理想法秩序被大多數(shù)人不認可，人們的普遍行為模式與成文法律規(guī)范所主張的行為模式相異，這一現(xiàn)象在現(xiàn)代國家通過管制性行政法規(guī)范制造秩序時體現(xiàn)得尤為明顯。

具體而言，由技術行政官僚作為立法主體制定的管制性行政法規(guī)范基于高度專業(yè)性知識劃定了社會各領域內的諸多行為規(guī)則，特別是以細致入微的行政技術標準劃定了社會主體行為合法與違法之間的剛性界限，當社會主體的行為突破行政技術標準劃定的界限時就推定發(fā)生違法行為。④有學者從法教義學的視角詳細論證了行政技術標準屬于法律規(guī)范并對相對人具有約束力。參見宋華琳：《論技術標準的法律性質：從行政法規(guī)范體系角度的定位》，《行政法學研究》2008年第3期。不過，由于立法者有限理性的制約，⑤[美]赫伯特·西蒙：《有限理性》，載約翰·伊特韋爾等編：《新帕爾格雷夫經濟學大辭典（第1卷）》，孫鴻敞譯，經濟科學出版社1996年版，第289-291頁。不完備法律總是常態(tài)。⑥[德]卡塔琳娜·皮斯托、許成鋼：《不完備法律：一種概念性分析框架及其在金融市場監(jiān)管發(fā)展中的應用》，載吳敬璉主編：《比較》（2002年第3期），中信出版社2002年版。即使有技術行政官僚的輔佐，立法者所設定的行政技術標準也不一定能夠恰如其分地劃定違法行為的邊界。何況就算假設在立法當時已經找到了劃界的最佳位置，社會環(huán)境條件的流動性特征也可能使其變成“刻舟求劍”。成文法穩(wěn)定性的特質極端化顯現(xiàn)為行政技術標準中的數(shù)字符號，這就意味著管制性行政法規(guī)范所確立的行政技術標準隨著時間維度的延伸會偏離應然意義上的最優(yōu)點，或過高過低、或過寬過窄。同時，作為深深“鑲嵌”在社會中的執(zhí)法對象，當其所受到的社會制度約束條件發(fā)生變化時，利益權衡結構和與之對應行為模式的函數(shù)也會隨之發(fā)生變化，以適應新的社會制度環(huán)境，這意味著執(zhí)法對象的行為模式也并非呈現(xiàn)直線型。兩相作用之下，執(zhí)法對象常態(tài)化的行為模式與僵化的行政技術標準之間就會存在偏離的趨勢，當這種偏離的幅度過大又難以回擺時，違法行為會在社會中普遍存在，“違法過?！钡默F(xiàn)象就會出現(xiàn)。

“違法過剩”意味著行政技術標準的僵化已經導致自身的合法性危機，以至于與之相悖的行為模式已經被執(zhí)法對象普遍認可并遵循實施，獲得了社會心理學意義上的集體認同。如在公路貨運領域中，交通運輸?shù)墓苤菩孕姓ㄒ?guī)范設定了運輸車輛荷載每軸承10噸、最高55噸的行政技術標準。但是隨著車輛荷載技術的提高、公路路面質量的改進、社會經濟總量的增長，這一行政技術標準已經日益顯得的僵化。⑦我國公路貨運車輛載重的行政技術標準是參照國外發(fā)達國家標準制定的，但是制定者在制定該行政技術標準時忽視了發(fā)達國家的社會重載運輸需求主要由鐵路、航空等方式滿足，公路貨運車輛只承擔高時效、小批量的貨物運輸服務這一狀況。我國公路貨運承載了大量的重載需求，有學者通過研究指出，從我國的實際出發(fā)，現(xiàn)行公路貨運車輛的“限值”偏低。參見杭文：《公路貨運車輛載重規(guī)制策略研究》，東南大學載用工具運用工程專業(yè)2006年博士學位論文，第48頁。特別是在轉型社會經濟環(huán)境下物流成本畸高，貨運公司（包括作為個體戶的貨車車主）如果嚴格按照行政技術標準合法運輸幾乎毫無收益，甚至要貼錢運營。無論是在劉溫麗案中還是張高興案中，從新聞報道中都可以看到貨車車主們反復強調如果按照成文法律規(guī)則設定的技術標準運輸貨物，那么賺取的運費根本無法彌補運輸成本，更不用說盈利。在這種情形下，為了生存，違反行政技術標準的超限/超載運輸行為必然普遍存在?！斑`法過剩”現(xiàn)象彰顯了管制性行政法規(guī)范設定的行政技術標準的不合時宜與失敗。

“違法過?！睂?zhí)法者推入了尷尬的境地：一方面理想世界中的行政法治原則要求執(zhí)法者應當嚴格執(zhí)法，及時履行自身的行政職責，對于每一例違法行為都應予以責令改正，恢復理想的法秩序；另一方面真實世界中的執(zhí)法者卻發(fā)現(xiàn)，如果對于所有的違法行為都責令違法者改正其違法行為，實行每案必責令改正，那么制度成本將高得難以承受，無論是直接執(zhí)法成本抑或間接執(zhí)法成本都將急劇增長。

第一，直接執(zhí)法成本的增長。在“違法過剩”的狀態(tài)下，簡單的數(shù)學乘式就能推導出隨著違法數(shù)量的增加，相應的直接執(zhí)法成本必然隨之增加?！斑`法過剩”狀態(tài)下違法行為的絕對數(shù)量很高，甚至趨于全員違法（如幾乎沒有公路貨運車輛不超限/超載），加上考慮到隨著時間的推移，違法行為會不斷涌現(xiàn)，則執(zhí)法者在責令改正時需要支出的直接執(zhí)法成本將趨于無窮大。另外還需注意的是，在“違法過?！睜顟B(tài)下，對違法行為正當性的集體認同感會導致違法者自我矯正違法行為的難度增加，因為社會心理學的研究表明，當人們對自身行為正當性的認同感越強時，維持同類行為的動力就越強。這意味著在執(zhí)法過程中違法者對于執(zhí)法的抵觸會更加強烈，執(zhí)法者責令單個違法行為改正所需要支付的直接執(zhí)法成本將會增加，從而總體的直接執(zhí)法成本也會隨之上升。

