王烈琦

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知識產(chǎn)權(quán)激勵論再探討
——從實然命題到應(yīng)然命題的理論重構(gòu)

王烈琦

內(nèi)容提要：為知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性辯護的激勵論面臨挑戰(zhàn)：該理論賴以證成的思想實驗前提已被心理學(xué)研究部分推翻；激勵效果亦得不到歷史經(jīng)驗事實的有效支撐；且具體知識產(chǎn)權(quán)制度尚存阻礙技術(shù)進步之可能。然而，這僅僅意味著知識產(chǎn)權(quán)激勵論作為一個實然命題難以證成，其作為一個應(yīng)然命題仍具有重要意義：一方面，能使知識產(chǎn)權(quán)制度從先驗、不可證的領(lǐng)域祛魅，回歸經(jīng)驗的、實證的、更有利于人類福利的形態(tài)；另一方面，激勵創(chuàng)造是諸多知識產(chǎn)權(quán)立法明確表述的立法意圖，是一種不能背棄的政治承諾。一種可行的態(tài)度乃是：實然層面，承認現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度在激勵方面一定程度的失效；應(yīng)然層面，以激勵人類智力成果的創(chuàng)造與傳播為核心，逐步改進現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度。

關(guān) 鍵 詞：知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性 激勵論 實然 應(yīng)然

在諸多現(xiàn)代法律部門中，知識產(chǎn)權(quán)法或許是少有的理論層面“正當(dāng)性”仍舊在不斷被討論；實踐層面被相當(dāng)數(shù)量的社會公眾（包括法治發(fā)展中的中國與所謂法治發(fā)達的西方國家的公眾）以哈特意義的“外在觀點”a按照哈特的理論，內(nèi)在觀點行為人指接受一種規(guī)則并以該規(guī)則指導(dǎo)自己的行為，而外在觀點則指本人未接受這種規(guī)則，只是觀察這種規(guī)則，即便按這種規(guī)則行為也是由規(guī)則所伴隨的懲罰等因素導(dǎo)致的。相關(guān)論述可參見［英］哈特：《法律的概念》，張文顯、鄭成良、杜景義等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第90-92頁、第197頁。機會主義對待的法律。在無意貶低知識產(chǎn)權(quán)制度對于現(xiàn)代社會重要意義的前提下，上述事實的存在，至少說明了一個經(jīng)驗層面的現(xiàn)象：現(xiàn)今的知識產(chǎn)權(quán)制度仍舊面臨某種意義的“合法性危機”或者至少合法性疑問。對于這一現(xiàn)象采取鴕鳥戰(zhàn)術(shù)并無助于問題的解決。因此，更為可欲的態(tài)度乃是重新審視今天的知識產(chǎn)權(quán)制度以及我們?yōu)榻裉斓闹R產(chǎn)權(quán)制度正當(dāng)性辯護的理論是否仍有值得商榷改善的地方。而在諸多為知識產(chǎn)權(quán)提供正當(dāng)性證明的理論中，或許“建立在提供激勵基礎(chǔ)上的討論被認為是最有力和最廣泛適用的理論”。b馮曉青著：《知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第183頁。本文將從幾個方面對于激勵論這一現(xiàn)有的與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的重要理論進行討論。

一、質(zhì)疑：激勵論在經(jīng)驗事實層面的檢視

運用激勵論為知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性辯護時，事實上，學(xué)者有一個或者得到明確表述，或者潛在的事實認知：現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度有效地激勵了人們的相關(guān)智力活動，從而對于社會是有益的。正是在這一事實認知的前提下，可進一步推論：因為知識產(chǎn)權(quán)制度對于人類是有益的，所以是正當(dāng)?shù)?。這種推理方式在規(guī)范倫理學(xué)視角里屬于典型的“目的論”，預(yù)設(shè)了善（good）可以推導(dǎo)出正當(dāng)（right）c在規(guī)范倫理學(xué)與政治哲學(xué)領(lǐng)域，始終有目的論和義務(wù)論兩種不同的基礎(chǔ)理論。其基本區(qū)別在于對于善（good）與正當(dāng)（right）關(guān)系的不同認知。目的論著強調(diào)善（good）優(yōu)于（或者本身可以推導(dǎo)出）正當(dāng)（right），持功利主義、實用主義的論者多是典型的目的論者。經(jīng)濟學(xué)等學(xué)科基本以目的論為理論前提。而義務(wù)論堅持正當(dāng)優(yōu)于善，其當(dāng)代主要理論意圖是消解功利主義，羅爾斯等政治哲學(xué)家堅持這一立場。。知識產(chǎn)權(quán)制度之所以正當(dāng)，乃是因為知識產(chǎn)權(quán)制度能給人類帶來某種程度的“善”，或者更通俗地講，福利。至于知識產(chǎn)權(quán)制度是如何通過制度激勵人們的行為從而帶來這些福利，不同的理論則有不同的論述。多數(shù)論者著眼于知識的創(chuàng)造，認為知識產(chǎn)權(quán)制度在“知識”上設(shè)置了產(chǎn)權(quán)，從而激發(fā)了人們?nèi)?chuàng)造有益的知識，如，馮曉青認為：“在激勵論的視野中，賦予人們通過自己的勞動所產(chǎn)生的智力產(chǎn)品的某些權(quán)利，通過增加社會智力產(chǎn)品的總量而促進了社會進步”d同注釋b。。這一經(jīng)典論述可以視為激勵論的第一版本或基礎(chǔ)版本。相比于第一版本而言，也有論者則著眼于傳播與市場運用，如楊利華認為：“專利制度所激勵的，是通過專利將技術(shù)成果市場化的商業(yè)行為”e楊利華：《專利激勵論的理性思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第1期，第55-60頁。。這種論述可以視為激勵論的第二版本或發(fā)展版本。不論具體的激勵途徑、激勵對象為何，總之，在很多激勵論者的論說中隱含著一個事實判斷：現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度激勵了人類在智力活動方面的某些行為，從而增加了社會福利。這一事實判斷作為一個實然命題：現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度激勵了人們有益的智力活動從而增加了社會福利，為一個更深層面的價值判斷提供支撐：現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度是正當(dāng)?shù)摹?/p>

