蔡大順

（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院,湖北武漢430073）

論重大過失行為之法律責(zé)任體系于保險法上的重構(gòu)*

蔡大順

（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院,湖北武漢430073）

重大過失作為保險法上的獨立概念，我國保險法學(xué)界與實務(wù)界多將其等同于故意，并未作區(qū)分研究。對于被保險人的重大過失行為的法律后果，保險人多主張免于給付保險金，認(rèn)為保險合同亦應(yīng)隨之歸于消滅，如此系混淆了解除保險合同與免于給付保險金的區(qū)別；對被保險人重大過失行為，保險人免于給付保險金，不符合保險消費者保護(hù)的時代潮流。有鑒于此，未來我國保險法應(yīng)在明確區(qū)分重大過失行為與故意行為的基礎(chǔ)上，重新構(gòu)建重大過失的法律責(zé)任體系，具體可分保險金給付與保險合同效力兩個層次：其一，區(qū)分重大過失行為與故意行為的差異，承認(rèn)重大過失行為的可保性，可借鑒德國法，規(guī)定被保險人有權(quán)向保險人主張比例給付保險金；其二，區(qū)分免于給付保險金與解除權(quán)的差異，構(gòu)建重大過失行為的解除權(quán)制度。如此重構(gòu)保險法上重大過失行為的法律責(zé)任體系，方能更好地維護(hù)被保險人的權(quán)益。

被保險人；重大過失；解除權(quán)；比例給付

拉丁法諺有云，重大過失等于故意（Culpa lata dolo aequiparatur）。對照我國法之規(guī)定可知，在我國保險法上，故意與重大過失幾乎具有同等的“法律原因力”，保險人可借此主張解除保險合同，如我國《保險法》第16條之規(guī)定；亦可主張免于給付保險金，如我國《保險法》第12條及第61條之規(guī)定。我國保險法學(xué)界認(rèn)為當(dāng)被保險人因重大過失行為致生保險事故時，保險人可主張免責(zé)，在解釋上應(yīng)當(dāng)將重大過失排除在保險事故范圍之外。①樊啟榮：《保險事故與被保險人過錯之關(guān)系及其法律調(diào)整模式》，《法學(xué)評論》2002年第5期。在我國保險實務(wù)中，保單大多約定對于被保險人的重大過失行為，保險人可免責(zé)。②參見中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司財產(chǎn)保險條款第三條“除外責(zé)任”之規(guī)定。而當(dāng)此類爭議訴諸我國法院時，亦有法院直接承認(rèn)保險人的免責(zé)主張，如潘海斌案。③潘海斌訴安邦財產(chǎn)保險股份有限公司浙江分公司財產(chǎn)保險合同糾紛案，（2008）路民一初字第735號。

結(jié)合上述之學(xué)理與實踐認(rèn)知，筆者發(fā)現(xiàn)如此處理被保險人重大過失行為可能存有如下問題：針對被保險人的重大過失行為，保險人享有解除契約的權(quán)利，但實務(wù)中大多混同免于給付保險金與解除保險合同的區(qū)別。換言之，當(dāng)保險人主張免于給付保險金，實務(wù)中多隱含地認(rèn)為保險合同已歸于消滅，保險人免于給付保險金與解除保險合同已無法分割。如此，是否已混淆解除保險合同與免于給付保險金的不同的立法宗旨？此外，重大過失行為使保險人得以豁免給付保險金，是否對被保險人的權(quán)益構(gòu)成不當(dāng)侵害？對這些問題的解答皆與重大過失等同于故意這一傳統(tǒng)保險法理有關(guān)。

筆者擬于本文中試圖突破傳統(tǒng)的學(xué)理桎梏，結(jié)合有關(guān)國家的保險立法，對保險法上重大過失行為做一全面梳理，重新構(gòu)建重大過失行為于保險法上的責(zé)任體系，分別論述比例給付保險金與解除保險合同兩種法律責(zé)任形式。

一、保險法上重大過失行為免賠之否定

保險法上重大過失概念的內(nèi)涵與民法上的重大過失概念理解相同。④葉啟洲：《從“過失相抵”抗辯論故意、過失概念在保險法上之功能》，《財產(chǎn)法暨經(jīng)濟(jì)法》（臺北）2009年第18期。民法學(xué)者多將重大過失行為界定為行為人連最普通人的注意都沒有盡到，或者說，行為人是以一種“異乎尋常的方式”違背了必要的注意。⑤[德]梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林等譯，法律出版社2004年版，第244頁；程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法（第二版）》，法律出版社2015年版，第269頁。依此種內(nèi)涵，可將保險法上的重大過失界定為被保險人違反法定或保險合同約定義務(wù)時，其主觀上未盡到一般常人應(yīng)有的注意義務(wù)。

