王 坤

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論商標(biāo)顯著性的層次及規(guī)律
——以對(duì)商標(biāo)概念的科學(xué)建構(gòu)為分析起點(diǎn)

王 坤

內(nèi)容提要：顯著性研究必須建立在對(duì)商標(biāo)概念進(jìn)行科學(xué)界定的基礎(chǔ)上。商標(biāo)是一種具有實(shí)用銷售功能的符號(hào)組合，具有符號(hào)形式和符號(hào)信息兩個(gè)層次。商標(biāo)顯著性也隨之分為表層顯著性和深層顯著性：其中，表層顯著性與商標(biāo)符號(hào)中蘊(yùn)含的存量要素的量和質(zhì)成反比；深層顯著性與商標(biāo)符號(hào)承載增量信息的能力成正比。只有同時(shí)具備表層顯著性和深層顯著性的符號(hào)組合才能夠被注冊(cè)為商標(biāo)。

關(guān) 鍵 詞：表層顯著性 深層顯著性 商標(biāo)承載力 商譽(yù)信息 品質(zhì)信息 文化信息

顯著性是商標(biāo)的本質(zhì)屬性，不僅關(guān)系到商標(biāo)能否獲得注冊(cè)，而且在確定商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍時(shí)也發(fā)揮著很大的作用。a一般來(lái)說(shuō)，顯著性越強(qiáng)，權(quán)利的范圍就越大；顯著性越弱，權(quán)利范圍越小。商標(biāo)法律給那些最顯著的商標(biāo)預(yù)留了最強(qiáng)的保護(hù)。see Nabisco Inc. v. PF Brands Inc., 19l F. 3d 208, 216（2d cir. 1999）.目前，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界對(duì)商標(biāo)顯著性研究大致可以分為三種觀點(diǎn)：一是“構(gòu)成要素說(shuō)”。該說(shuō)主要從商標(biāo)本身的文字、圖形等構(gòu)成要素諸方面進(jìn)行綜合考察。b參見(jiàn)劉春田主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第360頁(yè)?？疾煊脕?lái)作為商標(biāo)的文字、圖形或其結(jié)合應(yīng)當(dāng)標(biāo)新立異，立意新穎，選材獨(dú)特，形體簡(jiǎn)捷、抽象。c參見(jiàn)吳漢東著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本問(wèn)題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第529頁(yè)。二是“識(shí)別能力說(shuō)”。該說(shuō)主要從商標(biāo)的功能出發(fā)，認(rèn)為商標(biāo)的顯著性是把某企業(yè)與其它企業(yè)的相同或類似商品服務(wù)區(qū)分開(kāi)的功能或?qū)傩?，d參見(jiàn)鄭成思著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社1997年版，第185頁(yè)。或是指“能夠?qū)⑦@種商品或服務(wù)的提供者與其他同種或類似商品或服務(wù)的提供者加以區(qū)分的特性。”e王遷著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第430頁(yè)。三是“認(rèn)知聯(lián)系說(shuō)”。該說(shuō)從商標(biāo)與商品服務(wù)之間的關(guān)系出發(fā)，認(rèn)為商標(biāo)的顯著性就是使消費(fèi)者在商標(biāo)與商品服務(wù)之間建立特定聯(lián)系的可能性。

上述三種觀點(diǎn)各有一定的道理，其中，“構(gòu)成要素說(shuō)”描述了具有顯著性的商標(biāo)所共有的形體上的特征，缺點(diǎn)是過(guò)于瑣碎，僅僅是一種經(jīng)驗(yàn)性描述，缺少抽象和概括，既不能夠深入探討商標(biāo)顯著性的本質(zhì)，也不能有效解釋描述性商標(biāo)獲得顯著性問(wèn)題，更不能進(jìn)更一步解釋商標(biāo)喪失顯著性現(xiàn)象?！白R(shí)別能力說(shuō)”和“認(rèn)知聯(lián)系說(shuō)”深入探討了商標(biāo)顯著性的本質(zhì)，其缺陷是過(guò)于抽象，無(wú)法進(jìn)行細(xì)致地分析，探究顯著性的層次，從中概括出商標(biāo)顯著性的一般規(guī)律。對(duì)于商標(biāo)顯著性研究，需要從建構(gòu)科學(xué)的商標(biāo)概念出發(fā)，在此基礎(chǔ)上厘清商標(biāo)顯著性的層次，探究商標(biāo)顯著性的一般規(guī)律。本文主要分為三個(gè)部分：第一部分主要是在科學(xué)界定商標(biāo)概念的基礎(chǔ)上，區(qū)分商標(biāo)顯著性的兩個(gè)層次；第二部分主要論證商標(biāo)表層顯著性的一般規(guī)律；第三部分主要研究商標(biāo)深層顯著性的一般規(guī)律。f參見(jiàn)王法強(qiáng)：《商標(biāo)顯著性研究——理論檢討與制度分析》，西南政法大學(xué)2004年碩士論文，第7頁(yè)。