然而時至今日，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度激勵了人們有益的智力活動或者智力成果的商業(yè)化，從而增加了社會福利，這一應(yīng)然命題，面臨著更多來自理論以及實證研究資料的挑戰(zhàn)。

就上面所述的激勵論第一版本，也即認為知識產(chǎn)權(quán)制度激勵了智力成果的創(chuàng)造而言，論證這一理論時，學(xué)者多選取了經(jīng)濟學(xué)思想實驗的論證方法，即以“人類是作為經(jīng)濟理性人而存在的，人的行為動機，包括從事智力成果的創(chuàng)造的活動，是追逐自我經(jīng)濟利益最大化的”為理論前提，而知識產(chǎn)權(quán)的制度設(shè)置由于能夠給予智力成果創(chuàng)造者相應(yīng)的經(jīng)濟利益（同時反向剝奪了其他人搭便車的利益），從而鼓勵了智力成果創(chuàng)造者創(chuàng)造智力成果的動機與行為。在這一論述進路中，學(xué)者援引了大量的諸如“產(chǎn)權(quán)”、“公共產(chǎn)品”、“效率”之類的經(jīng)濟學(xué)術(shù)語作為分析工具，從諾斯、考特等經(jīng)濟學(xué)家以及波斯納等法經(jīng)濟學(xué)家的論述與斷言中吸取理論資源，同時，再在一定程度上輔之以世界上較早確立知識產(chǎn)權(quán)的國家——英國的經(jīng)濟發(fā)展作為佐證。

然而，近年來越來越多的研究從理論和經(jīng)驗事實層面對于上述論證提出了有力的挑戰(zhàn)甚至顛覆。

首先，上述思想實驗的前提，即“人類是作為經(jīng)濟理性人而存在的，人的行為動機，包括從事智力成果的創(chuàng)造的活動，是追逐自我經(jīng)濟利益最大化的”這一斷言，被心理學(xué)研究與經(jīng)驗事實兩方面在一定程度內(nèi)質(zhì)疑了?！皬男睦韺W(xué)角度，心理學(xué)和哲學(xué)理論認為，創(chuàng)造是人的基本天性之一，有學(xué)者稱之為‘精神本能’，因為人類天性極其愛好創(chuàng)造，或者說，對于人類，創(chuàng)造最具魅力。”人類與動物進化的一個重大不同，在于動物不斷增強適應(yīng)力以被動地迎合自然，而人類主動地創(chuàng)造出一個新的非自然環(huán)境以迎合自己的需求。f李?。骸吨R產(chǎn)權(quán)法基本功能之重解》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第7期，第3-9頁。這一研究表明，經(jīng)濟學(xué)分析的理論前提，由于得不到心理學(xué)的有效支撐，因而作為一個分析命題，其結(jié)論得不到有效的保障。當(dāng)然，須注意這一心理學(xué)觀點，僅僅只能推翻這樣一個強命題：激勵是人們從事智力成果創(chuàng)造活動的必要條件，而不能推翻這樣一個弱命題：激勵能夠促使人們更多地從事智力成果創(chuàng)造活動。