早期保險立法將被保險人重大過失行為排除在保險保障范圍之外，系認(rèn)為重大過失行為與保險事故偶發(fā)性之屬性相悖，其價值追求乃是基于促進(jìn)保險業(yè)的發(fā)展，遏制被保險人的道德危險，對要保人或被保險人課予過高之義務(wù)要求。此外，傳統(tǒng)保險法理論要求被保險人的行為符合最大誠信原則，將重大過失行為等同于故意行為，保險人對被保險人重大過失行為而引發(fā)的損失可以不予賠償。此種認(rèn)識蘊藏著早期保險立法中濃厚的懲罰主義色彩。保險法承載著對被保險人的重大過失進(jìn)行處罰的立法功能，似乎與已經(jīng)深入發(fā)展的保護(hù)保險消費者的時代理念格格不入。有鑒于此，域外最新的保險法學(xué)理多已對重大過失行為的屬性重新進(jìn)行了界定。

現(xiàn)代保險法理念多傾向于認(rèn)為重大過失行為具有可保性，對其承保本質(zhì)上并非是對保險制度的破壞，理由如下。

（一）重大過失行為獲賠是保護(hù)保險消費者權(quán)益的時代需求

20世紀(jì)中后期，隨著保護(hù)要保人的呼聲日益升高，許多經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家之立法政策，開始將要保人改稱為“保險消費者”。同時，亦有主張“保險消費者”除了包含要保人外，亦包含人身保險中之被保險人及受益人等保險關(guān)系人的觀點。當(dāng)下，保險契約被認(rèn)為系典型消費者契約，消費者保護(hù)之法理，無論于立法上或法律解釋上，皆已成為不得不加以考量之因素。綜觀近年英、日、德等國之保險契約法改革之立法理由，無不包含消費者保護(hù)之理念，英國更是直接將其修正后之新法稱為“2012年消費者保險（披露與代表）法”[Consumer Insurance（Disclosure and Representations）Act 2012]。⑥鄭子薇：《論〈保險法〉上告知義務(wù)之改革——以對價平衡原則及消費者保護(hù)為中心》，臺灣政治大學(xué)2013年碩士學(xué)位論文，第24頁。隨著保險消費者保護(hù)理念的深入，保障被保險人行為自由的意識愈加強烈，部分國家將被保險人的重大過失行為納入保險承保范圍，對此發(fā)展趨勢最好的例證為1992年比利時保險合同法。該法第8條第1款明確規(guī)定重大過失行為具有可保性，除非保單中明確將重大過失行為排除在可保范圍之外。⑦該款原文為：除非相反的協(xié)議約定，任何人故意造成事故，保險公司可能被要求提供給付保險金（Nonobstant toute convention contraire,l’assureur ne peut être tenu de fournir sa garantie à l’égard de quiconque a causé intentionnellement le sinistre）。該法律文本見于http://www.assuralia.be/fileadmin/content/documents/publicaties/assur_terrestre_annexes.pdf，2015年12月14日訪問。并且，該條第2款規(guī)定，對于投保人、被保險人和受益人之過失行為及重大過失行為所致之損失，保險人理應(yīng)理賠。⑧該款原文為：在消費者保險中，保險人對被保險人或者受益人因過錯、重大過錯而引發(fā)的損失應(yīng)負(fù)責(zé)。除非該類行為被明確排除在保險合同之外（L’assureur répond des sinistres causés par la faute,même lourde,du preneurd’assurance,de l’assuré ou du bénéficiaire.Toutefois,l’assureur peut s’exonérer de ses obligations pour les cas de faute lourde déterminés expressément etlimitativement dans le contrat）。此外，在荷蘭，盡管依據(jù)其民法典第952條之規(guī)定，當(dāng)損害是由被保險人故意或重大過失行為造成時，保險人不承擔(dān)賠償責(zé)任；但司法實務(wù)中對該規(guī)定有所突破。如荷蘭高等法院在Hoge Raad案中明確裁定，保險人并非對被保險人的所有故意行為不予承保，對于間接故意（conditional intent）保險人應(yīng)予以承保，并且就民法典第952條規(guī)定之重大過失行為（recklessness）是否涵蓋不良行為（gross misconduct），荷蘭高等法院表示立法規(guī)定不清晰，仍有探討空間。因此，實務(wù)中將許多重大過失行為納入承保范圍之內(nèi)。⑨Hoge Raad,Nederlandse Jurisprudentie,30 May 1975,p 572.而韓國保險法對此規(guī)定得更為清晰。該法第732條之2規(guī)定，在以死亡為保險事故的保險合同中，即使因投保人、被保險人或保險受益人的重大過失引發(fā)保險事故的，亦不得免除保險人支付保險金的責(zé)任。⑩《韓國保險法》，崔吉子譯，載崔吉子、黃平：《韓國保險法》，北京大學(xué)出版社2013年版。

