陽東輝（湖南師范大學法學院，湖南長沙410081）

論互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞廣告的商標侵權(quán)認定規(guī)則

陽東輝
（湖南師范大學法學院，湖南長沙410081）

互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞廣告的商標侵權(quán)認定的兩個核心要素是商業(yè)性使用和混淆可能性。使用他人商標作為互聯(lián)網(wǎng)搜索關(guān)鍵詞以觸發(fā)顯示競爭對手的廣告屬于商業(yè)性使用，如果將他人商標設(shè)為關(guān)鍵詞與自己的網(wǎng)站鏈接，但用戶輸入商標關(guān)鍵詞的自然搜索結(jié)果頁顯示的是新聞報道、評論、公有知識等與商品來源無關(guān)的公共信息，那么應(yīng)認定為非商業(yè)性使用。分析關(guān)鍵詞廣告案件的混淆可能性不應(yīng)該只關(guān)注類似的名稱或外觀，相反，還應(yīng)該綜合考慮商標顯著性程序、商標的相似性、商品的相似性、銷售渠道、消費者的成熟度或者消費者的關(guān)心程度、不良動機、事實上的混淆、商標市場自然擴張之領(lǐng)域、廣告的標識和外觀以及顯示結(jié)果頁屏幕背景等其他因素。在起訴搜索引擎服務(wù)商承擔商標共同侵權(quán)責任時，原告必須提供故意引誘和繼續(xù)支持商標侵權(quán)兩方面的證據(jù)。

搜索；商標侵權(quán)；混淆可能性；共同侵權(quán)

在當今的互聯(lián)網(wǎng)時代，谷歌、百度等搜索引擎極大地改變了人們的信息獲取方式，與此同時，搜索引擎服務(wù)的公正性也頗受質(zhì)疑。有關(guān)搜索引擎服務(wù)商商標侵權(quán)責任問題，司法理論和實務(wù)界存在分歧，甚至出現(xiàn)案件判決不一的現(xiàn)象。筆者于本文中試圖借鑒美國關(guān)鍵詞廣告商標侵權(quán)判例的有益經(jīng)驗，揭示互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞廣告搜索的運行機理，并就如何將傳統(tǒng)的商標侵權(quán)責任規(guī)則適用于互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞廣告提出自己的構(gòu)想。

一、互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞搜素商標侵權(quán)認定之分歧

（一）理論分歧

使用他人商標作為搜索關(guān)鍵詞，搜索引擎服務(wù)商應(yīng)否承擔商標侵權(quán)責任？如果要承擔責任，其承擔的是直接責任，還是間接責任？對這些問題，理論界和實務(wù)界一直存在分歧。

1.商標侵權(quán)說

將他人商標設(shè)定為搜索關(guān)鍵詞，是互聯(lián)網(wǎng)時代一種新的商標使用方式。對這種使用方式如何定性，學界存在不同意見。有學者認為，盡管將他人商標設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞，即使網(wǎng)絡(luò)訪問者在搜索結(jié)果頁上看不到商標圖標，只要網(wǎng)絡(luò)用戶設(shè)置商標關(guān)鍵詞的目的是引導訪問者進入相關(guān)網(wǎng)站，瀏覽自己商品與服務(wù)的信息，這就會讓關(guān)鍵詞商標與特定商品產(chǎn)生關(guān)聯(lián)?？梢婈P(guān)鍵詞推廣是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中實現(xiàn)商標區(qū)分商品或服務(wù)來源的一種技術(shù)手段，具有識別來源、引導購買的作用。①張今、郭斯倫：《電子商務(wù)中的商標使用及侵權(quán)責任研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第93頁。大部分學者認為，單純將他人的商標作為網(wǎng)站關(guān)鍵詞使用構(gòu)成商標法意義上的商標使用。②參見劉潤濤：《商標僅用作關(guān)鍵詞推廣不構(gòu)成商標使用》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)法學研究會2015年年會論文集》，第576頁。關(guān)于競價排名服務(wù)的性質(zhì)，理論界和實務(wù)界一般認為屬于商業(yè)廣告性質(zhì)，因此，提供競價排名服務(wù)的搜索引擎服務(wù)商扮演的角色其實是廣告發(fā)布者，對競價排名廣告的內(nèi)容負有主動審查義務(wù)，若未盡到合理審查義務(wù)導致侵權(quán)發(fā)生，則搜索引擎服務(wù)商的行為構(gòu)成間接侵權(quán)。③參見宋亞輝：《競價排名服務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞審查義務(wù)研究》，《法學家》2013年第4期。