一、商標(biāo)概念的科學(xué)建構(gòu)與顯著性層次的劃分

顯著性是商標(biāo)的一種本質(zhì)屬性，只有建構(gòu)了科學(xué)的商標(biāo)概念，才能對(duì)商標(biāo)顯著性進(jìn)行深入研究。以往對(duì)商標(biāo)顯著性的研究之所以存在這樣那樣的缺陷，主要原因就在于對(duì)商標(biāo)概念缺少一個(gè)科學(xué)的界定。我國(guó)《商標(biāo)法》第8條將商標(biāo)界定為區(qū)別商品服務(wù)來(lái)源的可視性標(biāo)志。《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)定）第15條第1款規(guī)定：“任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的物品或服務(wù)與其他企業(yè)的物品或服務(wù)區(qū)分開(kāi)的標(biāo)記或標(biāo)記組合，均可構(gòu)成商標(biāo)?！痹诿绹?guó)商標(biāo)法中，商標(biāo)被界定為任何能夠?qū)⑸唐穮^(qū)別開(kāi)來(lái)的單詞、名稱、標(biāo)志、圖案或它們的組合。g15 U.S.C. 1127 (2000).在英國(guó)、德國(guó)、法國(guó)、日本、俄羅斯等國(guó)的商標(biāo)法中，一般都把商標(biāo)界定為一種區(qū)別性的記號(hào)、標(biāo)識(shí)、標(biāo)記或標(biāo)志。h參見(jiàn)《當(dāng)代外國(guó)商標(biāo)法》，李萍等譯，人民法院出版社2003年版，第72、190、280、298、432頁(yè)。由此可見(jiàn)，將商標(biāo)視為一種區(qū)別性的標(biāo)志或標(biāo)記，i參見(jiàn)郭禾著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教學(xué)參考書(shū)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第333－334頁(yè)。這一點(diǎn)很少引起人們的質(zhì)疑和否定。不過(guò)，這種界定存在著嚴(yán)重的缺陷：作為上位概念的“標(biāo)志”或“標(biāo)記”本身沒(méi)有進(jìn)行過(guò)嚴(yán)格地界定，內(nèi)涵外延均不明確，屬于日常生活中的經(jīng)驗(yàn)性概念，并非科學(xué)概念，j參見(jiàn)陳嘉映著：《哲學(xué)·科學(xué)·常識(shí)》，東方出版社2007年版，第133頁(yè)。另外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)黃光國(guó)教授將人類建構(gòu)出來(lái)的世界區(qū)分為生活世界和科學(xué)微世界。兩種世界的建構(gòu)者、思維方式、建構(gòu)模式、世界觀的功能等都不相同。參見(jiàn)黃光國(guó)著：《社會(huì)科學(xué)的理路》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第8-9頁(yè)。無(wú)疑，經(jīng)驗(yàn)性概念屬于生活世界，而科學(xué)概念則屬于科學(xué)微世界，不可混用。對(duì)商標(biāo)概念進(jìn)行科學(xué)界定，這是商標(biāo)法學(xué)研究所面臨的、首要的理論問(wèn)題。很難以此為基礎(chǔ)進(jìn)一步研究商標(biāo)的顯著性。本文從以下三個(gè)方面層層遞進(jìn)，建構(gòu)科學(xué)的商標(biāo)概念。在此基礎(chǔ)上，考察商標(biāo)顯著性的兩個(gè)層次。

首先，商標(biāo)是一種由各種符號(hào)元素構(gòu)成的符號(hào)組合，也是一個(gè)包含各種要素的有機(jī)系統(tǒng)。商標(biāo)的要素分為符形和符號(hào)信息兩個(gè)層次。k參見(jiàn)李道國(guó)著：《商標(biāo)形象的視角設(shè)計(jì)》，東南大學(xué)出版社2006年版，第54頁(yè)。其中，符形是商標(biāo)符號(hào)的外在表現(xiàn)方式，符號(hào)信息是消費(fèi)者對(duì)符形進(jìn)行解讀后獲得的結(jié)果，是商標(biāo)符號(hào)的意義，包括品質(zhì)信息和文化信息。l參見(jiàn)朱立著：《品牌文化戰(zhàn)略研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2006年版，第50－52頁(yè)。其中，品質(zhì)信息是關(guān)于商品服務(wù)質(zhì)量、性能、原料、適用對(duì)象、功效等方面的信息，主要是一些滿足消費(fèi)者物質(zhì)需要方面的信息。比如，“可口可樂(lè)”暗示飲料可口怡人，“健力寶”使人聯(lián)想到健康飲品的功效，其他還有舒膚佳、佳潔士、汰漬、海飛絲、感冒靈、胃泰等商標(biāo)莫不如此。m參見(jiàn)余明陽(yáng)著：《品牌學(xué)》，安徽人民出版社2004年版，第169頁(yè)。而文化信息則是滿足消費(fèi)者精神需要的各種信息，使其在消費(fèi)過(guò)程中獲得自我、歸屬、懷舊、愛(ài)國(guó)等各種各樣的情感體驗(yàn)。n參見(jiàn)楊松霖著：《品牌原動(dòng)力》，珠海出版社2006年版，第50－57頁(yè)?！捌放频囊话胧俏幕眔余明陽(yáng)、戴世富著：《品牌文化》，武漢大學(xué)出版社2008年版，第1頁(yè)。，比如，“鳳凰”傳遞著高貴的氣息，“可樂(lè)”訴說(shuō)著輕松與快樂(lè)，“金利來(lái)”意味著財(cái)運(yùn)滾滾而來(lái)的好運(yùn)氣，“勞斯萊斯”象征著皇家的高貴。商標(biāo)中的這些品質(zhì)信息和文化信息共同構(gòu)成商譽(yù)信息。商標(biāo)本質(zhì)上就是一種負(fù)載商譽(yù)信息的符號(hào)組合，“象征著商品的信譽(yù)、評(píng)價(jià)和名聲”p［日］小野昌延、江口俊夫著：《商標(biāo)知識(shí)》，魏?jiǎn)W(xué)譯，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社1981年版，第2頁(yè)。。