第二，間接執(zhí)法成本的增長。同樣，在“違法過?！钡臓顟B(tài)中，如果責令所有違法者都糾正違法行為（如要求所有公路貨運車主都糾正超限/超載行為），其影響覆蓋面將會很廣，利益的牽扯程度也會很深，引發(fā)的行業(yè)震蕩可能會非常強烈，甚至引起執(zhí)法對象的集體抗爭。這種集體抗爭會通過我國行政系統(tǒng)中或明或暗存在的“群體性事件一票否決制”對地方政府官員產生極大壓力，并通過行政系統(tǒng)內部的科層體系逐層往下傳導，最終達至執(zhí)法者個體。這種制度成本對于作為個體的執(zhí)法者來說會顯得更加難以承受，因為直接執(zhí)法成本畢竟主要由作為抽象執(zhí)法主體的行政執(zhí)法機關的財政預算予以支付，而通過科層體系傳導下來的間接執(zhí)法成本則會由執(zhí)法者個人承擔（如被扣發(fā)獎金福利、免職、撤職等），形成“切膚之痛”。這種“切膚之痛”會使執(zhí)法者產生心理上的放大效應（即使在成本數(shù)量的絕對值上會少于直接執(zhí)法成本，在其心理上的重要性排序上也會截然相反），并成為決定執(zhí)法者執(zhí)法策略選擇的主要約束條件。

由此，責令改正作為所導致的直接執(zhí)法成本和間接執(zhí)法成本在“違法過?！钡臓顟B(tài)中將呈現(xiàn)不斷增長的態(tài)勢，最終使執(zhí)法者難以承受。

（二）義務缺位之下責令改正不作為的低廉制度成本

雖然在“違法過?！钡臓顟B(tài)中，責令改正作為所導致的制度成本會很高，但是如果責令改正不作為所產生的制度成本更高，那么權衡利弊之下執(zhí)法者仍然有選擇責令改正作為的可能性。因此，還須對執(zhí)法者責令改正不作為所導致的制度成本進行考察?；诠坟涍\“治超”執(zhí)法領域的研究可以發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)有的法律制度框架下，這種制度成本頗為低廉，低廉的制度成本根源于實現(xiàn)執(zhí)法者責令改正不作為時所應承擔的第二性法律義務的弱可能性。

法理上而言，執(zhí)法是為了恢復與維系理想法秩序的存在，這意味著執(zhí)法本身不能成為破壞理想法秩序的因素，執(zhí)法的合法性應該被蘊含在理想法秩序之內。換言之，現(xiàn)代國家成文法體系所確立的理想法秩序中也蘊含了理想的執(zhí)法秩序，包含了對執(zhí)法本身合法性的必然要求，這種要求形成了執(zhí)法者所應遵循的第一性法律義務（在行政執(zhí)法中表現(xiàn)為執(zhí)法者的法定行政職責）。當執(zhí)法者違反了第一性法律義務時，就會隨之產生第二性法律義務（在行政執(zhí)法中表現(xiàn)為執(zhí)法者違法執(zhí)法時應承擔的法律責任）。⑧第一性法律義務與第二性法律義務的區(qū)分，參見張文顯：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社2001年版，第122-123頁。與普通社會主體承擔的第一性法律義務不同，且與上述意思行政行為和實力行政行為的區(qū)分相對應，執(zhí)法者的第一性法律義務中存在著一種特殊雙層結構：意思表示義務與強制實施義務。前者指執(zhí)法者面對違法行為時做出意思表示（內容是要求違法者糾正違法行為、要求違法者接受懲罰等）的義務。后者指當違法者不主動配合實現(xiàn)執(zhí)法者的意思表示內容時，執(zhí)法者通過強制手段迫使違法者配合的義務。只有當違法者完整履行了由意思表示義務與強制實施義務所構成的雙層第一性法律義務時，才不會引發(fā)其應承擔的第二性法律義務的產生。筆者于如正后文中將要論述到的，這種特殊的雙層義務結構為執(zhí)法者在行政救濟程序中逃避義務承擔提供了“掩體”。

執(zhí)法者的第二性法律義務是對執(zhí)法者自身的有力制度制約，通過第二性法律義務的制約，一方面可以矯正違法執(zhí)法，恢復理想的執(zhí)法秩序，另一方面也可以通過對執(zhí)法者的責任追究產生威懾，預防違法執(zhí)法的再出現(xiàn)。因而執(zhí)法者的第二性法律義務機制是恢復理想執(zhí)法秩序與維系執(zhí)法合法性的重要保障，也就是執(zhí)法者在違法執(zhí)法時所應承擔的制度成本，這一制度成本的高低將對執(zhí)法者的行為策略產生直接的重要影響。然而，從目前對于責令改正不作為救濟的可能性看來，這種制度成本并不高，主要原因在于以下兩個方面。

第一，啟動法定救濟途徑的難題。依據(jù)行政不作為的一般原理，當執(zhí)法者沒有履行自身的第一性法律義務時，利害關系人可以通過行政復議、行政訴訟等法定救濟途徑督促其履行，使其承擔相應的制度成本。然而這種理想的法治圖景很難在現(xiàn)實中順利實現(xiàn)，在實際的行政執(zhí)法中，僅僅是啟動法定的救濟途徑就已經步履維艱。啟動法定救濟途徑的困難主要來自于利害關系人的非特定化及正外部性難以內化問題。