其次，對于人類歷史的經(jīng)驗事實進行深度觀察，很難確證狹義的知識產(chǎn)權(quán)制度（專利、商標(biāo)、著作權(quán)）是否真正有效地通過經(jīng)濟利益激勵了人們的創(chuàng)造活動。經(jīng)濟史學(xué)家，如諾斯，實際上在他所著的《西方世界的興起》一書里上并沒有舉出有效的實例說明哪些發(fā)明是專利法激勵下的成果，而只是泛泛談?wù)摚骸蔼剟顬榫唧w的發(fā)明帶來了刺激，但并沒有為知識財產(chǎn)的所有權(quán)提供一個合法的依據(jù)。專利法的發(fā)展則提供了這種保護”。g［美］道格拉斯·諾斯、羅伯特·托馬斯著：《西方世界的興起》，厲以平、蔡磊譯，華夏出版社2009年版，第220頁。需注意，該書第6－7頁還提到了一個許多制度經(jīng)濟學(xué)家津津樂道的例子：天文鐘的發(fā)明。然而，一方面諾斯其實并沒有證明此項發(fā)明最終完成與賞金激勵有多大關(guān)聯(lián)；另一方面，更重要的是，諾斯舉的這個例子是典型的“科技獎勵”，與狹義的“知識產(chǎn)權(quán)”無關(guān)。而考特和尤倫則徑直在《法和經(jīng)濟學(xué)》（該書極受我國包括知識產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)的部門法學(xué)家的重視）一書中指出：“知識產(chǎn)權(quán)法在很大程度上是一種歷史的堆積，而沒有科學(xué)上的基礎(chǔ)?！薄皫缀跛杏嘘P(guān)知識產(chǎn)權(quán)法的問題都還未有定論?！県羅伯特·考特、托馬斯·尤倫著：《法和經(jīng)濟學(xué)》，施少華、姜建強譯，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2002年版，第111頁。從而否定了激勵論的經(jīng)驗事實性。其實，觀察歷史材料，可以發(fā)現(xiàn)，似乎沒有什么證據(jù)能證明英國有了《安娜法》后，文學(xué)或者其他作品領(lǐng)域有什么明顯的提升或繁榮。而1623年的專利法（壟斷法案）之后，過了近一個半世紀(jì)才有了第一次工業(yè)革命；而第一次工業(yè)革命中幾項關(guān)鍵的技術(shù)，如紡織機械、蒸汽機，等等，能夠被發(fā)明出來并且得到推廣，也沒有什么直接證據(jù)顯示與專利法的激勵必然相關(guān)i如哈格里夫斯發(fā)明珍妮機，諸多敘事都集中在他當(dāng)時的靈感，而沒有任何文獻顯示他受了類似專利制度的激勵。而哈氏本人開始也僅通過出售機器謀利，后來才申請專利?？蓞⒁姡海鄯ǎ荼枴っD著：《十八世紀(jì)產(chǎn)業(yè)革命――英國近代大工業(yè)初期的概括》，楊人楩等譯，商務(wù)印書館2012年版，第187-191頁。至于瓦特改良的蒸汽機，最初也是靠索霍工廠本身的生產(chǎn)出售盈利。而最初的專利費直到到期甚至不能保證收回成本，以致瓦特的合伙人利用了其政治上的特殊關(guān)系（在今天看來，這無疑是反法治的）申請延長了保護期。具體可參見保爾·芒圖同一著作，第283-303頁。另外，關(guān)于專利制度與工業(yè)革命的關(guān)系，我國學(xué)者黃海峰有過精辟的總結(jié)，可參見黃海峰著：《知識產(chǎn)權(quán)的話語與現(xiàn)實――版權(quán)、專利與商標(biāo)史論》，華中科技大學(xué)出版社2011年版，第152－153頁。；而荷蘭作為西方國家在19世紀(jì)一度長時間廢除了專利法，瑞士甚至在憲法中一度禁止制定專利法，也沒有證據(jù)顯示這時期荷蘭、瑞士的技術(shù)因此明顯落后。另外，尤其值得重視的是，彭慕蘭等學(xué)者基于對史料進行更為翔實的考證后的研究顯示，直至18世紀(jì)末，有知識產(chǎn)權(quán)制度的西方相對于當(dāng)時沒有知識產(chǎn)權(quán)制度的中國，其技術(shù)優(yōu)勢非常有限j可參見［美］彭慕蘭著：《大分流――歐洲、中國及現(xiàn)代世界經(jīng)濟的發(fā)展》，史建云譯，江蘇人民出版社、鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F2010年版，第51－82頁。。因此，總體上而言，知識產(chǎn)權(quán)制度激勵了智力成果的創(chuàng)造，這一命題并不那么能夠得到經(jīng)驗事實的有效支撐。

再次，已有的研究顯示，現(xiàn)存的一些具體的知識產(chǎn)權(quán)制度，不但無益于智力成果的創(chuàng)造與傳播，反而對于人類智力成果的創(chuàng)造與傳播有可能有阻礙的作用，從而對社會福利有著不可估量的負面作用。如學(xué)者李琛所言，總體上的“知識產(chǎn)權(quán)法在創(chuàng)造成果之上設(shè)置權(quán)利，事實上增加了在后創(chuàng)造的成本。這種負效應(yīng)與刺激創(chuàng)造的正效應(yīng)之間何者為大，很難量化以比較?！眐李?。骸吨R產(chǎn)權(quán)法基本功能之重解》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第7期，3-9頁。而具體的一些制度的運用，尤其是專利制度，關(guān)注自身利益最大化的企業(yè)完全可能運用專利賦予的壟斷權(quán)阻礙技術(shù)進步與傳播，減損社會總福利。如在醫(yī)藥領(lǐng)域，“專利形成了醫(yī)藥公司卡特爾的基礎(chǔ)以提高廣譜抗生素的價格，其結(jié)果是付不起藥費的人成千上萬地死去”l［澳］彼得·達沃豪斯、約翰·布雷斯韋特著：《信息封建主義》，劉雪濤譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第39頁。。