依美國學(xué)者的看法，現(xiàn)今的保險法屬于商法和消費者法的混合，保險消費者保護(hù)理念滲透進(jìn)保險法的方方面面，作為消費者法的保險法不再要求被保險人履行高標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)。①Herman cousy：About Sanctions and the Hybrid Nature of Modern Insurance Contract Law，Erasmus Law Review,Vol.5,No. 2,2013.在此思潮下，保險人可保行為范圍不斷擴(kuò)大，以避免對被保險人之行為作不合理限制?，F(xiàn)代社會中，保險不僅在于填補被保險人之偶發(fā)性損失，而且對其過失行為所致?lián)p失亦應(yīng)予以賠償，此種充分保障被保險人行為自由的保險消費者保護(hù)理念在《歐洲保險合同法原則》（以下簡稱：PEICL）中得到充分的體現(xiàn)。而有關(guān)被保險人重大過失行為的可保性也得到立法者的認(rèn)可，重大過失行為并非一律被排除在可保范圍之外。如該法第9條之規(guī)定，保單持有人或者被保險人過失造成損失的，其應(yīng)該獲得按照其過錯程度而降低金額的保險金補償，但這種補償以保單已有如此明確約定的條款為限。此外，就被保險人的過失行為，該法第4條亦有涉及，當(dāng)被保險人因過失違反該安全防范義務(wù)，保險人對因此而引發(fā)的損失，仍應(yīng)予以賠償。由此可知，域外最新之立法例中，多將被保險人重大過失行為納入保險承保范圍，此一趨勢是保險消費者保護(hù)理念的主要表現(xiàn)之一。

在2012年全國保險監(jiān)管工作會議上，中國保監(jiān)會主席項俊波就指出，保險監(jiān)管“以保護(hù)保險消費者利益為目的”，②項俊波：《在全國保險監(jiān)管工作會議上的講話》，2012年1月7日，http://www.circ.gov.cn/web/site28/tab4114/info194720.html。這與現(xiàn)行我國《保險法》第134條“保護(hù)投保人、被保險人和受益人的合法權(quán)益”之規(guī)定相一致。我國保險法上未來可能出現(xiàn)明確保護(hù)保險消費者的權(quán)益的規(guī)范，此一立法建議亦正式進(jìn)入2015年的我國《保險法》修訂議程。③國務(wù)院法制辦公室擬定的《關(guān)于修改〈中華人民共和國保險法〉的決定（征求意見稿）》第四十三條擬將我國《保險法》第一百三十三條改為第一百四十七條，其內(nèi)容修改為：“保險監(jiān)督管理機構(gòu)依照本法和國務(wù)院規(guī)定的職責(zé)，遵循依法、公開、公正的原則，對保險業(yè)實施監(jiān)督管理，維護(hù)保險市場秩序，保護(hù)投保人、被保險人和受益人等保險消費者的合法權(quán)益?！北Ｗo(hù)保險消費者之合法權(quán)益理應(yīng)成為保險監(jiān)管的核心原則。因此，未來我國保險法之發(fā)展方向應(yīng)同世界潮流相符合，應(yīng)將被保險人的重大過失行為納入可保范圍。

（二）重大過失行為獲賠具有正當(dāng)?shù)姆ɡ砘A(chǔ)：其有別于故意行為

隨著消費者保護(hù)理念的融入，保險法對被保險人過錯行為的“懲罰性”色彩逐漸淡化，其最重要的表現(xiàn)之一，就是將被保險人的重大過失行為納入保險保障范圍。早期保險立法將重大過失行為等同于故意行為，系具有懲罰行為人“惡”的目的。然而，重大過失畢竟不同故意，其“惡”的意義顯然弱于故意。重大過失是指行為人未盡一般人的注意義務(wù)，導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生。有保險法學(xué)者認(rèn)為，雖有法諺云“重大過失等于故意”，但故意與重大過失仍有區(qū)別，故意系指行為人明知或預(yù)見某事故會發(fā)生，而有意促使或放任其發(fā)生，而重大過失屬于過失的一種。民法上將過失定義為“非故意，依一般人之注意能力，能注意而不注意，或依一般之預(yù)見能力雖預(yù)見其發(fā)生，而確信其不發(fā)生”，屬未盡應(yīng)有注意義務(wù)的一種心態(tài)。民法上多將故意與重大過失并列，賦予其相同的法律責(zé)任。但是被保險人或要保人同保險人簽訂保險契約，其主要目的在于填補因偶發(fā)性保險事故給自己所造成的損失，避免自身陷入經(jīng)濟(jì)困頓的不利境地，故原則上要保人或被保險人因“過失”所引發(fā)的保險事故屬保險人承保范圍。至于被保險人因重大過失行為而引發(fā)的損失，保險人仍應(yīng)予以賠償?shù)脑蛟谟冢翰徽撈鋵倬唧w損害抑或抽象損害，保險人所提供者無非是填補其損失而已，被保險人并未因此而獲得任何不當(dāng)?shù)美?，因此，對被保險人之重大過失行為予以承保，保險人對由此而引發(fā)的損失給付保險金，并無不當(dāng)之處。①江朝國：《保險法基礎(chǔ)理論》，元照出版社1999年版，第332頁。只是保險金之給付應(yīng)考量其過失程度，以符合比例原則的要求。