其次，商標(biāo)是一種具備實(shí)用銷售功能的符號(hào)組合。商標(biāo)、作品、發(fā)明等同樣為符號(hào)組合，它們之間的根本區(qū)別就在于符號(hào)功能的不同。作品是一種具有精神功能的符號(hào)組合，發(fā)明是一種具有實(shí)用技術(shù)功能的符號(hào)組合，而商標(biāo)則是具有實(shí)用銷售功能的符號(hào)組合。q參見(jiàn)王坤：《作品概念的科學(xué)建構(gòu)及其在著作權(quán)法上的意義》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第6期。“商標(biāo)的真正功能在于確認(rèn)一種產(chǎn)品是令人滿意的，并因此而促使消費(fèi)者更多地購(gòu)買，”rFrank I. Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, 40 HARV. L. REV. 813, 818 (1927).“現(xiàn)代商標(biāo)的價(jià)值就在于其銷售能力，”sFrank I. Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, 40 HARV. L. REV. 813, 831 (1927).商標(biāo)能夠促進(jìn)商品服務(wù)銷售，其功能具體表現(xiàn)為兩個(gè)方面：第一，通過(guò)商標(biāo)符號(hào)形式上的差異，使得消費(fèi)者能夠辨別不同商品服務(wù)的來(lái)源；第二，通過(guò)商標(biāo)符號(hào)中蘊(yùn)含的商譽(yù)信息吸引消費(fèi)者，能夠有效地促進(jìn)商品服務(wù)的銷售?！吧套u(yù)是環(huán)繞著商標(biāo)的磁性光環(huán)，能一次又一次地吸引顧客。”t轉(zhuǎn)引自彭學(xué)龍著：《商標(biāo)法的符號(hào)學(xué)分析》，法律出版社2007年版，第88頁(yè)。其中，文化信息的作用在于激發(fā)消費(fèi)者的內(nèi)在情感，訴諸消費(fèi)者的感性，吸引消費(fèi)者購(gòu)買商品服務(wù)。品質(zhì)信息的作用在于向消費(fèi)者傳達(dá)商品服務(wù)品質(zhì)方面的信息，訴諸消費(fèi)者的理性，吸引消費(fèi)者購(gòu)買商品服務(wù)。歸根到底，商標(biāo)通過(guò)商標(biāo)符號(hào)形式的區(qū)別來(lái)源作用和商譽(yù)信息的吸引作用促進(jìn)商品服務(wù)銷售。

最后，商標(biāo)由存量要素和增量要素構(gòu)成。從商標(biāo)符號(hào)中要素的來(lái)源上看，可以把這些要素分為兩種：存量要素和增量要素。u參見(jiàn)王坤：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)象中存量知識(shí)、增量知識(shí)的區(qū)分及其功能》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2009年第7期。在商標(biāo)中，存量要素也可以分為內(nèi)容和形式兩個(gè)層面：在存量的符號(hào)形式方面，任意性商標(biāo)、描述性商標(biāo)、暗示性商標(biāo)等商標(biāo)符號(hào)完全利用了現(xiàn)存的符號(hào)形式，這些符號(hào)形式屬于存量要素形式。在內(nèi)容方面，存量要素指的是商標(biāo)符號(hào)本身蘊(yùn)藏、包含的商譽(yù)信息。任意性商標(biāo)、描述性商標(biāo)、暗示性商標(biāo)等商標(biāo)符號(hào)本身在符號(hào)系統(tǒng)中或是具有一定的意義內(nèi)容，或是給人們提供了一定的信息，或是體現(xiàn)豐富的文化內(nèi)涵。v參見(jiàn)溫榮斌：《文化淵源與商標(biāo)分類》，載《中華商標(biāo)》2003年第7期。這些意義內(nèi)容、信息以及文化內(nèi)涵是商標(biāo)符號(hào)自身攜帶的，與商標(biāo)人的使用行為沒(méi)有關(guān)系，屬于存量的信息要素，臆造性商標(biāo)則沒(méi)有存量的信息。在增量要素方面，也可以分為形式和內(nèi)容兩個(gè)層次：在形式方面，主要指經(jīng)營(yíng)者創(chuàng)造了前所未有的臆造性商標(biāo)符號(hào)，在符號(hào)世界中添加了新的要素形式。在增量要素內(nèi)容方面，經(jīng)營(yíng)者主要是通過(guò)自身的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為使得臆造性商標(biāo)符號(hào)獲得一定的意義內(nèi)容，產(chǎn)生第一含義；或者使得各種既存的商標(biāo)符號(hào)，包括描述性商標(biāo)、暗示性商標(biāo)或者任意性商標(biāo)等等，獲得第二含義。臆造性商標(biāo)的第一含義以及其他商標(biāo)的第二含義，也即各種增量的商譽(yù)信息，構(gòu)成商標(biāo)中增量要素的內(nèi)容。從根本上講，商標(biāo)的價(jià)值、商標(biāo)的銷售力最終取決于這部分增量信息。w在明確商標(biāo)符號(hào)中存在增量信息后，考量商標(biāo)是否近似，不僅要考量存量信息是否近似，而且也考量增量信息是否近似。比如，商標(biāo)俗稱和商標(biāo)之間的增量信息是相同的，因而構(gòu)成商標(biāo)近似。所謂商標(biāo)俗稱，是指社會(huì)公眾對(duì)商標(biāo)的習(xí)慣性稱呼。比如，深圳市中級(jí)人民法院曾判決了一起原告佩里埃儒埃香檳酒股份有限公司訴被告深圳市芭黎之花商貿(mào)有限公司等侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案，在該案中，“巴黎之花”成為“C”字型蔓藤花圖形商標(biāo)的俗稱。參見(jiàn)王坤：《“商標(biāo)俗稱”注冊(cè)行為的實(shí)體法思考——以“巴黎之花”商標(biāo)侵權(quán)糾紛案為分析對(duì)象》，載《法學(xué)論壇》2011年第5期。