2016年7月，國家工商行政管理總局發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》，該辦法第3條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)廣告是指通過網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的廣告，并且明確規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)廣告包括推銷商品或者服務(wù)的付費搜索廣告。該辦法發(fā)布以后，有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)付費搜索服務(wù)性質(zhì)“廣告說“和“非廣告說”的爭論告一段落。研究者們的分歧集中表現(xiàn)為搜索引擎服務(wù)商作為互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者應(yīng)承擔多大程度的審查義務(wù)。有的研究者認為，搜索引擎服務(wù)商對參與競價排名的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞應(yīng)負“較低程度”標準的注意義務(wù)，即明知、應(yīng)知、推定知道、有理由知道。④宋亞輝：《搜索引擎服務(wù)商審查義務(wù)的標準及其適用》，《中國工商報》，2014年8月20日。也有的研究者認為，搜索引擎服務(wù)商應(yīng)負“中等程度”的審查義務(wù)，即搜索引擎服務(wù)商應(yīng)詢問客戶是否有權(quán)使用相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞，并要求客戶提供相應(yīng)的權(quán)屬證明。還有的研究者認為，搜索引擎服務(wù)商應(yīng)負“較高程度”標準的審查義務(wù)，即主動審查義務(wù)。⑤同前注③，宋亞輝文。

2.非商標侵權(quán)說

搜索引擎從互聯(lián)網(wǎng)上收集網(wǎng)站網(wǎng)頁信息，建立數(shù)據(jù)庫并為用戶提供檢索服務(wù)的系統(tǒng)。搜索引擎的關(guān)鍵詞是最大程度概括網(wǎng)頁主要內(nèi)容的字符，其作用在于供用戶檢索與該關(guān)鍵詞字符有關(guān)聯(lián)的網(wǎng)頁。用戶注冊新網(wǎng)站后，自行選定關(guān)鍵詞、撰寫概括網(wǎng)站網(wǎng)頁內(nèi)容的鏈接標題，如果是競價推廣或競價排名，用戶還必須自行設(shè)定點擊價格，以影響其網(wǎng)頁在搜索結(jié)果中的排名。競價推廣實際上是為第三方網(wǎng)站提供的有償搜索技術(shù)服務(wù)，但網(wǎng)站關(guān)鍵詞不是由搜索引擎商設(shè)置的，它也無法控制被鏈接的網(wǎng)站標題內(nèi)容，因此，一般情況下，搜索引擎的關(guān)鍵詞與特定的商品、服務(wù)或特定的經(jīng)營者并沒有必然聯(lián)系。競價排名的推廣鏈接不會導致相關(guān)公眾的混淆誤認。廣告主將他人的商標用作搜索關(guān)鍵詞的行為并不屬于商標法意義上的使用。⑥林婉瓊：《關(guān)鍵詞廣告商標侵權(quán)問題初探》，《科技與法律》2010年第6期。因此，廣告主和搜索引擎公司認為，使用他人注冊商標作為互聯(lián)網(wǎng)搜索關(guān)鍵詞不構(gòu)成商標侵權(quán)。

（二）司法實務(wù)分歧

1.法院認為構(gòu)成商標侵權(quán)的判決

在原告臺山港益電器有限公司（以下簡稱：港益公司）訴被告廣州第三電器廠（以下簡稱：第三電器廠）、北京谷歌信息技術(shù)有限公司（以下簡稱：北京谷歌公司）侵犯注冊商標專用權(quán)案中，港益公司享有中英文組合商標“綠島風Nedfon”的專用權(quán)，第三電器廠向北京谷歌公司的代理商購買了“綠島風”關(guān)鍵詞推廣。在谷歌搜索引擎網(wǎng)站輸入關(guān)鍵詞“綠島風”三個字進行搜索可以發(fā)現(xiàn)，港益公司的名稱及網(wǎng)頁鏈接出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁第一頁左欄第一項的顯著位置，右欄贊助商鏈接排名第一的是“綠島風——第三電器廠”及網(wǎng)頁介紹，但是，用戶點擊右欄第一項贊助商鏈接進入第三電器廠網(wǎng)頁，并不能發(fā)現(xiàn)“綠島風”商標。該案一審法院判決第三電器廠侵犯了港益公司的注冊商標專用權(quán)，但搜索引擎商谷歌不承擔共同侵權(quán)責任，理由是第三電器廠使用港益公司的“綠島風”商標作為關(guān)鍵詞的行為會使消費者對第三電器廠與港益公司的商品來源產(chǎn)生混淆與誤認；而搜索引擎商北京谷歌公司對關(guān)鍵詞廣告信息不具有編輯控制能力，且在訴訟過程中及時停止了涉嫌侵權(quán)的關(guān)鍵詞廣告服務(wù)。原告上訴后，二審法院維持了一審法院關(guān)于第三電器廠侵犯港益公司商標專用權(quán)的認定，但是變更了一審法院對于搜索引擎商北京谷歌公司不構(gòu)成共同侵權(quán)的認定，認為北京谷歌公司的行為為第三電器廠的商標侵權(quán)行為提供了幫助，構(gòu)成共同侵權(quán)。⑦參見徐可卉：《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎商的商標侵權(quán)行為之界定》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)法學研究會2015年年會論文集》，第595頁。