此外，將過失行為納入承保范圍之內(nèi)，其與保險事故的偶發(fā)性并不相悖，對被保險人的過失行為給予保險保障是保險的核心目的。②Shaw v.Robberds,Hawkes,and Stone,112 E.R.29,Court of King's Bench,1837.且故意和重大過失兩者內(nèi)涵截然不同，就兩者間之主觀心理狀態(tài)而言，故意系指行為人對損害后果抱著追求的態(tài)度，或者是確信損害后果基本上必定會發(fā)生而抱有放任（不反對）的態(tài)度；而重大過失系指行為人只是確信損害后果很可能發(fā)生，但對此損害后果的發(fā)生抱著不希望（反對）的態(tài)度。③葉名怡：《重大過失理論的構(gòu)建》，《法學(xué)研究》2009年第6期。通過上述分析可知，被保險人的重大過失行為本質(zhì)上并非是對保險事故偶發(fā)性要素的破壞。故意行為并不必然包含重大過失，即便被保險人因重大過失而致保險事故的發(fā)生，也不必然違反保險契約的射幸性，并未對保險共同體利益造成損害，故若被保險人因重大過失而引發(fā)損失，保險人應(yīng)對此予以賠償。此觀點亦得到美國法的承認(rèn)：保險契約只是將被保險人故意行為或非法行為明確作為免責(zé)事項，而并未將被保險人的過失行為作為除外責(zé)任事項。保單中所指的偶發(fā)性（occurrence）事件并不排斥過失行為。④Safeco Ins.Co.of Am.v.White,122 Ohio St.3d 562,913 N.E.2d 426,Ohio,2009.

我國保險法上大多認(rèn)為重大過失等于故意，可使保險人免責(zé)。然而，筆者認(rèn)為，對于被保險人故意行為，保險人當(dāng)然免責(zé)；對于被保險人重大過失行為，保險人不應(yīng)全部免責(zé)，而應(yīng)依據(jù)被保險人的過錯程度，由保險人按比例酌減保險金給付。

二、保險人的比例給付保險金

（一）重大過失行為與給付保險金關(guān)系的立法例考察

當(dāng)被保險人因重大過失而致使保險事故發(fā)生時，保險人是否應(yīng)當(dāng)給付保險金，理論界存有分歧。歐陸保險法對此問題亦大致有三類見解：第一類見解將重大過失等同于故意；第二類見解為重大過失可主張比例酌減保險金；第三類見解為重大過失仍可主張全額給付保險金。①The Project Group Restatement of PEICL:Principles of European Insurance Contract Law,sellier.European law publishers GmbH,2009,p250.1908年德國舊保險契約法第61條明確規(guī)定，要保人因故意或重大過失行為導(dǎo)致保險事故發(fā)生，保險人免給付之責(zé)。此一規(guī)定將故意和重大過失行為并列為除外危險。而2008年德國新保險契約法對重大過失行為免責(zé)的規(guī)定予以修正。新法第81條第2項規(guī)定，要保人因重大過失行為導(dǎo)致保險事故發(fā)生，保險人應(yīng)依據(jù)要保人的過失程度，按比例酌減保險金。此外，2008年日本保險法即持部分肯定態(tài)度。依據(jù)該法第17條第2款之規(guī)定，責(zé)任保險中有關(guān)要保人或被保險人之主觀不保范圍僅以故意為限，由此，要保人或被保險人之重大過失行為應(yīng)屬責(zé)任保險之主觀承保范圍。依據(jù)PEICL第4:103（1）條之規(guī)定，若被保險人存有過失（reckless）行為，保險人仍可主張全部（totally）免責(zé)。在此須言明者為，第4:102條及第4:103條中所指過失（reckless）不應(yīng)等同解釋成重大過失（grossly negligent），其近乎于“間接故意”（dolus eventualis）。且此舉證責(zé)任應(yīng)由保險人負(fù)擔(dān)。對于過失行為則應(yīng)依據(jù)該法第4:103（2）條之規(guī)定，即遵守保險契約的明確約定（clear clause），依據(jù)被保險人的過錯程度（degree of fault），相應(yīng)的酌減保險金的給付。②Armbruester,Christian:PEICL-The Project of a European Insurance Contract Law,Connecticut Insurance Law Journal,Vol. 20,Issue 1,2013.進(jìn)一步而論，對PEICL中被保險人“reckless”的界定，應(yīng)遵循1999年《蒙特利爾公約》中對“reckless”的解釋，即將“reckless”解釋為明知可能造成損失而輕率地作為或者不作為造成。因此，此處的“reckless”其主觀惡意程度低于故意但高于重大過失，處于中間階段。③The Project Group Restatement of PEICL:Principles of European Insurance Contract Law,sellier.European law publishers GmbH,2009,p247.綜上可知，域外最新保險立法多已將重大過失行為排除在免賠行為之外，承認(rèn)其可保性，且多將比例給付保險金作為典型立法形態(tài)。