綜上，商標(biāo)是一種具有實(shí)用銷售功能的符號(hào)組合，主要作用在于促進(jìn)商品服務(wù)之銷售。顯著性作為商標(biāo)的一種屬性，與商標(biāo)的實(shí)用銷售功能緊密結(jié)合在一起，是一種易于體現(xiàn)并能夠?qū)崿F(xiàn)商標(biāo)功能的屬性。由于商標(biāo)符號(hào)分為表層的符號(hào)形式和深層的符號(hào)信息兩個(gè)層次，商標(biāo)的實(shí)用銷售功能是建立在商標(biāo)符號(hào)形式的區(qū)別來(lái)源作用以及商譽(yù)信息的吸引作用上。因此，對(duì)于商標(biāo)顯著性也可以從兩個(gè)層次進(jìn)行研究：一是表層顯著性，即商標(biāo)符號(hào)形式上的顯著性，也就是說(shuō)，在形式上如何使得消費(fèi)者信其為商標(biāo)，主要涉及到商標(biāo)符號(hào)同其他符號(hào)組合，如作品、廣告之間的區(qū)別問(wèn)題，著重研究商標(biāo)符號(hào)形式如何易于體現(xiàn)商標(biāo)的功能；二是深層顯著性，也即商標(biāo)符號(hào)內(nèi)容上的顯著性，主要是如何使得消費(fèi)者獲得商標(biāo)符號(hào)中的增量商譽(yù)信息問(wèn)題，著重研究商譽(yù)信息如何易于實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的功能。

二、表層顯著性及其規(guī)律

在人類的社會(huì)生活中，符號(hào)無(wú)處不在，從日常語(yǔ)言到書(shū)面文字，從室外雕塑到墻上繪畫(huà)，從交通標(biāo)識(shí)到通訊密碼，從攝影照片到電影電視畫(huà)面，從數(shù)學(xué)符號(hào)到邏輯符號(hào)，從設(shè)計(jì)圖紙到計(jì)算機(jī)軟件，都表明人完全生活在一個(gè)符號(hào)的世界中，為符號(hào)所包圍，為符號(hào)所感染和浸潤(rùn)，為符號(hào)所牽制和誘導(dǎo)。x參見(jiàn)汪家堂：《記號(hào)、符號(hào)及其效力——從哲學(xué)與符號(hào)學(xué)的觀點(diǎn)看》，載《復(fù)旦學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2004年第3期。在這個(gè)豐富多彩的符號(hào)世界中，商標(biāo)只是其中的一員，是商標(biāo)使用者利用文字、圖形、色彩等符號(hào)元素進(jìn)行選擇編排而成的符號(hào)組合。如何讓消費(fèi)者能夠在眾多的符號(hào)中識(shí)別其為商標(biāo)，是商標(biāo)顯著性的最起碼、最基本的要求。消費(fèi)心理學(xué)家通過(guò)對(duì)消費(fèi)者行為的長(zhǎng)期研究指出，消費(fèi)者產(chǎn)生購(gòu)買行為的心理歷程包括六個(gè)階段：其中第一個(gè)階段就是形象知曉階段，也即通過(guò)對(duì)商標(biāo)符號(hào)的感知，察覺(jué)到商品和品牌的存在。y李道國(guó)著：《商標(biāo)形象的視覺(jué)設(shè)計(jì)》，東南大學(xué)出版社2006年版，第3頁(yè)。“如果相關(guān)消費(fèi)者不把某種標(biāo)志當(dāng)作商標(biāo)，這種標(biāo)志就不能得到注冊(cè)?！眤Jeremy Phillips. Trade mark law—A Practical Anatomy. paras4.31. Oxford University Press(2003).這就要求商標(biāo)首先在形式上具有表層顯著性，能夠讓消費(fèi)者迅速而準(zhǔn)確地識(shí)別其為商標(biāo)。

商標(biāo)表層顯著性主要涉及到商標(biāo)中存量要素的量和質(zhì)。商標(biāo)符號(hào)需要向消費(fèi)者表明它是商標(biāo)，而不是其他某種符號(hào)組合。這種比較可以分為兩個(gè)方面：一是同各種作品或其他符號(hào)組合相比較，商標(biāo)中應(yīng)當(dāng)盡可能少地包含存量要素。如果符號(hào)中包含的存量要素過(guò)多，人們會(huì)以為是作品或其他標(biāo)志，而不是商標(biāo)?！叭绻娔X使用者將‘你收到電子郵件’字符放在電腦屏幕上，這句話通常不會(huì)被當(dāng)作是商標(biāo)，人們往往理解為他們收到了電子郵件?！盄7America online Inc’s application, Case R 209/2000-3[2002]ETMR59(OHIM).這就要求商標(biāo)符號(hào)須具有簡(jiǎn)潔性，只有簡(jiǎn)潔的符號(hào)才能有效地發(fā)揮商標(biāo)的質(zhì)量象征功能。@8R. Brown,‘Advertising and the Public Interest :The Legal Protection of Trade symbols’. 57yale law Journal 1165,1185(1948).越是復(fù)雜的商標(biāo)圖案越是容易被認(rèn)為是其他種類的符號(hào)組合，商標(biāo)的表層顯著性就越差。一般來(lái)說(shuō)，表層顯著性與商標(biāo)符號(hào)中蘊(yùn)含的存量要素的量成反比。