具體而言，行政違法行為的顯著特征是對管制性行政法規(guī)范所確立的理想法秩序的侵害，其中可以區(qū)分出有特定受侵害人的違法行為（如治安違法行為中的毆打他人）和無特定受侵害人的違法行為（如超限/超載運輸行為）兩種類型，前者包含了對特定社會主體的侵害和對理想法秩序的侵害，后者則僅包含對理想法秩序的侵害。⑨有學者將這兩種違法行為所歸屬的法律分別稱為反私害法與反公害法。參見李波：《公共執(zhí)法與私人執(zhí)法的比較經濟研究》，北京大學出版社2008年版，第2-3頁。如前所述，從法理上而言，行政執(zhí)法存在的主要目的在于恢復和維護被行政違法行為破壞的理想法秩序，而非對特定受侵害人的權益進行救濟，后者的權益一般是通過民事訴訟的司法途徑予以救濟的。理想法秩序的存在就意味著現(xiàn)代社會中公共利益的實現(xiàn)，行政機關也就成為公共利益的代表，通過執(zhí)法代表公益對行政違法行為進行懲處。但是，公共利益的公共性事實上意味著利益享有主體的廣泛與模糊，利益的權屬主體并不明確，同時，“代表”也就意味著行政機關并非公共利益的真正享有主體。一旦“代表”本身通過行政作為或行政不作為的方式侵害了公共利益，那么又有誰作為利害關系人再來代表公共利益呢？

特別是當執(zhí)法者通過行政不作為的形式侵害公共利益時，這一問題就更為突出。執(zhí)法者對違法行為的放任自流意味著公共利益失去了代表主體，雖然在有特定受侵害人的違法行為中，受侵害人可能會出于利己的動機迫使執(zhí)法者承擔第二性法律義務（如治安違法行為中的受毆打者起訴公安機關的不作為），此時理想法秩序的恢復是受侵害人利己行為的正外部性體現(xiàn)，但是在無特定受侵害人的違法行為中，當執(zhí)法者行政不作為時（如執(zhí)法者沒有責令超限/超載貨運司機改正違法行為），就難以找到特定的利害關系人啟動法定救濟途徑，公共利益享有主體的廣泛與模糊使得公益損害的承受主體也被“攤薄”至難覓其蹤。其實，即使假設能確定利害關系人，啟動法定救濟途徑的可能性也不高，因為作為“公共”中一份子的任何單體意欲啟動法定救濟途徑時都會發(fā)現(xiàn)，在自身需要承擔啟動法定救濟途徑所有成本（如訴訟費、個人的時間和精力等）的同時，通過法律救濟可能產生的正外部性（理想法秩序的恢復）不能被自身內化，這就無法為啟動法定救濟途徑提供激勵。

第二，證據(jù)的難題。即使有利害關系人對執(zhí)法者怠于執(zhí)法的責令改正不作為啟動了法定行政救濟程序（如提起行政訴訟），實現(xiàn)執(zhí)法者第二性法律義務的可能性也不高，其原因有以下兩個方面。其一，在責令改正不作為的法定行政救濟程序中，原告無法繞開證據(jù)獲取的難題，這種證據(jù)獲取的難題在面對具有動態(tài)違法信息違法行為的責令改正不作為中更為突出。⑩靜態(tài)違法信息指違法行為的結果會以物理形態(tài)凝固，從而具有被第三方主體辨識的強可能性，典型如添加有害食品添加劑的行為會將違法信息固化于產出的食品中；動態(tài)違法信息指違法行為的結果不會以物理形態(tài)凝固，而是隨著行為的結束而消滅，典型如超載運輸在違法行為結束后不會留下可供查詢的固化違法信息。參見黃锫：《執(zhí)法過程中陷阱取證的異化問題研究——社科法學視角的再思考》，《法學》2015年第7期。典型的，如針對超限/超載運輸責令改正不作為的行政訴訟中，超限/超載運輸所產生的違法信息是動態(tài)的，在行政救濟程序開始時違法行為必然已經結束，所產生的違法信息也已經消散。除了執(zhí)法者在執(zhí)法時有可能將這些違法信息固定——如讓違法者簽署承認超限/超載的法律文書——第三方主體很難有機會予以掌握。當執(zhí)法者責令改正不作為時，由于它壟斷了違法者超限/超載運輸?shù)倪`法信息，第三方主體幾乎不可能獲取證據(jù)證明其責令改正的不作為。其二，雖然根據(jù)我國《行政訴訟法》第三十四條及最高人民法院《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第一條的規(guī)定，在行政訴訟中對于被訴責令改正不作為的舉證責任歸于被告，但是由于上述執(zhí)法者承擔的特殊雙層法律義務結構（意思表示義務與強制實施義務）的存在，執(zhí)法者可以通過意思表示義務的承擔來掩蓋強制實施義務的缺位，特別是涉及具有動態(tài)違法信息的行政訴訟案件中，原告在現(xiàn)有的行政訴訟證據(jù)規(guī)則下幾乎不具有推翻被告舉證的可能性。如在超限/超載違法行為的行政訴訟中，作為被告的執(zhí)法者只要能夠提供開具的責令改正通知書，就可以證明已經做出了責令改正的意思表示（即證明自己不存在“意思表示的不作為”），即使此時執(zhí)法者沒有履行強制違法者糾正違法行為的強制實施義務，在超限/超載違法行為所產生的動態(tài)違法信息已經消散的情形下，原告不可能提出相應的反證，依據(jù)行政訴訟證據(jù)規(guī)則中通常適用的明顯優(yōu)勢證明標準，①沈志先主編：《行政證據(jù)規(guī)則應用》，法律出版社2012年版，第299頁。原告勝訴的幾率微乎其微。②即使對于具有靜態(tài)違法信息的違法行為的責令改正不作為訴訟，其原告的救濟成功率也不會高。依據(jù)學者的研究，就算將原告撤訴的案件也視為原告勝訴，我國行政訴訟案件總體上原告的勝訴率最高也不會超過30%。參見汪慶華：《政治中的司法：中國行政訴訟的法律社會學考察》，清華大學出版社2011年版，第52-55頁。