2.法院認為不構(gòu)成商標侵權(quán)的判決

在原告深圳市捷順科技實業(yè)股份有限公司（以下簡稱：捷順公司）訴被告深圳市九鼎智能技術(shù)有限公司（以下簡稱：九鼎公司）、百度中國有限公司（以下簡稱：百度公司）侵犯商標專用權(quán)案中，捷順公司享有廣東省著名商標“捷順”的注冊商標所有權(quán)，核定使用的商品為電腦IC卡門鎖、自動汽車道閘、電動車庫門等第9類商品。2008年5月，九鼎公司與百度公司深圳分公司簽訂了《百度競價排名合同》，約定由百度公司深圳分公司向九鼎公司提供百度搜索競價、百度主體推廣服務(wù)。九鼎公司選擇使用“捷順停車場”、“捷順停車場管理系統(tǒng)”作為競價排名的搜索關(guān)鍵詞。在百度搜索欄輸入“捷順”，搜索結(jié)果頁第一頁第一項顯示為“九鼎捷順停車場管理系統(tǒng)全國聯(lián)?！钡逆溄樱溄佑覀?cè)有“推廣鏈接”字樣，鏈接下方的網(wǎng)頁有對九鼎公司的描述，該鏈接指向的網(wǎng)址為九鼎公司網(wǎng)站；搜索結(jié)果頁第一頁第二項顯示為捷順公司的鏈接，鏈接右側(cè)沒有“推廣鏈接”字樣，該鏈接指向捷順公司網(wǎng)址。該案一審法院認為，輸入“捷順”關(guān)鍵詞進行搜索的網(wǎng)絡(luò)用戶看到被控侵權(quán)頁面時會認為捷順公司與九鼎公司之間存在特定聯(lián)系，從而造成消費者對這兩家公司停車管理系統(tǒng)的混淆和誤認，故判決九鼎公司侵犯了捷順公司的注冊商標專用權(quán)。百度公司作為競價排名業(yè)務(wù)的經(jīng)營者對于九鼎公司選定的關(guān)鍵詞是否侵犯他人注冊商標未作審查，未盡合理注意義務(wù)，客觀上對九鼎公司的商標侵權(quán)行為起到了參與、幫助作用，構(gòu)成共同侵權(quán)。百度公司上訴后，二審法院依法改判百度公司不承擔侵權(quán)責任，理由是百度公司僅僅通過百度網(wǎng)站為競價排名服務(wù)提供技術(shù)平臺，百度公司在接到侵權(quán)起訴后立即刪除相關(guān)涉嫌侵權(quán)內(nèi)容，根據(jù)“通知+移除規(guī)則”，百度公司不應(yīng)承擔侵權(quán)責任。⑧參見（2011）深中法民知終字第651號判決書，（廣東法院網(wǎng)）http://www.gdcourts.gov.cn，2016年4月6日訪問。

二、互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞推廣的運作流程

互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞推廣的運作流程是：在搜索引擎商的網(wǎng)站中，有專門的內(nèi)置推廣系統(tǒng)，廣告客戶通過注冊取得賬戶后，可以進入該系統(tǒng)設(shè)置一個或多個廣告關(guān)鍵詞，同時輸入廣告標題、產(chǎn)品或服務(wù)的描述、網(wǎng)站鏈接地址等信息，并被儲存于搜索引擎的系統(tǒng)里。當用戶輸入的搜索詞與廣告客戶設(shè)置的某個廣告關(guān)鍵詞匹配時，該廣告客戶的網(wǎng)站鏈接會在搜索結(jié)果中排名靠前或者單獨在頁面右側(cè)的推廣欄目出現(xiàn)，此結(jié)果也會被標注“推廣”、“推廣鏈接”、“廣告”等字樣。⑨陶乾：《中歐搜索引擎關(guān)鍵詞引發(fā)的商標侵權(quán)案件分析》，《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第4期。搜索結(jié)果顯示鏈接網(wǎng)頁的標題、對網(wǎng)頁的簡短描述或者實際摘錄以及網(wǎng)頁網(wǎng)址。互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞推廣是目前非常流行的一種網(wǎng)絡(luò)廣告模式，它是搜索引擎商創(chuàng)收的主要方式。

廣告主通過競價排名服務(wù)合同購買與他們的產(chǎn)品或服務(wù)相關(guān)的關(guān)鍵詞，同時，搜索引擎對廣告進行鏈接，對廣告主購買的關(guān)鍵詞進行超鏈接（贊助商鏈接或廣告）。當網(wǎng)絡(luò)用戶輸入關(guān)鍵詞時，它就觸發(fā)了出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁邊沿或上方的贊助商鏈接或廣告。搜索結(jié)果鏈接與廣告往往出現(xiàn)類似的商標?；ヂ?lián)網(wǎng)用戶和消費者可能認為，廣告主（特別是競爭對手）與原商標權(quán)人有關(guān)系。顯然，商標權(quán)人不允許其他廣告主或競爭對手使用他們的原始商標，其他標記也是如此，因為商標權(quán)人可能會失去巨大的利益：商標的商譽可能下降，商標權(quán)人可能因此遭受經(jīng)濟損失。