二是同商業(yè)廣告相比較，商標(biāo)符號(hào)中蘊(yùn)含的存量要素不應(yīng)當(dāng)與商品服務(wù)品質(zhì)有著直接的關(guān)聯(lián)。在現(xiàn)代社會(huì)，商標(biāo)無(wú)疑是一種極其有效的廣告手段，具有廣告作用。@9［日］小野昌延、江口俊夫著：《商標(biāo)知識(shí)》，魏?jiǎn)W(xué)譯，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社1981年版，第6頁(yè)。但商標(biāo)與廣告之間存在著重大的區(qū)別：商標(biāo)是商品服務(wù)品質(zhì)的象征，但并不直接描述商品服務(wù)的品質(zhì)；而商業(yè)廣告則是對(duì)商品服務(wù)品質(zhì)的直接描述，直接向消費(fèi)者提供商品服務(wù)的品質(zhì)、來(lái)源、使用對(duì)象等方面的信息。如果商標(biāo)中的存量要素直接顯示了商品服務(wù)品質(zhì)，顯示程度越高，其同商業(yè)廣告混同的可能性就越大，商標(biāo)認(rèn)同性就越差。因此，商標(biāo)的表層顯著性同商標(biāo)符號(hào)中蘊(yùn)含的存量要素的質(zhì)成反比。

比如，臆造性商標(biāo)完全是由杜撰的文字、詞匯組成的符號(hào)形式，在現(xiàn)存的符號(hào)系統(tǒng)中沒(méi)有任何含義。例如，馳名世界的“kodak”、“sony”、“l(fā)enovo”等商標(biāo)，本身沒(méi)有任何意義，形式上也比較簡(jiǎn)單明快，更不傳遞關(guān)于商品服務(wù)品質(zhì)方面的任何信息。因此，這些臆造性商標(biāo)符號(hào)幾乎不包含任何存量要素，最容易被消費(fèi)者識(shí)別為商標(biāo)，因而顯著性最強(qiáng)。#0#0 See Melvin Simensky, Lanning Bryer, Neil J. Wilkof, Intellectual Property in the global marketplace(volume one) paras 12.3,Published by John Wiley＆Sons,Inc.

任意性商標(biāo)，又被稱為“借用商標(biāo)”，在我國(guó)使用最為普遍。它把與商品服務(wù)毫無(wú)關(guān)系的文字詞匯當(dāng)作商標(biāo)使用，如長(zhǎng)城牌電扇、熊貓牌電視機(jī)、牡丹牌香煙等。這些商標(biāo)在符號(hào)系統(tǒng)中本身就具有一定的意義，或者體現(xiàn)了某種文化內(nèi)涵，如長(zhǎng)城體現(xiàn)歷史悠久、雄偉，而牡丹暗藏著高貴的意味。這些意義、文化內(nèi)涵是任意性商標(biāo)中蘊(yùn)含的存量要素，但與特定商品服務(wù)品質(zhì)沒(méi)有任何關(guān)系。盡管如此，這些存量要素仍然減損了商標(biāo)的表層顯著性，使得任意性商標(biāo)的顯著性次于臆造性商標(biāo)。

暗示性商標(biāo)由現(xiàn)存的文字或圖形構(gòu)成，這些文字圖形在符號(hào)系統(tǒng)中具有一定的意義，而且這些意義往往暗示著特定商品服務(wù)的質(zhì)量、功能、原料、使用對(duì)象等。如樸雪牌口服液，暗示該飲料具有補(bǔ)血功能；野馬牌自行車，暗示該品牌的自行車性能優(yōu)異。暗示性商標(biāo)中不僅存在著存量要素，而且與商品服務(wù)品質(zhì)之間存在暗示關(guān)系，因而顯著性次于任意性商標(biāo)。

描述性商標(biāo)符號(hào)不僅是既存的符號(hào)，而且符號(hào)的意義直接傳遞了關(guān)于特定商品服務(wù)品質(zhì)方面的信息。如以“非果汁”商標(biāo)指定使用于蒸餾水、礦泉水、冰淇淋、汽水類商品上，這個(gè)“非果汁”符號(hào)本身就是對(duì)這些商品品質(zhì)的說(shuō)明。#1#1 參見(jiàn)徐火明主編：《工業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)法裁判匯編》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司1985年版，第67頁(yè)。直接向消費(fèi)者傳遞了商品服務(wù)品質(zhì)方面的信息，實(shí)際上發(fā)揮著廣告功能，是一種“廣告商標(biāo)”。#2#2 參見(jiàn)［日］小野昌延、江口俊夫著：《商標(biāo)知識(shí)》，魏?jiǎn)W(xué)譯，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社1981年版，第2頁(yè)。描述性商標(biāo)由于與廣告之間難以截然分開(kāi)，因而不具有表層顯著性，不能獲得商標(biāo)注冊(cè)。只有在獲得第二含義，與廣告相區(qū)別，使得消費(fèi)者能夠識(shí)別其為商標(biāo)后，才能獲得注冊(cè)。