綜上所述，執(zhí)法者在責令改正不作為時可能承擔的制度成本并不高，責令改正作為（特別是在剛性行政技術標準僵化所導致的違法過剩時）的制度成本卻很高。雖然制度成本難以量化進行基數(shù)度量（cardinal measure），但正如張五常所言，進行序數(shù)度量（ordinal measure）就已經足夠。③基數(shù)度量是指使用可以相加的數(shù)字（如1、2、3）進行相互間的比較，序數(shù)度量是指使用排序的數(shù)字（如第一、第二、第三）進行相互間的比較。如人們可以說甲比乙長得更清秀，這就是序數(shù)度量，因為人們無法明確甲比乙到底清秀多少。張五常指出，制度成本（他使用的表述是“制度費用”）是無法用基數(shù)予以衡量的，但是對于人們行為的經濟解釋而言，運用序數(shù)進行比較就已足夠。參見張五常：《經濟解釋卷一科學說需求》，中信出版社2010年版，第115-120頁。在責令改正作為與不作為的選項之間，執(zhí)法者訴諸社會主體“共有知識”（common knowledge）的序數(shù)度量足以促使其選擇責令改正的不作為。④吳元元：《信息能力與壓力型立法》，《中國社會科學》2010年第1期。

四、行政罰款的制度收益：為何要“罰”

如果上述論證徑路是有解釋力的——責令改正作為的高昂制度成本與不作為的低廉制度成本之比促使執(zhí)法者選擇后者，那么行政罰款同樣也會引發(fā)類似的制度成本，為何執(zhí)法者并沒有選擇行政罰款的不作為？或者更確切的疑問是，為何執(zhí)法者選擇了罰款月票/年票此類參雜了行政罰款作為與不作為混合形態(tài)的特殊執(zhí)法方式？筆者認為，答案來自于行政罰款可以產生的制度收益，這些制度收益是激勵執(zhí)法者實施行政罰款的源動力，對此，可以從以下幾個方面進行分析。

（一）罰款作為執(zhí)法經費的主要來源

行政執(zhí)法并非“免費的午餐”，必須由執(zhí)法經費予以保障。從理論角度而言，執(zhí)法經費應當由政府公共財政予以提供。這是因為行政執(zhí)法所意欲維系的理想法秩序實質上是一種典型的公共品（Public Goods），它具有非競爭性和非排他性兩種特質，其產生的正外部性很難通過私人收費的方式被內化，所以私人難有動力提供行政執(zhí)法服務，只能由公權力通過稅收形成的公共財政支出提供執(zhí)法服務，因此現(xiàn)代國家也普遍將執(zhí)法作為公權力的組成部分，通過政府公共財政來保障執(zhí)法經費的供給。執(zhí)法者由此被作為行政科層組織中的成員代表國家行使執(zhí)法的公權力，與普通公務員一樣領取固定薪酬，遵循法律程序履行執(zhí)法職責。

然而，行政科層體制注重恪守法律規(guī)則與程序的理性特征雖然降低了執(zhí)法權力的恣意，但也會導致形式主義的橫行，行政官僚體制給予執(zhí)法者固定薪酬的做法雖然保證了行政執(zhí)法的穩(wěn)定供給，但也使執(zhí)法者缺乏提供高質量執(zhí)法服務的激勵。因此從20世紀90年代開始在西方公共管理領域興起了“新公共管理運動”，旨在將企業(yè)的激勵機制引入行政科層體制中，通過績效評估為基礎的問責制來激發(fā)公共官員的工作積極性。⑤參見周黎安：《轉型中的地方政府：官員激勵與治理》，格致出版社、上海人民出版社2008年版，第47頁。類似做法在我國行政執(zhí)法機關內部也得到了廣泛應用，不過就其表現(xiàn)形式而言獨具特色，其主要內容是通過將罰款收入與執(zhí)法經費間接掛鉤，來激勵執(zhí)法者積極實施行政執(zhí)法行為。

具體而言，這種間接掛鉤是通過地方財政體制中的罰款收入隱性返還制度得以實現(xiàn)的。雖然從成文法角度看來，為了防止行政執(zhí)法機關通過罰款牟利，早在1996年全國人大制定的我國《行政處罰法》第四十六條和1997年國務院制定的《罰款決定與罰款收繳分離實施辦法》中就已經明確了“收支兩條線”的罰繳分離制度。在罰繳分離的顯性法律制度外觀中，執(zhí)法機關僅擁有做出罰款決定的權力，受處罰人繳納的罰款應直接上繳地方財政，并不進入執(zhí)法機關的賬戶，而執(zhí)法機關所需要的執(zhí)法經費則由地方財政撥付支持。這一行政法律制度的設計初衷在于通過罰款機關與收繳機關分離來防止執(zhí)法機關將罰款收入中飽私囊。然而，在制度實際運行過程中，地方財政卻會根據(jù)執(zhí)法機關上繳款項的一定比例進行返還，⑥參見王偉、丁云龍：《論行政執(zhí)法中的“分級尋租”與解決策略》，《公共管理學報》2011年第4期。作為執(zhí)法機關可使用的執(zhí)法經費。這意味著執(zhí)法機關上繳的罰款數(shù)額越多，按比例返還的執(zhí)法經費就越多，罰款的數(shù)額就通過這種隱性的財政返還制度與執(zhí)法機關的執(zhí)法經費間接掛鉤。執(zhí)法機關則進一步會通過內部的執(zhí)法績效考核機制將壓力轉嫁到個體執(zhí)法者身上，形成“罰款任務”。由此，也就可以理解為何“罰款月票/年票”一般都是正規(guī)的省級財政罰款發(fā)票，這意味著罰款實際上是進入了地方財政國庫中，并未給執(zhí)法機關帶來直接的經濟收入，只不過是通過按比例返還的財政分配方式間接流回執(zhí)法機關成為執(zhí)法經費，并進而引導了執(zhí)法者的行為策略選擇。