在美國，搜索引擎服務(wù)商提供競價排名服務(wù)時，必須把具有廣告性質(zhì)的競價排名結(jié)果標注“廣告”標記，以便區(qū)別于自然搜索結(jié)果。⑩Commercial A lert Complaint Requesting Investigation of Various Internet Search Engine Companies for Paid Placement and Paid Inclusion Programs，F(xiàn)TC Letter to Search Engine Companies FTC，June 27，2002.根據(jù)競價排名規(guī)則，廣告主可以根據(jù)自己的出價競標自己在搜索結(jié)果中的排名。搜索引擎服務(wù)提供商鼓勵廣告主尋找最有針對性的關(guān)鍵詞。廣告主還希望用戶通過點擊廣告主的鏈接而不是搜索結(jié)果頁尋找他們想要的東西。廣告主可以用兩種模式競標關(guān)鍵詞：每次點擊收費或者每次印象收費。這兩種廣告收費模式中的任何一種對另一種都沒有優(yōu)勢。在每次印象收費模式中，當他們的廣告出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁時，廣告主就要付費，不管該廣告是否被點擊。在每次點擊收費模式中，只要用戶訪問或點擊搜索結(jié)果頁的廣告，廣告主就必須付費。大部分廣告主喜歡每次點擊收費模式的廣告。

另外，搜索引擎可以提供關(guān)鍵詞選擇工具，例如谷歌提供的“關(guān)鍵詞工具”，它有助于廣告主確定新的關(guān)鍵詞想法。當廣告主發(fā)送關(guān)鍵詞到“關(guān)鍵詞工具”時，關(guān)鍵詞選擇工具會顯示一系列相關(guān)的關(guān)鍵詞供廣告主選擇時參考。因此，廣告主可以把合適的廣告放在搜索結(jié)果頁上。

三、互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞搜索商標侵權(quán)構(gòu)成要件

商標法的立法目的在于保護公眾免受混淆，同時保護商標權(quán)人的商標財產(chǎn)權(quán)，防止他人“搭乘”與該商標有關(guān)的商譽和品質(zhì)的“便車”。我國商標法規(guī)定的商標侵權(quán)行為是指未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標。一般而言，商標權(quán)人必須在訴訟中證明自己享有注冊商標專用權(quán)、被告使用了該商標、在商業(yè)上使用、與商品或服務(wù)的銷售或廣告有關(guān)、沒有征得原告的同意等事實。另外，原告還必須證明被告使用該商標很可能導致用戶對被告與原告之間的聯(lián)系或隸屬關(guān)系產(chǎn)生混淆，或者對被告的商品或服務(wù)來源、原告商業(yè)活動的來源、贊助商或批準與否產(chǎn)生混淆。這些基本要求同樣適用于關(guān)鍵詞廣告商標侵權(quán)案件。然而，對關(guān)鍵詞商標侵權(quán)案件的爭論集中于“商業(yè)性使用”和“混淆可能”這兩個關(guān)鍵要素。

（一）商業(yè)性使用

商業(yè)性使用是商標侵權(quán)的主要構(gòu)成要件，它是指在正常的貿(mào)易過程中善意地以營利為目的的使用商標。以下兩種情況一般被認為是商業(yè)性使用：第一，商標必須出現(xiàn)在商品或包裝上或者與商品相關(guān)的展覽上，同時，商品必須進行商業(yè)性出售或運輸；第二，商標必須在服務(wù)廣告的銷售過程中使用或出現(xiàn)，服務(wù)必須以商業(yè)性方式提供。換句話說，被指控的商標侵權(quán)人通常必須以銷售方式使用商標，例如在產(chǎn)品標簽或廣告中使用他人商標。如果商標沒有以識別產(chǎn)品來源的方式使用，就不構(gòu)成商標侵權(quán)。

1.美國關(guān)鍵詞廣告商業(yè)性使用判例考察

美國早期的大多數(shù)判例認為，購買或者出售商標關(guān)鍵詞確實構(gòu)成了商業(yè)性使用。美國法院主要依據(jù)少數(shù)幾個彈出廣告和元標記案例認定關(guān)鍵詞廣告的“商業(yè)性使用”。