總之，表層顯著性與商標(biāo)符號(hào)中存量要素的量和質(zhì)成反比，商標(biāo)符號(hào)中存量要素的量越少，與商品服務(wù)品質(zhì)越是沒(méi)有關(guān)系，表層顯著性就越強(qiáng)。否則的話，就越容易與商業(yè)廣告或其他符號(hào)混同起來(lái)，表層顯著性就越差，甚至沒(méi)有表層顯著性。而商標(biāo)退化為通用名稱，其實(shí)就是一個(gè)喪失表層顯著性的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，消費(fèi)者不再將相關(guān)標(biāo)志視為商標(biāo)，該商標(biāo)由此喪失表層顯著性。比如，阿里巴巴集團(tuán)在第35類的相關(guān)服務(wù)上注冊(cè)了“雙十一”商標(biāo)，并授權(quán)天貓對(duì)“雙十一”商標(biāo)享有專用權(quán)。但由于電商的過(guò)度宣傳，“雙十一”目前已然逐漸退化成一個(gè)特定節(jié)日的代名詞。從法理上講，“雙十一”商標(biāo)的顯著性已經(jīng)完全退化，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。#3#3 參見(jiàn)《阿里注冊(cè)“雙十一”商標(biāo)爭(zhēng)議大 面臨被撤銷風(fēng)險(xiǎn)》，http://news.cnfol.com/shangyeyaowen/20141102/19355911.shtml，最后訪問(wèn)日期：2014年12月3日。再比如，2015年3月11日，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院作出判決，認(rèn)為原告創(chuàng)博亞太科技（山東）有限公司在第38類通訊服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)“微信”商標(biāo)容易使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，并導(dǎo)致不良的社會(huì)影響，裁定駁回原告的訴訟請(qǐng)求。這是基于微信商標(biāo)注冊(cè)會(huì)損害公共利益方面的考量，引發(fā)學(xué)界、實(shí)務(wù)界的批評(píng)浪潮。其實(shí)，“微信”文字已經(jīng)成為一款手機(jī)聊天軟件（即時(shí)發(fā)送語(yǔ)音短信、視頻、圖片、文字，支持群聊）的通用名稱，已經(jīng)喪失了表層顯著性，不再具有商標(biāo)功能。已經(jīng)注冊(cè)的應(yīng)當(dāng)撤銷注冊(cè)，尚未注冊(cè)的則不應(yīng)當(dāng)予以注冊(cè)。

三、深層顯著性及其規(guī)律

商標(biāo)符號(hào)的內(nèi)容就是商標(biāo)符號(hào)中的商譽(yù)信息，包括存量信息和增量信息。存量信息對(duì)于商品服務(wù)之銷售也有著一定的作用，經(jīng)營(yíng)者在選擇、設(shè)計(jì)商標(biāo)符號(hào)以及在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，需要投入時(shí)間、精力或金錢(qián)，進(jìn)行特別的策劃，以使得商標(biāo)符號(hào)自身就能夠攜帶或具有文化信息和品質(zhì)信息。不過(guò)，在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，商標(biāo)符號(hào)中的存量信息逐漸淡化，商標(biāo)符號(hào)慢慢喪失其本來(lái)的含義、決定商標(biāo)銷售力的仍然是由商品服務(wù)品質(zhì)以及其他各種生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所產(chǎn)生的各種增量的商譽(yù)信息。比如，“五糧液”商標(biāo)符號(hào)中的存量信息是“由五種糧食釀造的”這一品質(zhì)信息。但人們現(xiàn)在面對(duì)“五糧液”商標(biāo)符號(hào)，很少再會(huì)去聯(lián)想到“五種糧食”這一存量信息，而是會(huì)產(chǎn)生相關(guān)增量信息，也即“和諧天成”的品質(zhì)信息以及“中庸和諧”的文化信息。商標(biāo)深層顯著性其實(shí)就是一種讓消費(fèi)者迅速、準(zhǔn)確地獲得商標(biāo)中增量信息的屬性，體現(xiàn)了消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)符號(hào)中增量信息的識(shí)別力。