（二）比例原則取代全有全無原則

保險法上保險金給付的比例原則是對傳統(tǒng)保險法中的全有全無原則的突破，為全面了解比例原則的意義，需要先對全有全無原則作一闡釋，分析其不足之處。

源自保險契約的誠信原則和最大善意屬性的全有全無原則，是指若被保險人違反了某種保險契約義務(wù)，其違反之法律后果，保險人若非全部免責(zé)，則應(yīng)負(fù)完全的保險給付責(zé)任。換言之，被保險人要么獲得完全的保險給付，要么完全不能獲得任何保險給付。因此，全有全無原則帶有明顯的懲罰性色彩。其帶來了兩個極端的結(jié)果。然而，違反契約義務(wù)的構(gòu)成要件并不清晰，且其界限也不明確，更何況違反義務(wù)之程度時常有所差別，此時法律責(zé)任卻較為單一，即要么全賠償要么不賠償。由此，一旦全有全無原則運用不當(dāng)，即容易產(chǎn)生違反比例的不當(dāng)現(xiàn)象。對此困境最好的緩解方法，即采比例原則，依據(jù)被保險人過錯程度，按相應(yīng)比例給付保險金。④同前注⑥，鄭子薇文，第23頁。

保險法上保險金給付的比例原則源于1908年瑞士保險法。盡管1908年的德國保險契約法與1908年瑞士保險法于相同時間生效，然德國保險契約法對被保險人的過失行為，保險金之給付采行“全有全無原則”，瑞士保險法則對被保險人之過失行為采“比例給付原則”。依據(jù)1908年瑞士保險法第14條第2款之規(guī)定，要保人或請求權(quán)人因重大過失致事故發(fā)生者，保險人有權(quán)依重大過失之程度，比例減少保險給付。此種規(guī)定并不適用于被保險人對契約義務(wù)的違反，如對告知義務(wù)的違反、對危險增加通知義務(wù)的違反及保險事故發(fā)生時通知義務(wù)的違反，而僅僅局限于因過失行為而引發(fā)的損失，保險人僅在此一領(lǐng)域內(nèi)比例給付保險金。德國在2008年修改保險契約法時，引入比例原則以取代過去的全有全無原則，且德國保險契約法中比例原則較之瑞士保險法走得更遠(yuǎn)，立法者不再限制比例原則的適用，大幅擴(kuò)大其適用范圍；這表現(xiàn)為德國保險契約法不再僅僅局限于瑞士保險法的規(guī)定，而將其擴(kuò)展至對保險契約義務(wù)的違反，當(dāng)被保險人違反契約義務(wù)（如通知義務(wù)）時，保險人也應(yīng)按被保險人過失程度酌減保險金。芬蘭保險契約法第32條亦采此種“比例酌減保險金給付”的立法例作為被保險人違反約定義務(wù)之主要法律效果。①該法律文本見于http://www.finlex.fi/en/laki/kaannokset/1994/en19940543.pdf，2015年12月4日訪問。另外，這一立法例也被瑞士修法委員會所采納，在最新的2011年瑞士保險契約法草案中有所體現(xiàn)，如該法修正案草案第19條和第41條，皆明確規(guī)定保險人應(yīng)依據(jù)被保險人過失程度相應(yīng)地酌減保險金的給付。②該草案文本見于https://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2011/7819.pdf，2015年12月14日訪問。就瑞士保險法修改草案而言，其甚至將比例原則適用范圍擴(kuò)展得比德國法更寬廣，被保險人因過失違反先合同義務(wù)亦可適用比例原則。此點與PEICL的規(guī)定相一致。通過比較2008年德國保險契約法和2011年瑞士保險法草案，可以探知兩國保險法上比例原則的運用已達(dá)成共識，兩國未來保險法制中比例原則應(yīng)作為保險金給付的一般性規(guī)則。