筆者認為，不能輕易將這種罰款收入的隱性返還視為制度設計的漏洞，如果放寬理論的視野，這一制度有著其存在的本土資源。

第一，自從1994年分稅制改革實施后，中央與地方的財政分權使得中央財政集中了主要的稅收收入，地方財政收入則銳減（比例大約為三七開），⑦參見周飛舟：《以利為利：財政關系與地方政府行為》，上海三聯(lián)書店2012年版，第50-64頁。這導致地方政府的財力較為羸弱。同時，學者的研究發(fā)現(xiàn)，我國在中央與地方政府之間始終存在著一種“行政發(fā)包制”的結構體系。⑧參見前注⑤，周黎安書，第54-72頁。關于“行政發(fā)包制”在我國當今政府治理中地位的理論最新進展，參見周黎安：《行政發(fā)包制》，《社會》2014年第6期。在“行政發(fā)包制”下，地方區(qū)域內的行政事務由中央統(tǒng)一“打包”給地方政府負責，地方政府對轄區(qū)內的公共服務統(tǒng)一承擔責任，地方公共服務所需的經費都由地方財政支出。這種財權與事權的不對稱導致地方政府的財政收入與財政支出比例嚴重失衡，地方政府依靠稅收獲取的財政收入遠不能匹配提供公共服務所需的財政支出。在這種收支不平衡的財政狀況下，地方財政資金在地方政府內各部門間的預算分配就呈現(xiàn)一個顯著的特征，即預算分配的資金并不能滿足政府各部門所有的開支需求。特別是對于具有罰款、沒收、收費等行政權力的執(zhí)法機關，地方財政對其的經費預算采取的是差額預算，即只負擔執(zhí)法機關的部分運行經費，差額部分需要由執(zhí)法機關通過罰款、沒收、收費等方式籌集。⑨在道路交通運輸執(zhí)法領域中，這種財政安排尤為明顯。公路維權人士王金伍在黑龍江某縣走訪時，該縣道路運輸管理站站長透露，該管理站40多人中只有19人由地方財政負擔工資支付，其余的執(zhí)法人員都需要依靠罰款收入來支付工資。該站所有的罰款收入由縣財政扣除40%后予以返還。該現(xiàn)象并非孤立，根據(jù)王金伍的調查，山西某市轄區(qū)交通局300余名人員中僅有8人左右享受地方財政撥款支付工資福利，其余人員的工資福利全靠下屬運政稽查隊的罰款支持。僅2012年該運政稽查隊就上交區(qū)財政1277萬元，交通局則獲得了財政撥款1040萬元，約占上交罰款總額的80%。參見《利益驅使“養(yǎng)魚執(zhí)法”是道路“三亂”根源》，《法制日報》2013年12月4日。同時，礙于顯性法律制度中收支兩條線的制度限制，在實踐中形成了地方財政按比例返還的隱性制度。這種財政返還的隱性制度使地方財政與執(zhí)法機關之間形成緊密的利益共同體，罰款成為執(zhí)法經費的主要來源。

第二，地方官員的晉升方式也促使罰款成為執(zhí)法經費的主要來源。周黎安提出的“晉升錦標賽”制度是對我國行政體系中地方官員職務晉升模式的一種有力的理論提煉。⑩參見周黎安：《中國地方官員的晉升錦標賽模式研究》，《經濟研究》2007年第7期。有學者從實證數(shù)據(jù)及制度規(guī)范的層面研究認為在省級行政區(qū)域內不存在這種“晉升競標賽”模式（李晟：《“地方法治競爭”的可能性關于晉升錦標賽理論的經驗反思與法理學分析》，《中外法學》2014年第5期），這一研究并未否認在省級以下地方官員間的“晉升錦標賽”模式。對于省級官員的晉升模式有學者的實證研究指出“同質性”（homophily)起到了十分重要的作用，同質性也就是所謂的“同鄉(xiāng)、同學、同事關系”。See Opper Sonja,Victor Nee,Stefan Brehm Homophily in the career mobility of China’s political elite.Social Science Research,54(2015),pp. 332-352.在這種“晉升錦標賽”中，人事權高度集中于上級政府，上級政府通過對轄區(qū)內平行下級政府間的相對績效考核來決定升遷人選，從而激發(fā)下級政府官員的工作積極性，并形成了轄區(qū)內不同地區(qū)間的激烈競爭。這種晉升體制中，相對績效考核的標準設定至關重要，這一標準是引導下級政府行為的指揮棒，直接決定了下級政府行為的策略選擇，形成了“指哪打哪”的軍事化指揮作用。目前這一標準一般都被設定為地區(qū)內的經濟增長速度（GDP增長速度），①參見吳元元：《雙重博弈結構中的激勵效應與運動式執(zhí)法：以法律經濟學為解釋視角》，《法商研究》2015年第1期。這樣的標準設定導致各級政府的所有行為選擇都會聚焦于提供可以促進經濟增長的公共服務（如招商引資），而忽略其他不能直接促進經濟增長的公共服務供給。②參見前注⑤，周黎安書，第114-116頁。行政執(zhí)法服務就屬于后者，它并不是直接促進地區(qū)經濟增長的因素，所以地方政府決定有限財政收入的分配時，不會將其作為財政收入的重點區(qū)域，而是傾向于讓執(zhí)法機關“自收自支”，通過給予罰款的權力來確保執(zhí)法經費的供給。

（二）罰款作為執(zhí)法者傳遞的合作信號

進一步分析，還可以挖掘出罰款行為更深層次的制度收益。埃里克·波斯納（Eric Posner）提出的信號傳遞博弈理論為此提供了有力的解釋工具，雖然這一理論是針對非法律合作秩序的形成所創(chuàng)立的，③[美]埃里克·波斯納：《法律與社會規(guī)范》，沈明譯，中國政法大學出版社2004年版，第6頁。但為理解成文法下合作秩序的維系提供了借鑒，據(jù)此可以更透徹地了解罰款對于執(zhí)法者的制度收益。