或許，正如著名知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者德霍斯所言，“事實的真相是，目前知識產(chǎn)權(quán)制度在激勵創(chuàng)作者方面（產(chǎn)生創(chuàng)新動力）做得很差?！眒［澳］彼得·達沃豪斯、約翰·布雷斯韋特著：《信息封建主義》，劉雪濤譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第15頁。到目前為止，知識產(chǎn)權(quán)已然有效地激勵了人類的智力創(chuàng)造活動，作為一個實然命題，從理論推演和經(jīng)驗驗證兩個角度，尤其是經(jīng)驗驗證角度，從來沒有得到過真正有效的證成。

其實，談?wù)撋鲜黾钫摰诙姹荆布粗塾趥鞑ヅc市場運用角度來談知識產(chǎn)權(quán)激勵制度的學(xué)者，某種意義上也正是意識到激勵論基礎(chǔ)版本的缺陷，如相關(guān)學(xué)者認為，“發(fā)明創(chuàng)造是人類的發(fā)明本能與現(xiàn)實需要相結(jié)合的產(chǎn)物，它不因?qū)＠贫鹊拇嬖诙嬖凇！眓楊利華：《專利激勵論的理性思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第1期，第55-60頁。基于上述論斷，該學(xué)者認為：“專利之薪激勵的，是將技術(shù)予以市場化利用的商業(yè)之火，而非發(fā)明天才的創(chuàng)新之火。發(fā)明活動不依賴于專利利益的激勵，專利利益激勵的是發(fā)明成果的市場化利用。”o同注釋d。

本文認為，這個版本的激勵論，仍舊存在不可忽視的理論缺陷。一個基礎(chǔ)問題是：如果我們認為發(fā)明創(chuàng)作不需要特殊的激勵，那么，我們同樣沒有什么理由認為，技術(shù)的市場化利用需要什么特殊的類似于專利、版權(quán)的壟斷權(quán)的激勵。按照常理推測，一種技術(shù)如果能夠給相關(guān)生產(chǎn)者帶來額外的利潤，那么，有什么理由相信如果沒有類似的激勵制度，該生產(chǎn)者就不使用該技術(shù)了么？技術(shù)運用本身的額外利潤實際已構(gòu)成了市場運用甚至推廣的直接動因了。當(dāng)然，這不是說類似的制度對于技術(shù)推廣毫無激勵作用。按照徐瑄老師的對價論，專利其實是一種用技術(shù)公開為對價換取相應(yīng)壟斷權(quán)利的。然而，這仍舊不能說明公開了技術(shù)就是激勵推廣，因為，公開技術(shù)的前提是賦予技術(shù)權(quán)利人法律上的壟斷權(quán)，只要權(quán)利人愿意，他可以運用這種權(quán)利阻礙而不是促進這種技術(shù)的推廣應(yīng)用。當(dāng)代社會，很多專利持有者持有某些專利的目的恰恰是防御性地阻礙類似技術(shù)的推廣使用。

可見，“專利制度激勵的是對專利化技術(shù)的市場運用”這一論題本身是存在問題的。對于任何技術(shù)，包括專利化技術(shù)和非專利化技術(shù)（如技術(shù)秘密），其市場運用是不需要是否有類似專利之類制度的激勵的，而是取決于市場環(huán)境下該技術(shù)有無運用的可能性以及經(jīng)濟上是否有效。并且，現(xiàn)實中的專利制度，由于主要是賦予專利權(quán)人禁止他人未經(jīng)許可使用的權(quán)利，因而，其制度設(shè)計相比于科技獎勵之類的替代方案，更不利于技術(shù)的市場推廣與運用。

當(dāng)然，支持激勵論第二版本的論者可以舉出一大堆實例，來說明現(xiàn)實中的知識產(chǎn)權(quán)多由市場主體而非最初的發(fā)明人控制，知識產(chǎn)權(quán)制度保護了市場投資人的利益，甚至最初的版權(quán)法安娜法是書商團體作為市場主體而推動出臺的。然而，本文以為，這一系列經(jīng)驗事實的羅列，第一，只能說明現(xiàn)實中技術(shù)被資本操控，證明不了現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度有效激勵了或者能夠激勵這些擁有資本的市場主體去對這些技術(shù)進行市場運用與推廣；第二，對于現(xiàn)實中存在的知識產(chǎn)權(quán)淪為資本控制技術(shù)，以及“分配基于智力創(chuàng)造成果形成的市場利益”的工具這一現(xiàn)實，并不能證明這種現(xiàn)象是正當(dāng)?shù)?，更不能證明導(dǎo)致這種現(xiàn)象的現(xiàn)有的制度安排是正當(dāng)?shù)模绕洳荒苡脕碜C明現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度像某些學(xué)者認為的那樣，值得維護。換言之，如果知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界明確地將知識產(chǎn)權(quán)制度降為資本的婢女，更有可能的只能是引發(fā)知識產(chǎn)權(quán)制度進一步的合法性危機。