（1）彈出廣告

彈出廣告被認為是互聯(lián)網(wǎng)廣告主的巨大成功，但是卻給互聯(lián)網(wǎng)用戶帶來了巨大的麻煩。彈出式廣告自動打開了一個包含廣告的新的瀏覽器窗口。彈出式廣告糾紛訴訟的被告往往是向競爭對手網(wǎng)站提供彈出式廣告的公司。盡管彈出式廣告不同于搜索引擎關(guān)鍵詞廣告，但這些案例往往用于確定關(guān)鍵詞廣告案例“商業(yè)性使用”的含義。法院也將一些彈出式廣告案例適用于關(guān)鍵詞廣告案例。經(jīng)常在谷歌關(guān)鍵詞廣告案例中使用的相關(guān)案例包括U-Haul案、富國銀行案和1-800合同案。這幾個案例中的法院判決都認為，根據(jù)《蘭哈姆法》的規(guī)定，內(nèi)部使用商標以觸發(fā)彈出式廣告不是商業(yè)性使用。彈出式廣告觸發(fā)裝置本身不是商標，而是網(wǎng)站域名。在谷歌關(guān)鍵詞廣告中，法院在彈出式廣告案件的判決分析中認為，購買或者出售商標關(guān)鍵詞不是商業(yè)性使用。紐約南部地區(qū)默克法院的判決認為，在搜索引擎背景下，被告沒有將ZOCOR商標放在任何商品或容器或展覽或相關(guān)文件上面，他們也沒有以任何方式使用它們來標明來源或贊助。這種內(nèi)部使用“ZOCOR”商標作為關(guān)鍵詞以觸發(fā)顯示贊助商鏈接的行為，不是商標語境下的使用商標。默克法院同樣依據(jù)并參考了1-800合同案、富國銀行案和U-Haul案這三個判例。①Kitsuron Sangsuvan，Trademark Infringement Rules in Google Keyword Advertising，University of Detroit Mercy Law Review，Winter，2012，p.150.

在Rescuecom Corp.v.Google，Inc.案（以下簡稱：Rescuecom案）中，②Rescuecom Corp.v.Google Inc.，562 F.3d223（2d Cir.2009）.原告敗訴，因為原告沒有證明以下事實：其一，搜索結(jié)果之中的任何鏈接顯示了原告的商標，除了那些屬于原告的鏈接之外；其二，被告的活動影響了原告網(wǎng)站的外觀或功能；其三，被告將原告的商標放在任何商品、展覽、容器或廣告上。

（2）元標記

元標記是由整合到網(wǎng)站的HTML代碼組成，它對網(wǎng)站訪問者而言是看不見的，但是可以被搜索引擎讀取。在20世紀90年代末，搜索引擎常常依靠原標記中的關(guān)鍵詞匯集搜索結(jié)果，并對其進行排列。元標記的用途是迷惑用戶并將用戶的注意力轉(zhuǎn)移到商標所有人的贊助網(wǎng)站。許多商標侵權(quán)訴訟產(chǎn)生的原因都是原告懷疑被告未經(jīng)授權(quán)在元標記中使用了自己的商標。然而，必須指出，現(xiàn)代搜索引擎已經(jīng)不再在搜索中使用關(guān)鍵詞元標記，因為幾乎所有的搜索引擎都已經(jīng)從它們的關(guān)聯(lián)算法中刪除了關(guān)鍵詞元標記。比如谷歌就沒有在它的網(wǎng)絡(luò)搜索排名中使用關(guān)鍵詞元標記。相反，谷歌完全依靠自己的算法來查找網(wǎng)站。

元標記案例可以被用來分析谷歌關(guān)鍵詞廣告案件的商業(yè)性使用。元標記案件類似于關(guān)鍵詞廣告案件，因為企業(yè)在自己網(wǎng)站的元標記中使用了競爭對手的商標。適用于谷歌關(guān)鍵詞廣告案件中的有影響的案例包括Brookfield Communications，Inc.v.West Coast Entertainment Corp.案（以下簡稱：Brookfield案）③Brookfield Commc'ns，Inc.v.W.Coast Entm't Corp.，174 F.3d2036（9th Cir.1999）.和Playboy Enterprises，Inc.v.Netscape Communications Corp.案（以下簡稱：Playboy案）。④Playboy Enters.，Inc.v.Netscape Commc'ns Corp.，354 F.3d2020（9th Cir.2004）.這兩起案件的原告都指控被告在域名中侵犯原告的商標。審理這兩起案件的法院都認為，在元標記中使用商標屬于“商業(yè)性使用”。使用商標關(guān)鍵詞觸發(fā)顯示競爭對手的廣告，根據(jù)《蘭哈姆法》的規(guī)定，構(gòu)成“商業(yè)性使用”。法院試圖將元標記判例類似的裁決和規(guī)則適用于谷歌搜索引擎案件。