從信號傳遞博弈理論觀察，在一個“非魯濱遜的世界”中，個體之間的合作關系是社會存續(xù)的基礎條件。然而由于個體都壟斷著自身的信息，信息的溝通與交流需要成本的支出，因此個體之間的合作始終會受到囚徒困境的影響而難以成型。為了形成穩(wěn)定的社會合作秩序，使社會中的他者獲知自身的合作意愿，個體就會發(fā)出一些表明自身屬于合作者的信號。在這里，信號是指一些“成本高昂而且可觀察的行動”，④參見上注，埃里克·波斯納書，第32頁。其目的是為了傳遞自身屬于合作者的身份信息，從而形成與信號接受者之間的合作關系。不過，如果沒有刻意的選擇，那么何種行為可以成為信號是隨機的，將充滿不確定性。因此在一個穩(wěn)定的社會合作秩序形成前，會出現(xiàn)所謂的“規(guī)范創(chuàng)業(yè)者”將特定行為宣布為合作信號，⑤參見上注，埃里克·波斯納書，第45頁。當接受這種信號并愿意持續(xù)發(fā)出這種信號的個體不斷增多，社會規(guī)范及相應的社會合作秩序就隨之產生。

基于這一理論模型推導，國家其實就是一種“規(guī)范創(chuàng)業(yè)者”，它制定成文法的活動可視為創(chuàng)設了一系列信號，其收益來自于國家內部合作秩序的建立與維持。個體不但通過遵守成文法確立的行為規(guī)則形成社會合作秩序，而且也通過表現(xiàn)出守法的行為外觀來傳達自身作為可靠合作者的信號。這一點是容易理解的，因為根據(jù)生活的常識經驗就可以發(fā)現(xiàn)人們更傾向于和顯得遵紀守法的個體建立合作關系，而不愿意和公然違法亂紀的個體進行長期交往。執(zhí)法者也是“鑲嵌”在社會秩序中的一份子，同樣具有表達自身作為合作者參與到合作秩序中的需求。只不過與普通個體不同之處在于，執(zhí)法者主要是通過實施執(zhí)法行為來傳遞自身作為合作者的信號。⑥執(zhí)法者自身守法的行為也能傳遞作為合作者的信號，參見黃锫：《羞辱性法律懲罰的博弈分析——以深圳福田區(qū)警方示眾處理賣淫、嫖娼人員一案為研究樣本》，《法學評論》2008年第1期。執(zhí)法者信號傳遞的接受者包括以下兩部分。

其一，國家公權力場域中的其他權力主體。執(zhí)法者并非孤立的公權力實施者，而是處于各類國家公權力主體集合的場域中。它不但要受到來自執(zhí)法系統(tǒng)內部科層體系中上級的縱向影響，也會受到其他公權力系統(tǒng)（如政府內部其他行政系統(tǒng)、人大系統(tǒng)、司法系統(tǒng)、政協(xié)系統(tǒng)等）的橫向影響。執(zhí)法者與其科層上級之間的合作型構了本執(zhí)法系統(tǒng)，同時本執(zhí)法系統(tǒng)與其他公權力系統(tǒng)之間的合作凝煉成了國家公權力的場域。在這個國家公權力的場域中，執(zhí)法者的執(zhí)法活動是自身存在的基礎，該場域中的其他公權力系統(tǒng)也是因為執(zhí)法者所實施的執(zhí)法活動而承認其存在的價值。因此作為執(zhí)法活動的罰款行為就成為了執(zhí)法者彰顯自身存在意義的符號行為，⑦李琦：《作為符號形態(tài)與符號行為的法律：尋找另一種法理學的可能性》，《法律科學》2014年第4期。其一方面可以向科層上級傳遞自身通過履行職責表達的合作意愿，另一方面也是執(zhí)法者作為執(zhí)法系統(tǒng)的一份子向其他公權力系統(tǒng)傳遞執(zhí)法系統(tǒng)在履行職責的信息，從而證成執(zhí)法系統(tǒng)在國家公權力場域中存在的價值并維系與其他公權力系統(tǒng)的合作關系。

其二，社會關系中的其他主體。社會關系中的其他主體主要指違法者與守法者，執(zhí)法者與違法者、守法者之間表面上看似乎是單方面的強制關系，即執(zhí)法者通過單方強制的行政行為（如行政處罰）對違法者予以懲戒，并對潛在的違法者產生威懾使其成為守法者。但從反面思考，執(zhí)法者對違法行為的懲處實際上也就同時意味著對合法行為的不懲處，因為對合法行為進行處罰即使存在也絕不會是常態(tài)。換言之，執(zhí)法者與違法者、守法者之間存在一種特殊的合作關系：守法則不予處罰。事實上，這也是社會合作秩序得以建立與維系的基礎條件之一。據(jù)此可以發(fā)現(xiàn)，執(zhí)法者通過罰款行為可以傳遞一種極為隱晦的合作信號，這種信號表達了執(zhí)法者通過不處罰的方式與守法者建立合作關系的意愿。

由此可見，執(zhí)法者對違法者實施罰款還可以獲得兩方面的制度收益：向國家公權力場域中的其他權力主體發(fā)出合作信號以顯示自身存在的意義；向違法者（包括潛在的違法者）和守法者發(fā)出合作信號以促成合作秩序的存續(xù)。