綜合以上論述，可以認為，兩種版本的知識產(chǎn)權(quán)激勵論理論，從實然角度，也即：現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度確實激勵了人們的智力創(chuàng)造活動或者智力成果的推廣活動，都不太能夠經(jīng)得起經(jīng)驗事實的檢驗。

二、再發(fā)現(xiàn)：應(yīng)然激勵論理論之價值

事實上，學(xué)界亦有學(xué)者已然敏銳地意識到了知識產(chǎn)權(quán)激勵論作為一個實然命題為知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性辯護的種種缺陷，因而提出了放棄激勵論，尋求其他理論替代的學(xué)術(shù)努力，如學(xué)者李琛試圖從實然狀態(tài)出發(fā)尋求知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性依據(jù)，認為“知識產(chǎn)權(quán)法確定創(chuàng)造者或投資者作為利益的原始取得人，此分配方案沒有造成重大不公平，整體上為社會所認可。因此，知識產(chǎn)權(quán)法必要且合理，具有正當(dāng)性。這是從社會認可的角度，即人與人的關(guān)系角度論證知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性?！薄爸R產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性與物權(quán)一樣，主要是基于秩序、安定等價值追求，而非“創(chuàng)造”?！眕同注釋k。但本文認為這一理論的論據(jù)是非常單薄的。一方面，知識產(chǎn)權(quán)“整體上為社會所認可”不知從何談起，一旦解除了法律的高壓，哪怕在西方發(fā)達國家現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度也未必能順利運行，而現(xiàn)實中無處不在的盜版、山寨佐證了這一點。而現(xiàn)實中如果沒有法律的高壓，多數(shù)人基于倫理也未必會去侵犯物權(quán)、不守契約或者從事犯罪活動。所以現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)談不上有與物權(quán)債權(quán)類似的基于內(nèi)在認同的正當(dāng)性q此即哈特所說的內(nèi)在觀點與外在觀點的區(qū)別。。另一方面，多有學(xué)者論述了今天世界的知識產(chǎn)權(quán)制度安排，多是由一些跨國公司為攫取超額利潤主導(dǎo)的，并沒有真正的民意基礎(chǔ)，甚至缺乏程序上的合法性r例如，彼得·達沃豪斯、約翰·布雷斯韋特的《信息封建主義》（劉雪濤譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版）、蘇珊· K ·塞爾的《私權(quán)、公法――知識產(chǎn)權(quán)的全球化》（董剛、周超譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版）等著作都揭示了這一問題。我國學(xué)者揭示該問題的論文有王太平的《TRIPS協(xié)定的立法動力學(xué)分析》（載《知識產(chǎn)權(quán)》2008年第1期）等。。因此，這種認為放棄了激勵論，知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性已經(jīng)不證自明的觀點，在理論和經(jīng)驗層面恐怕都很難得到佐證。

那么，我們該如何看待激勵論這一在知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性論證中至關(guān)重要的理論呢？本文以為，這一理論是不能輕易放棄的。理由如下：

其一，在與知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性相關(guān)的諸理論中，激勵論相比之下仍舊是最有理論說服力的。一般說來，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的理論，可以分為兩個譜系：自然權(quán)論，激勵論（其實質(zhì)是一種工具論）。s［日］田村善之編：《日本現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法理論》，李揚等譯，法律出版社2010年版，第3頁。自然權(quán)論又可分為以洛克學(xué)說為代表的勞動所有論以及以黑格爾等學(xué)者為代表的精神所有論。然而，這兩種學(xué)說對于今日狹義的知識產(chǎn)權(quán)：專利、商標(biāo)、著作權(quán)的理論支撐都是非常有限的。洛克的學(xué)說能證明基于勞動的智力成果應(yīng)當(dāng)受到保護，卻無法證明應(yīng)該用類似賦予“壟斷權(quán)”的方式予以保護。事實上，知識產(chǎn)權(quán)法出現(xiàn)之前，智力成果的創(chuàng)造者同樣是能夠從自己的智力成果中獲益的，如工匠提高了自己的勞動生產(chǎn)率從而增強了自己的市場競爭地位、傳授技術(shù)秘訣，作者出售自己的手稿，等等?？傊蹇说膶W(xué)說頂多只能證明智力成果需要保護，證明不了需要以狹義“知識產(chǎn)權(quán)”的方式保護。而黑格爾的學(xué)說同樣存在類似問題。并且這種精神所有論本身屬于典型的前現(xiàn)代自然法時代的意識形態(tài)，其本身如同其他一些類似的天賦人權(quán)之類的價值判斷，是無法在的現(xiàn)代法律場域中得到有效辯護的，在一個價值多元的時代，其能進入實定法只能經(jīng)由民主的立法程序才能獲得合法性，否則則有價值專制之嫌。并且，上述從自然權(quán)利角度為知識產(chǎn)權(quán)辯護的理論，在現(xiàn)實語境中極易導(dǎo)向德霍斯等學(xué)者批判的“獨占論”，從而淪為國際大資本掠奪世界財富的幫兇。