在Edina Realty，Inc.v.TheMLSonline.com案中，①Edina Realty，Inc.v.Them lsonline.com，No.Civ.04-4371JRTFLN，2006 WL737064，at3（D.M inn.Mar.20，2006）.法院指出，根據(jù)《蘭哈姆法》商業(yè)性使用的一般定義，購買包含原告商標的搜索詞以創(chuàng)建贊助商鏈接構(gòu)成商業(yè)性使用。法院以Brookfield案的判決為依據(jù)，認為互聯(lián)網(wǎng)元標記構(gòu)成商業(yè)性使用。另外，在Google v.American Blind&Wallpaper案中，②Google Inc.v.Am.Blind&Wallpaper，No.C03-5340 JF（RS），2007 WL2159950，at6（N.D.Cal.Apr.18，2007）.法院認為，被告搜索引擎服務(wù)商銷售關(guān)鍵詞廣告構(gòu)成了商業(yè)性使用，被告與廣告主一起盜用了原告商標的商譽，從而將互聯(lián)網(wǎng)用戶引導到原告競爭對手的網(wǎng)站，因此，可以對這種行為提起訴訟。

（3）結(jié)論

美國法院并不要求商業(yè)性使用必須在廣告中出現(xiàn)被侵權(quán)商標，侵權(quán)嫌疑人在內(nèi)部軟件程序中使用商標并不能豁免商標侵權(quán)指控，在自己的內(nèi)部算法之外使用其他公司的商標，屬于《蘭哈姆法》規(guī)定的“商業(yè)性使用”。搜索引擎服務(wù)商向廣告用戶展示、建議、提供和出售原告的商標行為符合原告商標在侵權(quán)構(gòu)成要件中已經(jīng)使用的法定要求。因此，使用商標作為搜索引擎的關(guān)鍵詞以觸發(fā)顯示競爭對手的廣告屬于《蘭哈姆法》規(guī)定的“商業(yè)性使用”。

2.我國關(guān)鍵詞廣告商業(yè)性使用的判斷

我國《商標法》第48條規(guī)定，商標的商業(yè)性使用是指將商標用于商品、商品包裝、商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。這一規(guī)定符合國際立法潮流。但是，如前所述，將他人注冊商標作為關(guān)鍵詞搜索是否構(gòu)成商業(yè)性使用存在爭議。有人認為搜索引擎服務(wù)提供商只提供搜索技術(shù)服務(wù)，無法控制關(guān)鍵詞的內(nèi)容，也與產(chǎn)品銷售或商業(yè)活動沒有直接關(guān)系，因此，不是商業(yè)性使用。也有人認為，將商標作為關(guān)鍵詞搜索，當商標出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁并引導用戶訪問時，作為關(guān)鍵詞的商標就與特定商品相聯(lián)，因此，屬于商業(yè)性使用。

筆者認為，在判斷將他人商標作為關(guān)鍵詞搜索是否屬于商業(yè)性使用時，要區(qū)分情況處理：其一，如果搜索引擎服務(wù)商提供的是競價排名服務(wù)，那么廣告主將他人商標設(shè)置為關(guān)鍵詞廣告是典型的商業(yè)廣告行為，毫無疑問屬于商業(yè)性使用；其二，如果生產(chǎn)者、經(jīng)營者的網(wǎng)站將他人商標設(shè)置為關(guān)鍵詞，即使沒有進行競價推廣，只要訪問者輸入商標關(guān)鍵詞的搜索結(jié)果頁顯示的是生產(chǎn)者和經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務(wù)，那么也應(yīng)認定為商業(yè)性使用；其三，雖然將他人商標設(shè)置為關(guān)鍵詞，但如果關(guān)鍵詞搜索結(jié)果頁顯示的是新聞報道、評論、公有知識等與商品來源無關(guān)的公共信息，則應(yīng)認定為非商業(yè)性使用。

（二）混淆可能性

“混淆可能性”是確定商標侵權(quán)責任的另一個要素。依據(jù)商標法和反不正當競爭法救濟的混淆不僅包括有關(guān)商品來源的混淆，還包括從屬關(guān)系或贊助關(guān)系的混淆。判斷是否侵害注冊商標專用權(quán)的關(guān)鍵檢測方法是：被告的使用行為是否可能造成混淆或引起誤解或欺騙，擁有商標專用權(quán)的原告負有證明混淆可能性的舉證責任。

一般而言，兩個商標的相似性越小，混淆可能性也越小。另外，在判斷混淆可能性時，法院還必須考慮用戶使用商標的具體語境，包括分析沖突商標的發(fā)音、外觀、含義和口頭翻譯情況。然而，在互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞搜索的語境下，搜索程序或廣告鏈接不會在搜索結(jié)果頁上提供兩個不同的商標。當用戶輸入一個公司的商標作為搜索詞時，他看到的是沒有顯示這兩家公司商標的競爭對手的贊助商鏈接或廣告。贊助商鏈接或廣告中的關(guān)鍵詞與搜索結(jié)果中的關(guān)鍵詞是不同的，彼此是分開的。因此，用戶在市場上或搜索引擎上看不到這兩種不同的商標。贊助商鏈接或廣告不能識別自己的來源，但提供了有關(guān)用戶正在搜索的產(chǎn)品或服務(wù)的信息。