當然，如果僅就傳遞合作信號這一點而言，責令改正也會具有同樣的功能。不過行政罰款之于責令改正具有比較優(yōu)勢，特別是對于以貨幣獲取為目的的商品交易型違法行為，罰款作為成本可以通過提高貨物售價納入交易價格，從而得以內化，違法者仍然可以獲取相應的收益（雖然可能有所減少）。責令改正則切斷了違法商品交易的可能性，違法者之前為此付出的成本將會全部“沉沒”?？梢院侠硗浦?，執(zhí)法者實施責令改正更有可能引起違法者的抵制，相較之下，行政罰款則更有可能會被違法者所接受，因此間接執(zhí)法成本會相對較低。然而，如果是在“違法過剩”的情形中，且執(zhí)法者對違法行為罰款的數(shù)額過高，以至于違法者無法通過提高售價將罰款成本內化，嚴格堅持每案必罰同樣會引發(fā)過高的直接執(zhí)法成本與間接執(zhí)法成本（特別是后者），這與堅持每案必責令改正的后果類似。在執(zhí)法者與違法者反復的執(zhí)法博弈過程中，“罰款月票/年票”就會應運而生，通過延長單次罰款的適用時間長度，“罰款月票/年票”能在實現(xiàn)上述對于執(zhí)法者的制度收益的同時，避免罰款金額超出違法者可承受的限度，防止引發(fā)執(zhí)法者難以承受的制度成本。

五、“以罰代管”中權利義務結構錯位及其后果

在通常情形下，如果上述制度成本與制度收益所處的社會環(huán)境條件不發(fā)生重大變化，執(zhí)法者持續(xù)實施責令改正不作為和罰款作為，違法者則默契地持續(xù)繳納罰款并繼續(xù)實施違法行為，雙方都形成了穩(wěn)定的行為模式，那么在執(zhí)法者與違法者之間就達致執(zhí)法中的博弈均衡狀態(tài)，“以罰代管”的執(zhí)法方式就是這種博弈均衡狀態(tài)的外顯形式。借用青木昌彥（Masahiko Aoki）關于制度的雙重涵義理論，這種博弈均衡是在執(zhí)法過程中執(zhí)法者與違法者之間形成的“關于博弈如何進行的共有信念的一個自我維系系統(tǒng)”。⑧參見[日]青木昌彥：《比較制度分析》，周黎安譯，上海遠東出版社2001年版，第11-16頁。

然而，執(zhí)法者與違法者所持共有信念認可的權利（權力）義務結構與成文法律規(guī)范中設定的權利（權力）義務結構存在顯著不同：⑨劉星指出權力是權利的特殊表現(xiàn)形式，同時職責是義務的特殊表現(xiàn)形式。參見劉星：《法理學》，法律出版社2005年版，第128-139頁。對于執(zhí)法者而言，共有信念下它的權力是做出行政罰款決定并實際收繳罰款，它的義務則是不實施責令改正；對于違法者而言，共有信念下它的義務是接受并繳納罰款，它的權利則是不糾正并繼續(xù)實施違法行為。簡言之，執(zhí)法者與違法者都承認前者擁有罰款作為的權力與責令改正不作為的義務，后者則擁有繼續(xù)實施違法行為的權利和繳納罰款的義務。并且，依據(jù)“違法過?！爆F(xiàn)象的存在與否，執(zhí)法者的權利（權力）義務又存在兩種可能性：一種是在常態(tài)違法中，執(zhí)法者對于每例違法行為都享有罰款的權力，同時也承擔放任每例違法行為繼續(xù)實施的義務；另一種是在“違法過?！睍r，執(zhí)法者擁有通過“罰款月票/年票”的方式一次性收取罰款的權力，同時承擔放任違法者在固定期限內多次實施違法行為的義務。這種權利（權力）義務結構顯然與成文法律規(guī)范中所設定的權利（權力）義務結構不同，因為成文法律規(guī)范中的顯性制度設置是執(zhí)法者擁有實施行政罰款和責令改正的權力，這種權力也是執(zhí)法者面對違法行為時所應履行的義務，而違法者主要承擔繳納罰款并糾正違法行為的義務。可見，在“以罰代管”的博弈均衡狀態(tài)中，執(zhí)法者與違法者共同認可的權利（權力）義務結構較之成文法律規(guī)范中設定的權利（權力）義務結構發(fā)生了錯位，這體現(xiàn)在執(zhí)法者責令改正作為的義務被替換為不作為的義務，違法者糾正違法行為的義務被替換為繼續(xù)實施違法行為的權利。

這種權利（權力）義務結構錯位所帶來的后果是執(zhí)法者在事實上的執(zhí)法合法性的動搖。這意味著如果執(zhí)法者依據(jù)成文法律規(guī)范的規(guī)定進行嚴格執(zhí)法，就會與“以罰代管”的博弈均衡狀態(tài)中的共有信念相沖突，并被違法者認為喪失了事實上的執(zhí)法合法性。

具體而言，執(zhí)法者的嚴格執(zhí)法可以區(qū)分為A型、B型、C型三種類型：A型是執(zhí)法者對每例違法行為罰款后都責令違法者改正違法行為，并予以強制實現(xiàn)；B型是執(zhí)法者收取罰款月票/年票后再次罰款，但不責令違法者改正違法行為；C型是執(zhí)法者收取“罰款月票/年票”后再次罰款，且責令違法者改正違法行為并予以強制實現(xiàn)。其中A型嚴格執(zhí)法是成文法律規(guī)范確立的理想法秩序所要求的應然執(zhí)法狀態(tài)，也是最符合成文法意義上執(zhí)法合法性的狀態(tài)，B型與C型嚴格執(zhí)法則是對“以罰代管”的執(zhí)法博弈均衡狀態(tài)的單點突破，屬于“以罰代管”的執(zhí)法方式向A型嚴格執(zhí)法靠攏的過渡形態(tài)。劉溫麗案中出現(xiàn)的就是B型嚴格執(zhí)法，永城的“治超”執(zhí)法者要求劉溫麗再次繳納罰款。張高興案中出現(xiàn)的則是C型嚴格執(zhí)法，羅莊的“治超”執(zhí)法者扣留張高興的貨車后，要求其先卸下超載的貨物，然后接受罰款。