相比之下，如果我們從激勵論角度來討論知識產(chǎn)權(quán)，其實是基于德霍斯所言的一種工具論（不含貶義）的立場。這種“工具論要求對公共目標(biāo)與知識財產(chǎn)的作用有一個非常清晰的概念?！眛［澳］彼得·德霍斯著：《知識財產(chǎn)哲學(xué)》，周林譯，商務(wù)印書館2008年版，第230頁。而能夠激勵人們更多地從事智力成果的創(chuàng)造，恰恰是一個能夠在現(xiàn)代語境中正當(dāng)化的有力的公共目標(biāo)。并且，作為一種工具論的激勵論，能夠使關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的一些觀念從先驗的不可證的領(lǐng)域祛魅，回歸一種經(jīng)驗的、實證的、更有利于人類福利的形態(tài)，因而更容易在這個“上帝死了”、“價值多元”的時代使知識產(chǎn)權(quán)獲得必要的合法性。

與此同時，還需注意一點，從制度發(fā)生史角度，知識產(chǎn)權(quán)本身就是作為一種政治國家工具意義上的構(gòu)造物而產(chǎn)生的。早期的專利制度本就有引進技術(shù)的政治企圖。而且，與基于社會倫理與自治的民事法律以及基于商人社團自治的商事法律不同，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度的產(chǎn)生、維系都離不開政治國家的強力在場，而不可能是哈耶克意義上的自生自發(fā)的，也不可能是美濃部達吉意義上市民社會自治的u就知識產(chǎn)權(quán)的起源而言，學(xué)者李琛認為“知識產(chǎn)權(quán)或類似的安排并不是立法者有意鼓勵創(chuàng)造的制度發(fā)明，而是產(chǎn)業(yè)發(fā)展自然演化的結(jié)果?！保ā吨R產(chǎn)權(quán)法基本功能之重解》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第7期，第3-9頁）然而她舉出的自生自發(fā)的例證，只能在很弱的意義上證明個案中有人以契約的形式約定技術(shù)人一方使用技術(shù)，而約定的他方不能使用該技術(shù)。這種小范圍共同體之間的契約約定，是根本無法演化發(fā)展成今日的知識產(chǎn)權(quán)――一種一國法律范圍內(nèi)的對世權(quán)。觀察英國史，專利權(quán)、著作權(quán)能夠成為一種一國范圍內(nèi)的對世權(quán)，其根本的前提毫無疑問在于政治國家的建構(gòu)，而非秩序的自我演進，盡管這種構(gòu)建中吸收了一些民間智慧。。這一現(xiàn)實決定了知識產(chǎn)權(quán)始終面臨著這種追問：為何要動用這么多公共資源來創(chuàng)造維系這樣一種制度？而現(xiàn)有的理論中，唯有以激勵論為主要內(nèi)核的工具論能對這一問題進行回答。

其二，必須注意到一點，當(dāng)初制定知識產(chǎn)權(quán)法時，相關(guān)立法行為其實內(nèi)含著一種“該法可以鼓勵創(chuàng)造”的政治承諾。這一點體現(xiàn)在幾乎絕大多數(shù)涉及知識產(chǎn)權(quán)的立法文件之中，如1709年英國《安娜法》原名即為《為鼓勵知識創(chuàng)作授予作者及購買者就其已印刷成冊的圖書在一定時期內(nèi)之權(quán)利的法》，而更早的1624年《壟斷法案》同樣明確規(guī)定了“鼓勵創(chuàng)新，促進技術(shù)的傳播”立法目的。《美國憲法》第1條第8款規(guī)定：“為促進科學(xué)和實用技藝的進步，對作家和發(fā)明家的著作和發(fā)明，在一定期限內(nèi)給予專利權(quán)的保障?！边@成為美國知識產(chǎn)權(quán)制度實踐的初始依據(jù)。而我國《專利法》、《著作權(quán)法》同樣規(guī)定了鼓勵創(chuàng)新的立法目的?，F(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度能夠取得正當(dāng)性，其前提條件應(yīng)是兌現(xiàn)了上述政治承諾：促進了創(chuàng)造；如果沒有兌現(xiàn)這一承諾，則意味著現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度的合法性理應(yīng)受到質(zhì)疑。而如果公然放棄了激勵論，即意味著知識產(chǎn)權(quán)已然背棄了當(dāng)初的政治承諾，失去了獲得合法性的可能。