筆者認為，傳統(tǒng)適用于互聯(lián)網(wǎng)案件的混淆可能性分析同樣用于搜索引擎或關(guān)鍵詞廣告。關(guān)鍵詞廣告案件涉及使用關(guān)鍵詞商標來觸發(fā)顯示競爭對手的廣告。分析關(guān)鍵詞廣告案件的混淆可能性不應(yīng)該只關(guān)注類似的名稱或外觀。相反，這種分析也應(yīng)該綜合考慮其他因素，以準確認定關(guān)鍵詞廣告是否存在消費者混淆的可能性。法院應(yīng)特別關(guān)注的重要因素包括：（1）商標顯著性程度；（2）商標的相似性；（3）商品的相似性；（4）銷售渠道；（5）消費者的成熟度或者消費者的關(guān)心程度；（6）不良動機；（7）事實上的混淆；（8）商標市場自然擴張之領(lǐng)域；（9）廣告的標識和外觀以及顯示結(jié)果頁屏幕背景。

（三）實際混淆

實際混淆不是證明混淆可能性的必要條件。理論界和實務(wù)界通常認為提供實際混淆證據(jù)是沒有必要的；存在一種混淆可能性就足夠了。但是，即使不要求實際混淆，它也被賦予很大的權(quán)重，并成為證明存在混淆可能性的強有力證據(jù)。如果兩個競爭性商標在一段很長的時期內(nèi)同時使用，卻沒有產(chǎn)生實際混淆，那么就可認定這種混淆不可能在將來發(fā)生。

大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)用戶很容易理解和區(qū)分自然搜索結(jié)果和廣告鏈接之間的區(qū)別。因此，一般的互聯(lián)網(wǎng)用戶并不會被欺騙，不會與廣告鏈接上競爭對手的網(wǎng)站相混淆，只有無知的互聯(lián)網(wǎng)用戶或從未訪問過互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站的人們才會不知道這兩者之間的區(qū)別，從而導致與競爭對手廣告鏈接上的廣告產(chǎn)生混淆。當互聯(lián)網(wǎng)用戶輸入單詞或短語進入搜索引擎時，搜索引擎通過顯示一系列網(wǎng)站的相關(guān)鏈接與贊助商鏈接廣告來回應(yīng)搜索請求。

筆者認為，互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞搜索商標侵權(quán)案件的實際混淆認定應(yīng)以用戶在顯示屏幕上看到的內(nèi)容和廣告背景以及用戶自己的想法為依據(jù)。換句話說，混淆可能性分析取決于是否贊助商鏈接與搜索結(jié)果存在明顯的區(qū)分度，即消費者是否能夠區(qū)別贊助商鏈接與搜索結(jié)果，以及消費者在該背景下能否合理地相信其內(nèi)容。明確的可識別性可以排除關(guān)鍵詞廣告初始利益混淆的可能性。如果沒有顯著標明“廣告”，那么很可能使消費者產(chǎn)生混淆。需要指出的是，確定混淆可能性必須從總體上綜合考慮廣告的標識、外觀和顯示結(jié)果屏幕上的周邊背景進行判斷。

四、搜索引擎服務(wù)商之商標共同侵權(quán)規(guī)則

（一）商標共同侵權(quán)的一般理論

商標共同侵權(quán)行為必須以直接侵權(quán)為前提，加入直接侵權(quán)行為的共同侵權(quán)行為也被視為間接侵權(quán)，此處的間接侵權(quán)行為是指幫助或者促成直接侵權(quán)或者違法行為。共同侵權(quán)理論擴大了商標侵權(quán)責任人的范圍，商標侵權(quán)人不僅包括侵權(quán)商品生產(chǎn)者和銷售者，還包括故意與非法侵權(quán)人合作的共同侵權(quán)人。比如，如果某人以某種方式幫助或鼓勵銷售商假冒他人商品或者侵犯他人的商標或商業(yè)外觀，那么要作為共同侵權(quán)人承擔責任。

美國《蘭哈姆法》雖然沒有對共同侵權(quán)原理做出明確規(guī)定，但是法院在實施該法中通過判例法確立了這一規(guī)則。在Inwood Labs v.Ives Labs案中，①456 U.S.844（1982）.美國聯(lián)邦最高法院確立了商標共同侵權(quán)的一般規(guī)則，有以下兩種行為的經(jīng)銷商應(yīng)承擔共同侵權(quán)責任：（1）故意誘使他人侵犯商標專用權(quán)；（2）繼續(xù)向明知購買人在從事商標侵權(quán)行為的當事人提供商品。