（三）我國保險法未來完善的應(yīng)然選擇：比例給付保險金

德國保險法對被保險人重大過失之行為，按其嚴(yán)重程度比例給付保險金，這一做法是為了緩和全有全無原則對被保險人的嚴(yán)苛責(zé)任。具體而言，首先，肯認(rèn)被保險人重大過失行為應(yīng)為保險人所保；其次，對被保險人重大過失行為，保險人應(yīng)按其過失程度，比例酌減其保險金。這一保險金比例給付規(guī)則正好契合賠償法上賠償模式的與有過失規(guī)則。被保險人若未盡德國保險契約法第51條的法定安全維護(hù)義務(wù)，或其本有機會避免損害的發(fā)生而不為者，可認(rèn)定為對己義務(wù)的違反，構(gòu)成與有過失，且若被保險人的過失為損害的近因，則應(yīng)對其損害賠償予以相應(yīng)酌減。此外，若從激勵制度看保險金給付的比例規(guī)則，似也可以得出其具備相當(dāng)?shù)暮侠硇缘慕Y(jié)論；為激勵行為人積極踐行保險合同的約定義務(wù)，可通過將一般侵權(quán)行為理論中的過失責(zé)任原則移入保險領(lǐng)域，根據(jù)行為人有無過失和過失大小對其責(zé)任進(jìn)行重新認(rèn)定。詳言之，如果被保險人采取了一般理性人通常會采取的預(yù)防措施（或盡到了一般理性人通常應(yīng)盡的合理注意義務(wù)），則應(yīng)由保險人承擔(dān)最大限度的責(zé)任（這一責(zé)任仍可能低于實際損失）；如果被保險人沒有采取一般理性行為人通常會采取的損害預(yù)防措施，則應(yīng)按照一定比例承擔(dān)責(zé)任；如果在保險人督促被保險人采取預(yù)防措施的情況下被保險人沒有采取措施，則被保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更高比例的責(zé)任；被保險人雖采取了預(yù)防措施，但在保險人作出明確建議的情況下沒有按照保險人的建議而對采取的預(yù)防措施進(jìn)行改進(jìn)或調(diào)整，對因此擴(kuò)大的損失也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；如果保險人因自己不適當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)致使損害擴(kuò)大，則對因此造成的擴(kuò)大的損失承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律在規(guī)定行為人普遍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任之外，應(yīng)根據(jù)雙方過失的情況，建立行為人和保險人的責(zé)任調(diào)節(jié)機制。③許明月：《論社會損害綜合防控體系中的責(zé)任保險制度設(shè)計》，《法商研究》2015年第5期。

在英美法上，按與有過失規(guī)則裁定保險人比例給付保險金早有先例可循。如英國的Vesta訴Butcher案中，④Forsikringsaktieselskapet Vesta v.Butcher，[1989]A.C.852.法院依據(jù)共同過失規(guī)則，判決保險人之保險金給付。在該案中，原告為其養(yǎng)魚場保險時曾經(jīng)于合同中保證，為防止活魚流失，原告每天24小時派人值班（contracts contained a safety clause requiring the insured to keep a 24-hour watch on the site），否則承保人有權(quán)終止保險合同。原告事后發(fā)現(xiàn)這項保證難以實施，便請被告修改保險合同。但被告未及時告知原告違約事實，并要求其及時恢復(fù)履行。這既違背侵權(quán)法的謹(jǐn)慎義務(wù)，也違反合同法上應(yīng)當(dāng)行使合理的謹(jǐn)慎技能的隱含義務(wù)。6個月后一場風(fēng)暴導(dǎo)致養(yǎng)魚場的魚全部流失，保險人拒絕賠償，理由是原告未嚴(yán)格執(zhí)行其保證。原告起訴至法院后，被告辯稱原告自己也忘了修改保險合同之事，原告有多次機會卻未予以補救，存在共同過失，初審法院認(rèn)為保險給付為合同責(zé)任，適用《1945年法律改革（共同過失）法》，判決原告與被告分別承擔(dān)四分之一與四分之三的損失，原告不服，訴至上議院，上議院維持原判。就英美法系國家而言，法官依據(jù)被保險人違反相應(yīng)的注意義務(wù)時的主觀狀態(tài)，斷定被保險人的過錯程度，依據(jù)“與有過失”規(guī)則，裁定保險人給付保險金時予以相應(yīng)的酌減。

與有過失規(guī)則適用于所有的損害賠償請求權(quán)，不論是基于違約的損害賠償還是基于侵權(quán)行為的損害賠償，①韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第634頁。契約法上與有過失規(guī)則與德國保險契約法上保險金比例給付原則，皆旨在對賠償額予以限制，其最終效果皆為債權(quán)人請求權(quán)減損。此外，結(jié)合英美法之司法實踐，筆者認(rèn)為，因保險契約為契約之一種，故契約法上過失相抵規(guī)則可適用于保險金給付，且保險人在給付保險金時，應(yīng)慎重審視被保險人過失行為對保險事故發(fā)生的原因力大小，并依據(jù)此原因力大小而按比例給付保險金。

三、保險合同效力：保險人的合同終止權(quán)與解除權(quán)之辨

實踐中，當(dāng)保險人主張因被保險人重大過失而主張免于給付保險金時，我國法院并未對保險合同存續(xù)與保險金給付之間的關(guān)系加以細(xì)致區(qū)分，承認(rèn)保險人免于給付保險金責(zé)任時，多已“隱含”地直接否定了保險合同的效力，認(rèn)為免于給付保險金系解除保險合同的直接后果，即免于給付保險金與解除保險合同緊密相聯(lián)。有鑒于此種作法的缺陷，筆者于此將對重大過失行為對保險合同效力產(chǎn)生何種影響加以細(xì)致論述。