由于上述共有信念中的權利（權力）義務結構錯位，無論執(zhí)法者實施何種類型的嚴格執(zhí)法，都會與執(zhí)法博弈均衡中形成的共有信念中的權利（權力）義務結構關系相沖突。尤其是對于違法者而言，執(zhí)法者的嚴格執(zhí)法行為至少在“以罰代管”的博弈均衡狀態(tài)中已經失去了事實上的執(zhí)法合法性，與其所秉持的共有信念體系產生激烈沖突。然而，執(zhí)法者的執(zhí)法行為畢竟是成文法所承認的合法行為，違法者實施的也畢竟是成文法所否定的違法行為，其事實上的合法性只能被博弈均衡狀態(tài)中的博弈參與者們通過意會的方式予以承認，雙方之間心照不宣，屬于“放不上臺面”的合法化。因此，作為個體的違法者在這種博弈均衡狀態(tài)中處于非常弱小的地位，他（如張高興和劉溫麗）的違法行為實質上成為向執(zhí)法者提交的一份“投名狀”，且由于執(zhí)法者承擔第二性法律義務的弱可能性，這份“投名狀”僅具有單向的約束力，即主要對違法者產生約束。一旦執(zhí)法者出于特殊需要（如應對上級的執(zhí)法檢查）實施嚴格執(zhí)法，或者出于權力尋租的目的進行敲詐勒索，個體違法者就只能被迫接受，無合法的途徑申請救濟，難以形成對執(zhí)法者的制約，從而使個體違法者陷入有苦說不出的尷尬境地。如果由此增加的成本能夠在市場交易中通過提高商品價格的方式內化，那么違法者就會選擇忍氣吞聲。但是，如果個體違法者自身生活的窘迫局面與這種尷尬境地相遇，無法通過任何方式將這種增加的成本內化，又無合法途徑得到救濟，那么兩相催化所導致的激憤情緒，就可能導致違法者通過“身體維權”的方式主張自己在“以罰代管”的博弈均衡中所應享有的權利（繼續(xù)實施違法行為）。

六、結語

綜上所述，現(xiàn)代國家用以制造秩序的管制性行政規(guī)范因立法者有限理性的約束必然是不完備立法，難以涵蓋社會秩序的方方面面。同時管制性行政規(guī)范中數(shù)字化的剛性技術標準也在流動的社會環(huán)境條件中不斷滯后，這些都導致了行政法規(guī)范所確立的理想法秩序不斷被社會主體所打破，違法者的范圍不斷擴散，“違法過剩”現(xiàn)象出現(xiàn)。在“違法過?！钡那樾蜗?，執(zhí)法者實施責令改正的直接執(zhí)法成本和間接執(zhí)法成本都很高，而執(zhí)法者在怠于執(zhí)法時，其責令改正不作為的制度成本又十分低廉。兩相權衡之下，執(zhí)法者選擇責令改正不作為的可能性就很高，自然傾向于“不管”。

同時，分稅制下地方財政收入的相對窘迫、“行政發(fā)包制”下地方公共事務的承包責任、“晉升錦標賽”制下地方行政官員對GDP增長的注意力聚焦等三種制度約束條件，共同決定了諸如行政執(zhí)法這類公共事務在地方政府視野中的淡化。特別是對于具有罰款權限的執(zhí)法機關，地方政府會通過差額預算的分配方式減輕財政負擔，并通過財政返還的隱性規(guī)則將罰款收入與執(zhí)法經費掛鉤，使罰款成為執(zhí)法經費的主要來源，再經由執(zhí)法機關內部的考核機制激發(fā)個體執(zhí)法者的罰款積極性。此外，行政罰款還是執(zhí)法機關與執(zhí)法者個體彰顯自身存在價值的符號行為，借此傳遞出與執(zhí)法系統(tǒng)內部的上級、其他國家公權力機關以及其他社會主體進行合作的信號，維護自身在國家公權力體系和社會系統(tǒng)中的地位。這些制度性收益都促使執(zhí)法者選擇了行政罰款。此外，考慮到“違法過?！本硾r中如果每案必罰，那么行政罰款的總額可能會超過違法者通過提高商品交易價格所增加的收益，這會導致直接執(zhí)法成本與間接執(zhí)法成本的飆升，因此“罰款月票/年票”的執(zhí)法方式就應運而生。

由此可見，“以罰代管”這種特殊行政執(zhí)法方式的出現(xiàn)并非主要源于執(zhí)法者的貪婪與尋租，而是由特殊的制度土壤所孕育。要消除這種行政執(zhí)法方式，只能從改變其賴以生存的制度環(huán)境激勵條件入手，調整其存在的制度機理，如改革中央與地方的財政分配制度，充實地方財政基礎；設計合理的地方財政分配激勵機制，確保執(zhí)法經費的充沛供應；將執(zhí)法績效納入地方政府官員考核范圍，改變地方政府官員的注意力焦點；建立行政技術標準的適時立法調整機制，順應社會經濟環(huán)境的快速變化等。這一系列制度條件的變化將會是一個漫長的過程，是一項需要各方面改革相互配套的系統(tǒng)工程。也正因為如此，可以預見“以罰代管”的執(zhí)法方式將在我國的執(zhí)法過程中長期存在。同時這也提醒人們認識到法律/法學并非萬能，許多疑難社會法律問題并非在法學領域內就可以解決，其與政治、經濟、社會等領域有著千絲萬縷的聯(lián)系，需要多領域間知識與制度的協(xié)同合作，才有解決的可能性。事實上，這也就是社科法學研究的意義所在。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2016）05-0013-13

黃锫，同濟大學法學院副教授，法學博士，經濟學博士后。

*本文系國家社科基金項目“環(huán)境法視閾下城市垃圾圍城問題的法律治理研究（項目編號：10CFX 013）的階段性成果。