因而，盡管知識產(chǎn)權(quán)激勵論，作為一個實然命題受到了諸多的質(zhì)疑，但是，如果將之作為一個審視現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度的應(yīng)然律令，其仍然在知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的論證中不可或缺。

三、回應(yīng)：應(yīng)然激勵論可能存在的理論障礙之克服

上面已然討論了知識產(chǎn)權(quán)激勵論，作為一個應(yīng)然命題，知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)激勵人類的智力成果創(chuàng)造，在知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性論證中的巨大價值；也討論了，作為一個實然命題，知識產(chǎn)權(quán)激勵了人類的智力成果創(chuàng)造，缺乏有效的經(jīng)驗事實支撐。這種應(yīng)然與實然的割裂，在知識產(chǎn)權(quán)實踐中的隱含著如下危機：現(xiàn)實的知識產(chǎn)權(quán)制度正當(dāng)性始終是存疑的；而對于知識產(chǎn)權(quán)的機會主義態(tài)度則始終滲透于民眾、企業(yè)、甚至包括各種公共機構(gòu)在內(nèi)的各個領(lǐng)域；而動用更多的公共資源來維系知識產(chǎn)權(quán)制度同樣將面臨更多質(zhì)疑。面對這種狀況，本文以為，一種理性的態(tài)度是：承認現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度在激勵方面一定程度的失效，而以激勵人類的智力成果創(chuàng)造活動為核心，逐步改進現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度；也即，不再將激勵論停留在紙面的對民眾意識形態(tài)的欺騙，而是真正地將之作為審視、改進知識產(chǎn)權(quán)制度的理論基礎(chǔ)。當(dāng)然，這種理論取向依然可能面臨諸多質(zhì)疑。

首先，必須就相關(guān)論者提出的“發(fā)明創(chuàng)造是人類的發(fā)明本能與現(xiàn)實需要相結(jié)合的產(chǎn)物”，因而激勵是不必要的這一論斷作出必要的回應(yīng)。本文認為，激勵不是某些創(chuàng)造的必要條件，更不是充分條件，但這并不意味著人們的創(chuàng)造活動不能“被激勵”。從個人心理角度，人們有可能為了純粹的自娛自樂創(chuàng)造，也可能為了得到精神贊譽，同樣很多人也可能為了獲得物質(zhì)回報而創(chuàng)造。從倫理角度，上述動機都無可厚非。因而，適當(dāng)?shù)募钔耆锌赡苁垢嗳艘愿鬅崆橥渡淼絼?chuàng)造活動中來。此外，更為重要的是，現(xiàn)代的很多創(chuàng)造活動已不是簡單的個人興趣就能支撐的了。越來越多的創(chuàng)造活動需要創(chuàng)造者持續(xù)的精力、物質(zhì)、時間投入，越來越多的創(chuàng)造活動不再能夠由個人憑一己之力完成，而需要更多的人力物力投入及團隊協(xié)作。這種情況下，沒有適當(dāng)?shù)募钗匾娜肆ξ锪ν度耄瑒?chuàng)造是不可能完成的。因此，激勵即便不是對所有創(chuàng)造活動都是必要的，但至少對相當(dāng)數(shù)量的現(xiàn)代創(chuàng)造活動一定是必要的；不是所有創(chuàng)造都需要激勵，但激勵一定能夠調(diào)動更多人的創(chuàng)造積極性。因而，激勵論的社會心理學(xué)前提依然是能夠成立的。

其次，需要注意的問題是，激勵論作為一種功利主義理論，其更深層的元敘事乃是社會福利的最大化。而與福利最大化相關(guān)的是，激勵論涉及一個激勵的成本與收益問題，也即效率問題?，F(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度非常復(fù)雜，如專利制度，如何能夠證明授予一項專利是激勵了人們的創(chuàng)造活動，而不是阻礙了潛在的更多的創(chuàng)造及可能的運用（專利申請是在先者贏者通吃）？這種典型的“效率性測定的困難”v［日］田村善之編：《日本現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法理論》，李揚等譯，法律出版社2010年版，第9頁。顯然將給激勵論運用到改進制度的操作層面帶來很多困難。甚至，面對復(fù)雜的市場運作，現(xiàn)實中的很多經(jīng)濟學(xué)理論工具，包括法學(xué)領(lǐng)域常用的經(jīng)濟分析工具，很難勝任有效的效率測量。關(guān)于這一點，本文認為，激勵創(chuàng)造作為一種知識產(chǎn)權(quán)制度改造的方向，并不意味著這一理論現(xiàn)在就能在操作層面全盤實施。人類對復(fù)雜社會現(xiàn)象的認知與應(yīng)對遠沒有簡單到現(xiàn)在就能夠有一個終極解決方案。但這并不意味著激勵論不能有所作為。一方面，對于現(xiàn)在的一些知識產(chǎn)權(quán)制度，明顯不符合激勵論要求的，可以進行調(diào)整；另一方面，在很多領(lǐng)域，何種方案更適于激勵將是一個不斷試錯，通過實證資料檢視的過程，雖不能一蹴而就，但在更為長期的歷史時空下，這無疑是一種可欲的努力方向。因此，指望激勵論現(xiàn)在就提供一個改造知識產(chǎn)權(quán)制度的通盤方案是不現(xiàn)實的，但按照激勵論的要求明確一個改進知識產(chǎn)權(quán)制度的努力及試錯的方向則是完全可行的。