（一）保險人解除權(quán)與免于給付保險金的關(guān)系

總的來說，解除權(quán)之立法宗旨系輔助保險人實現(xiàn)危險控制，若被保險人重大過失行為違反法定與合同約定義務(wù)，保險人似可斷定被保險人的危險因素已發(fā)生變動，且影響到保險人對承保與否的決定。此時，為實現(xiàn)保險人對危險的控制，應(yīng)該賦予保險人決定保險合同存續(xù)與否的權(quán)利，主觀歸責(zé)似可從嚴(yán)，即對于重大過失行為即可主張解除保險合同，向?qū)硎В贡ｋU合同不再存續(xù)。而當(dāng)被保險人因重大過失行為致保險事故發(fā)生時，立法宗旨應(yīng)聚焦于被保險人權(quán)益保護(hù)，主觀歸責(zé)要素似可放寬，即對于重大過失行為，保險人仍應(yīng)比例給付。兩者間更為細(xì)致的區(qū)別，有以下三點。

其一，在行使方式上，若法律直接規(guī)定為免責(zé)，保險人在保險事故發(fā)生后無需采取任何行動即可發(fā)生免責(zé)效力；然若法律規(guī)定為契約終止或契約解除，保險人須先行使契約解除權(quán)后始發(fā)生免責(zé)效力，且法律通常對于終止權(quán)或解除權(quán)應(yīng)設(shè)定除斥期間。

其二，在契約是否存續(xù)上，如保險事故發(fā)生后，保險標(biāo)的已不存在或毀滅，保險關(guān)系無向?qū)戆l(fā)展之可能，此時采取直接免責(zé)或解除契約的方式，似無差別。然而于某些保險契約，即便發(fā)生保險事故，于該次保險事故理賠后契約關(guān)系仍存續(xù)，承保范圍及于將來保險事故。如傷害保險，均可能存在多次保險事故，此時采取何種法律效果則影響極大。如采取直接免責(zé)的方式，雖違反約定義務(wù)所導(dǎo)致保險事故無法獲得理賠，但保險契約仍存續(xù)，②Gurses,Ozlem:Marine Insurance Law,Taylor and Francis,2015,p112.其仍可對將來其他事故所致的損失提供保障；但若采取契約終止或解除的方式，保險契約關(guān)系將消解，要保人或被保險人須花費成本另行訂立新的保險契約，且須自行承擔(dān)此段期間事故發(fā)生之風(fēng)險。故從契約存續(xù)之觀點來看，采直接免責(zé)說似較有利于要保人或被保險人。

其三，在保費返還上，采直接免責(zé)說，保險契約仍存續(xù)或有效存在，保險人無須返還已收取之保險費，然而，在契約解除或終止的情形下，保險人應(yīng)返還相應(yīng)比例的保費，即仍有返還保費的可能，此種情形下對要保人似較為有利。

（二）保險人契約解除權(quán)與終止權(quán)之辨

當(dāng)被保險人違反法定義務(wù)或保險合同約定義務(wù)時，其主觀上若為重大過失，保險人可主張解除保險合同，如我國《保險法》第16條之規(guī)定。筆者認(rèn)為，此處解除權(quán)系囿于對保險合同屬性認(rèn)識不清及繼續(xù)性合同終止制度研究不足所致，保險法學(xué)界多忽略保險合同之繼續(xù)性合同屬性，合同法學(xué)界則忽略繼續(xù)性合同終止權(quán)學(xué)說?，F(xiàn)有的合同法理論研究中，其主要圍繞著一時性合同理論與制度展開分析和研究，在這種法律規(guī)則體系下，繼續(xù)性合同被刻意地遮蔽或壓制。①張紅：《繼續(xù)性合同終止制度研究》，湖南大學(xué)2011年博士學(xué)位論文，第1頁。因此，繼續(xù)性合同終結(jié)時，首先應(yīng)想到的是解除權(quán)而非繼續(xù)性合同所特有的終止權(quán)，是努力改進(jìn)合同解除權(quán)制度而非直接使用合同終止權(quán)。未來我國法對繼續(xù)性合同解除的立場，應(yīng)該是確立合同解除與合同終止的二元結(jié)構(gòu)，在此結(jié)構(gòu)下，應(yīng)該革新我國的合同解除概念，并確立繼續(xù)性合同的終止概念。②同上注，張紅文，第59頁。有鑒于此，終結(jié)保險合同應(yīng)通過行使終止權(quán)（而非解除權(quán)）的方式，具體理由如下。