由于商標(biāo)深層顯著性同增量信息密切相關(guān)，所以“商標(biāo)的顯著性從根本上講只有經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期使用才能獲得?！?4#4 彭學(xué)龍：《商標(biāo)法基本范疇的心理學(xué)分析》，載《法學(xué)研究》2008年第2期。但由于商標(biāo)實(shí)行先注冊(cè)制度，在商標(biāo)注冊(cè)時(shí)，商標(biāo)中一般并沒(méi)有增量信息，因此，在注冊(cè)時(shí)不可能站在消費(fèi)者的角度上判斷其對(duì)增量信息的識(shí)別力，并以此來(lái)衡量擬注冊(cè)商標(biāo)中增量信息的顯著性。#5#5 參見(jiàn)彭學(xué)龍：《商標(biāo)顯著性研究》，載《法律科學(xué)》2006年第2期。而是由商標(biāo)主管部門(mén)考察擬注冊(cè)商標(biāo)的承載力，也就是將來(lái)承載增量信息的能力。擬注冊(cè)商標(biāo)承載力越強(qiáng)，臆造性商標(biāo)獲得第一含義或其他商標(biāo)獲得第二含義的概率就越高，未來(lái)可承載的增量信息就越突出、鮮明，#6#6 美國(guó)學(xué)者Robert G. Bone認(rèn)為，臆造性商標(biāo)、任意性商標(biāo)以及暗示性商標(biāo)將來(lái)獲得第二含義的概率很高，因此，法律推定這些商標(biāo)具有第二含義。參見(jiàn)Robert G. Bone, Enforcement Costs and Trademark Puzzles. 90 Virginia Law Review, 2099 (2004)。實(shí)際上，在商標(biāo)注冊(cè)階段，臆造性商標(biāo)中沒(méi)有第一含義，其他各種商標(biāo)中也沒(méi)有第二含義，法律只是對(duì)臆造性商標(biāo)承載第一含義或?qū)ζ渌虡?biāo)承載第二含義的能力進(jìn)行判斷，并以此作為商標(biāo)注冊(cè)的依據(jù)。當(dāng)然，所謂臆造性商標(biāo)的第一含義或者其他商標(biāo)的第二含義就是商標(biāo)符號(hào)中的增量信息。消費(fèi)者對(duì)增量信息的識(shí)別力自然就越強(qiáng)，商標(biāo)顯著性也就越強(qiáng)。

擬注冊(cè)商標(biāo)承載力強(qiáng)弱的關(guān)鍵也取決于商標(biāo)符號(hào)中存量信息的量和質(zhì)：商標(biāo)符號(hào)中包含的存量信息越多，那么，將來(lái)其承載的增量信息與商標(biāo)符號(hào)中的存量信息就越不容易區(qū)別，承載力也就越弱。如果商標(biāo)符號(hào)中的存量信息直接或間接地傳遞商品服務(wù)品質(zhì)方面的信息，將來(lái)商標(biāo)符號(hào)中承載的增量信息和存量信息就有可能混同，造成消費(fèi)者識(shí)別上的困難，減損商標(biāo)的顯著性。因此，在商標(biāo)注冊(cè)階段，擬注冊(cè)的商標(biāo)符號(hào)中存量信息的量和質(zhì)也是影響商標(biāo)承載力的最重要的因素。

如果把擬注冊(cè)商標(biāo)符號(hào)比作一只箱子的話，臆造性商標(biāo)符號(hào)中不包含任何存量信息，是只空箱子，所以最容易承載增量信息，商標(biāo)承載力最強(qiáng)；任意性商標(biāo)中包含存量信息，承載力弱于臆造性商標(biāo)，但這種存量信息與特定商品服務(wù)品質(zhì)之間沒(méi)有關(guān)系，因而將來(lái)能夠輕易地同增量信息相區(qū)別；暗示性商標(biāo)符號(hào)中也有著存量信息，不是只空箱子，箱子中的存量信息同商品服務(wù)品質(zhì)有間接的關(guān)聯(lián)，因而暗示性商標(biāo)承載力弱于任意性商標(biāo)；描述性商標(biāo)符號(hào)中的存量信息同特定商品服務(wù)品質(zhì)有直接的關(guān)聯(lián)，直接傳達(dá)商品的成分、質(zhì)量或特征的意思，#7因而消費(fèi)者很容易將商標(biāo)符號(hào)中的存量信息當(dāng)作是經(jīng)營(yíng)者對(duì)商品服務(wù)品質(zhì)的表達(dá)或承諾，很難把增量信息同商標(biāo)中的存量信息相區(qū)別。商標(biāo)的描述性越強(qiáng)，在商標(biāo)上建立商譽(yù)的難度就越大。#8由此，描述性商標(biāo)承載力最差，難以獲得商標(biāo)注冊(cè)。概括言之，擬注冊(cè)的商標(biāo)符號(hào)這只箱子越空，其中儲(chǔ)存的存量信息越少，與商品服務(wù)品質(zhì)越是沒(méi)有關(guān)聯(lián)，商標(biāo)承載力就越強(qiáng)，商標(biāo)深層顯著性就越強(qiáng)。

對(duì)于描述性商標(biāo)而言，“若不能證明已在消費(fèi)大眾頭腦中存在第二含義，就不能得到商標(biāo)保護(hù)?！?9如果經(jīng)營(yíng)者通過(guò)對(duì)描述性商標(biāo)的使用使其產(chǎn)生第二含義，也就是關(guān)于商品服務(wù)品質(zhì)方面的真實(shí)信息，就意味著描述性商標(biāo)符號(hào)中已經(jīng)產(chǎn)生了增量信息，而且消費(fèi)者對(duì)描述性商標(biāo)符號(hào)中的增量信息產(chǎn)生了識(shí)別力，從而使得該商標(biāo)承載增量信息的能力得到實(shí)踐的驗(yàn)證，這樣，描述性商標(biāo)由此獲得了顯著性。形象一點(diǎn)說(shuō)，就是描述性商標(biāo)這只箱子本身具有各種存量信息，是滿的，本來(lái)不能獲得注冊(cè)，但經(jīng)營(yíng)者通過(guò)長(zhǎng)期的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，將描述性商標(biāo)符號(hào)中的存量信息排擠出去，逐步注入各種增量信息，這就是描述性商標(biāo)獲得顯著性的過(guò)程。以上所提及的“五糧液”商標(biāo)就是顯例。