最后，激勵論還可能面臨一種詰難：無法統(tǒng)轄所有知識產(chǎn)權(quán)的類型。w李琛：《知識產(chǎn)權(quán)法基本功能之重解》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第7期，第3-9頁。關(guān)于這一點，本文以為，知識產(chǎn)權(quán)這一概念基于其產(chǎn)生的特殊性，本身就不太可能從本質(zhì)主義出發(fā)去尋找一種能夠“統(tǒng)轄所有知識產(chǎn)權(quán)的類型”的學(xué)說。知識產(chǎn)權(quán)作為一個語詞，其正式進入法學(xué)領(lǐng)域，一開始就不是基于有統(tǒng)一的內(nèi)涵，而是人為將一些不同的權(quán)利歸在一起的結(jié)果。并且，現(xiàn)實中知識產(chǎn)權(quán)語詞的外延是一直處于變動中的，不同主體基于自己的不同訴求，不斷尋求將某些權(quán)利歸入知識產(chǎn)權(quán)，把某些權(quán)利踢出知識產(chǎn)權(quán)，這導(dǎo)致了對知識產(chǎn)權(quán)下一個基于本質(zhì)內(nèi)涵的定義極為困難x關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)定義的困境，可參見金海軍著：《知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)論》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第8頁。。從語言哲學(xué)的角度，知識產(chǎn)權(quán)本就不是一個能從本質(zhì)主義把握的概念，其指稱的對象之間的關(guān)系其實是家族相似的，而不是本質(zhì)同一的。因此，激勵論解釋不了所有知識產(chǎn)權(quán)，根本不是問題；有問題的是：試圖尋找一種理論統(tǒng)轄所有的知識產(chǎn)權(quán)類型，這樣勢必削足適履。目前，激勵論可以解釋專利權(quán)與著作權(quán)的制度功能――激勵創(chuàng)造，如從激勵商業(yè)符號的擁有者增加自己符號的商業(yè)價值角度，也可以為商標(biāo)及類似權(quán)利提供一定程度的辯護。至于有些知識產(chǎn)權(quán)，如傳統(tǒng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，沒必要強行納入這一范疇。

回應(yīng)了上述問題，還有一點值得重視：即激勵論所涉及的被激勵主體的范圍。本文以為，在民族國家依然構(gòu)成法權(quán)、利益、公民身份、政治決策組織的有效邊界的情況下，如果運用我國的資源去激勵創(chuàng)造，當(dāng)然只能激勵對中國有益的創(chuàng)造。那種泛泛談用我國資源去激勵國際創(chuàng)新的說法，無異于“盡中華之物力，結(jié)與國之歡心”。從整體知識產(chǎn)權(quán)政策的角度，民族國家的視角與在場不可或缺。當(dāng)然，基于真正平等的國際協(xié)商后的國際協(xié)作沒有問題。而忽視本國民眾利益諂媚跨國資本則未必可取。

結(jié) 語

本文討論了知識產(chǎn)權(quán)激勵論在實然層面之令人失望，同時指出了應(yīng)然層面，這種理論對于知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性而言，不可或缺。當(dāng)我們意識到“激勵”是知識產(chǎn)權(quán)制度得以正當(dāng)化的前提條件，而現(xiàn)實中的知識產(chǎn)權(quán)制度在“激勵”方面又做得非常不夠時，那么，更為可行的態(tài)度乃是：以“激勵創(chuàng)造”的要求重新審視并改進知識產(chǎn)權(quán)制度。當(dāng)然，現(xiàn)有的知識條件所限，這將注定是一個充滿波折而且異常漫長的過程。

Abstract:As an important theory for justifying legitimacy of intellectual property, the incentive theory has been challenged. The premise of method of thought experiment that the incentive theory relies on has been subverted partly by psychological study; incentive effects have not been approved effectively by empirical facts yet; specifi c intellectual property rules have possibilities of hindering technological improvements. However, this only means the incentive theory can not exist as a being proposition; it is of great importance as an oughtto-be proposition. On the one hand, it can make intellectual property system transfer from a priori status to an empirical and practical status that is better for human well-being. On the other hand, to encourage creation has been expressed explicitly in legislation of intellectual property as a legislative objective and is a political promise that can not be given away. A more feasible attitude is to admit a certain failure in current intellectual property system and to reform current intellectual property system to encourage creation and dissemination of intellectual results.

Key Words:intellectual property justifi cation; incentive theory; to be; ought to be

作者簡介：王烈琦，重慶理工大學(xué)講師，西南政法大學(xué)博士研究生