（二）我國搜索引擎服務(wù)商商標共同侵權(quán)責任立法之不足

我國目前可以調(diào)整搜索引擎服務(wù)商商標共同侵權(quán)的法律規(guī)范主要有我國《侵權(quán)責任法》和我國《商標法》。我國《侵權(quán)責任法》規(guī)定兩人以上共同實施侵權(quán)行為要承擔連帶責任，教唆、幫助他人實施侵權(quán)的，屬于共同侵權(quán)行為。根據(jù)我國《侵權(quán)責任法》第8條、第9條、第36條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，按照“通知+移除”規(guī)則確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任，即網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為發(fā)生后，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。我國《商標法》第57條及該法實施條例第75條規(guī)定故意為侵犯他人商標專用權(quán)行為提供便利條件，包括為侵犯他人商標專用權(quán)提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經(jīng)營場所、網(wǎng)絡(luò)商品交易平臺等，幫助他人實施侵犯商標專用權(quán)行為的，屬于侵犯注冊商標專用權(quán)。另外，2016年7月國家工商行政管理總局發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》明確規(guī)定：互聯(lián)網(wǎng)廣告可以以程序化購買廣告的方式，通過廣告需求方平臺、媒介方平臺以及廣告信息交換平臺等所提供的信息整合、數(shù)據(jù)分析等服務(wù)進行有針對性地發(fā)布。廣告需求方平臺的經(jīng)營者是互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者。搜索引擎服務(wù)商的性質(zhì)屬于廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者負有查驗有關(guān)證件，核對廣告內(nèi)容之義務(wù)，如果搜素引擎服務(wù)商明知或者應(yīng)知互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞廣告廣告虛假仍設(shè)計、制作、發(fā)布的，應(yīng)當依法承擔連帶責任。

從上述法律規(guī)定可以看出，我國搜索引擎服務(wù)商共同侵權(quán)責任缺乏專門立法，適用傳統(tǒng)的侵權(quán)責任法和商標法認定搜索引擎服務(wù)商共同侵權(quán)問題存在針對性不強，缺乏可操作性的問題。譬如在互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞廣告案件中，教唆、幫助他人實施廣告侵權(quán)如何認定、舉證責任如何承擔、如何判斷搜索引擎服務(wù)商明知或者應(yīng)知互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞廣告虛假，知情的程度和標準如何確定等問題，均亟須法律做出規(guī)定。

（三）完善搜索引擎服務(wù)商共同侵權(quán)規(guī)則之構(gòu)想

為了將傳統(tǒng)的共同侵權(quán)理論適用于互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞廣告案件，必須細化互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下搜索引擎服務(wù)商教唆、幫助關(guān)鍵詞廣告主侵犯他人注冊商標專用權(quán)的舉證責任和明知、應(yīng)知的判斷標準。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的定義，教唆是指慫恿指使別人做壞事。①參見中國社會科學院語文研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2010年版，第690頁。筆者認為，教唆一詞更適合于現(xiàn)實語境，而在網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境下使用“故意引誘”一詞更合適。具體而言，在互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞搜索商標侵權(quán)案件中，原告要起訴搜索引擎服務(wù)商承擔共同侵權(quán)責任，必須提供以下兩方面的證據(jù)。其一，關(guān)于故意引誘的證據(jù)。引誘是指慫恿或說服他人采取某一行動的行為或過程，故意引誘是指明確建議或暗示第三人進行商標侵權(quán)。在互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞廣告案件中，法院必須分析三個可能的問題：（1）是否在用戶搜索查詢結(jié)果頁上宣傳公司業(yè)務(wù)的關(guān)鍵詞廣告引誘廣告主侵犯商標權(quán)；（2）是否“關(guān)鍵詞建議工具”建議或者暗示廣告主侵犯其他公司的注冊商標；（3）廣告的標識或外觀以及顯示結(jié)果頁屏幕上的周圍背景是否表明有意引誘商標侵權(quán)。必須指出，僅僅作為幫助廣告主優(yōu)化關(guān)鍵詞廣告的工具，例如谷歌的Adwords本身，并沒有表明誘使侵權(quán)的意圖。其二，關(guān)于繼續(xù)支持商標侵權(quán)的證據(jù)。明知侵權(quán)行為是證明共同侵權(quán)的必要條件。認為一般性的知情不足以確定責任是合理的。相反，具體知道購買人正在從事商標侵權(quán)行為需要承擔共同侵權(quán)責任中的次要責任。更具體地說，法院應(yīng)該考慮搜索引擎服務(wù)商究竟是一般性地知道還是具體地知道第三人正在進行商標侵權(quán)。如果搜索引擎服務(wù)商只是一般性地知道，那么該公司不應(yīng)該承擔共同侵權(quán)責任。另外，如果搜索引擎服務(wù)商能夠監(jiān)督和控制第三方的廣告侵權(quán)行為，那么搜索引擎服務(wù)商要承擔共同侵權(quán)責任。

（責任編輯：徐瀾波）

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1005-9512（2016）09-0118-08

陽東輝，湖南師范大學法學院副教授，法學博士。