從深層顯著性角度出發(fā)，可以合理解釋為什么商品的通用名稱或縣級(jí)以上地名等符號(hào)不能被注冊(cè)為商標(biāo)。從形式上看，商品通用名稱和縣級(jí)以上地名等符號(hào)比較簡(jiǎn)潔，包含的存量信息也不多，也沒(méi)有直接表露商品服務(wù)的品質(zhì)，因而并不缺少表層顯著性，但它們之所以不能夠進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，主要是由于缺少深層顯著性。也就是說(shuō)，人們很難像對(duì)待描述性商標(biāo)一樣，通過(guò)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)在符號(hào)中注入增量的商譽(yù)信息，從而使得消費(fèi)者對(duì)其產(chǎn)生識(shí)別力。換句話說(shuō)，這些符號(hào)對(duì)增量商譽(yù)信息的承載力比較弱，因而缺少深層顯著性，既不能獲得商標(biāo)注冊(cè)，也不能通過(guò)使用獲得顯著性。

總之，從本來(lái)意義上講，深層顯著性是消費(fèi)者從特定商標(biāo)中獲得增量信息的屬性，但由于實(shí)行商標(biāo)先注冊(cè)原則，在商標(biāo)注冊(cè)之初，一般無(wú)從判斷其中的增量信息。在這種情況下，深層顯著性就由消費(fèi)者對(duì)增量信息的識(shí)別力判斷轉(zhuǎn)化為國(guó)家商標(biāo)主管機(jī)關(guān)對(duì)商標(biāo)承載力的判斷，以此來(lái)衡量商標(biāo)符號(hào)承載增量信息的能力，推測(cè)消費(fèi)者將來(lái)獲得商標(biāo)符號(hào)中增量信息的難易程度。商標(biāo)承載力越強(qiáng)，深層顯著性也就越強(qiáng)，因此，深層顯著性與商標(biāo)符號(hào)承載力成正比。

結(jié) 語(yǔ)

在商標(biāo)顯著性問(wèn)題上，“構(gòu)成要素說(shuō)”流于經(jīng)驗(yàn)的描述，缺少必要的理性抽象；而“認(rèn)知聯(lián)系說(shuō)”和“識(shí)別能力說(shuō)”則陷入抽象的思辨，無(wú)法對(duì)商標(biāo)顯著性予以具體分析。本文提出表層顯著性與深層顯著性的區(qū)分：其中，表層顯著性觀點(diǎn)接近于“構(gòu)成要素說(shuō)”，但沒(méi)有停留在對(duì)商標(biāo)“構(gòu)成要素”進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)描述的層面上，而是進(jìn)一步指出表層顯著性是商標(biāo)符號(hào)區(qū)別于其他符號(hào)的屬性，同商標(biāo)符號(hào)中存量要素的量和質(zhì)成反比；另外，深層顯著性觀點(diǎn)吸取了“認(rèn)知聯(lián)系說(shuō)”的內(nèi)核，但認(rèn)為商標(biāo)與商品服務(wù)之間的聯(lián)系就在于商標(biāo)中蘊(yùn)含著關(guān)于特定商品服務(wù)品質(zhì)文化方面的增量信息。同時(shí)，從商標(biāo)功能出發(fā)，接納了“識(shí)別能力說(shuō)”中的合理因素，認(rèn)為深層顯著性就是消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)符號(hào)中增量信息的識(shí)別力。僅僅由于商標(biāo)先注冊(cè)原則，擬注冊(cè)商標(biāo)的深層顯著性就不在于對(duì)消費(fèi)者識(shí)別力進(jìn)行考察，而轉(zhuǎn)為國(guó)家商標(biāo)主管部門(mén)對(duì)商標(biāo)符號(hào)承載增量商譽(yù)信息的能力進(jìn)行判斷，深層顯著性便與商標(biāo)符號(hào)承載增量商譽(yù)信息的能力成正比。符號(hào)只有具有表層顯著性，消費(fèi)者才能夠識(shí)別其為商標(biāo)；只有具備深層顯著性，才可以承載增量商譽(yù)信息，才能夠最終獲得商標(biāo)注冊(cè)?？傊?，只有科學(xué)地界定商標(biāo)概念，才能從理論上對(duì)商標(biāo)固有顯著性、獲得顯著性以及顯著性強(qiáng)弱程度等方面的問(wèn)題進(jìn)行深入探討，商標(biāo)顯著性的層次和規(guī)律才能夠完全凸顯出來(lái)。

Abstract:The research on distinctiveness must be based on the scientifi c defi nition of the concept of the trademark. Trademark is a kind of symbol combination with practical function of sales, which is composed of two levels: the form and the information of symbol. Accordingly, trademark is divided into surface distinctiveness and deep distinctiveness. The quantity and quality that trademark symbol contains are inversely proportional to the surface distinctiveness, and incremental information that trademark symbol bears is proportional to the deep distinctiveness. Only a symbol that includes both the surface layer and the deep layer can be registered as a trademark.

Key Words:surface distinctiveness; deep distinctiveness; bearing capacity of trademark; goodwill information; quality information; cultural information

作者簡(jiǎn)介：王坤，浙江省社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所研究員，法學(xué)博士，北京盈科（杭州）律師事務(wù)所兼職律師

基金項(xiàng)目：本文為浙江省社會(huì)科學(xué)院2016年課題研究成果，同時(shí)本文獲浙江省社會(huì)科學(xué)院地方法治研究中心基金資助。