羅馬法上，最初并無解除與終止之區(qū)別，而是認(rèn)為雙方當(dāng)事人一旦受合同拘束，即不得要求合同之解消，其系羅馬人“重承諾”的守法精神即合同嚴(yán)守原則之體現(xiàn)。終止權(quán)是由繼續(xù)性合同的特殊屬性所決定的，繼續(xù)性合同因法律關(guān)系持久繼續(xù)，隨著合同時間的延長，雙方當(dāng)事人間的依存關(guān)系遠(yuǎn)較一時性合同為強。通常所構(gòu)成繼續(xù)性關(guān)系的合同中有其計劃性的要素存在。因此，訂立繼續(xù)性合同時，可反映出參與者的生活忠實義務(wù)。繼續(xù)性合同既影響個人自由，又極要求當(dāng)事人應(yīng)盡忠實義務(wù)，隨著兩者間關(guān)系的變化，救濟(jì)之道便是建立繼續(xù)性合同特有的解消制度，即契約終止權(quán)制度。③盛鈺：《論繼續(xù)性契約之債》，臺灣大學(xué)1988年碩士學(xué)位論文，第142頁。

若采保險人契約終止權(quán)，其與解除權(quán)的最大區(qū)別在于是否有溯及效力。終止權(quán)之行使，僅使合同向?qū)硎В绰男兄畟鶆?wù)當(dāng)然消滅，針對已履行之部分，不生影響。④同上注，盛鈺文，第156頁。明定保險契約終止權(quán)僅指向?qū)硎?，?yīng)更為符合保險契約之繼續(xù)性合同屬性，且因被保險人違反約定義務(wù)之行為系發(fā)生于保險合同成立后，不使合同溯及失效，亦屬合理。

就保費返還而言，契約解除權(quán)之設(shè)計相較于契約終止權(quán)，前者須返還已收取之部分保險費，后者則存在保險人繼續(xù)保有保險費之正當(dāng)基礎(chǔ)，故就保費返還之角度而言，解除合同似對要保人較為有利，然此種保費返還并非全部返還，而應(yīng)按照一定比例返還，科學(xué)界定較為復(fù)雜，在實務(wù)中可能會出現(xiàn)損害被保險人權(quán)益的不當(dāng)情形，出現(xiàn)有違公平合理之情事，如此，反將使法律關(guān)系愈加復(fù)雜。

就保險理賠而言，若是合同解除就可推導(dǎo)出保險人對系爭保險事故無須負(fù)擔(dān)給付保險金之責(zé)，因此，可以一并解決保險理賠的問題，規(guī)范體系上較為簡便。然一般認(rèn)為保險契約中約定義務(wù)多系保險人為控制風(fēng)險而設(shè)，如發(fā)生違反該義務(wù)之情事，賦予保險人之契約終止權(quán)，對終止前發(fā)生的保險事故，保險人一般仍應(yīng)負(fù)給付保險金之責(zé)，因此，就這一點而言，終止權(quán)似對被保險人利益的維護(hù)更為有效。

綜上所述，筆者認(rèn)為我國《保險法》應(yīng)規(guī)定當(dāng)被保險人重大過失違反合同義務(wù)時，保險人得主張終止保險合同而非解除保險合同。如此，方較能夠平衡雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。

（三）保險人契約終止權(quán)之因果關(guān)系要件

保險人行使契約終止權(quán)旨在實現(xiàn)危險控制，系判定契約關(guān)系是否有存續(xù)的必要，并非確定保險人是否負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任，故對其因果關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)有別于保險人免責(zé)權(quán)之要件。詳言之，保險合同中多數(shù)義務(wù)約定是要保人或被保險人在整個保險期間應(yīng)履行之約定，大部分關(guān)涉降低危險或防止危險升高，或于保險事故發(fā)生后降低損害、減輕保險給付義務(wù)。此約定義務(wù)在于督促要保人及被保險人履行特定行為義務(wù)，以使保險人所承擔(dān)之危險與保費之間能維持一定的對價關(guān)系。換言之，此種立法意旨在于防范要保人違反約定義務(wù)之“因”而導(dǎo)致危險變動之“果”，其因果關(guān)系之結(jié)果端落實于“危險變動”而非“保險事故發(fā)生”。

終止權(quán)之因果關(guān)系可參照德國保險契約法第28條之規(guī)定，深究該條之規(guī)定可知，一旦要保人違反約定義務(wù)而使危險變動，或使原本預(yù)期得以減少之危險未減少，因果關(guān)系即告成立，不應(yīng)以保險事故是否發(fā)生作為因果鏈之結(jié)果端。若以發(fā)生保險事故作為因果關(guān)系之結(jié)果，顯然有違當(dāng)事人當(dāng)初締結(jié)此約定義務(wù)之目的，且破壞了訂約時之對價關(guān)系，實屬不合理。當(dāng)約定事項具備重要性時，一旦被保險人并未遵守該約定事項，承保風(fēng)險無疑將發(fā)生改變，此時保險人即可主張終止權(quán)。①陳豐年：《特約條款之檢討與重構(gòu)》，政治大學(xué)2012年博士學(xué)位論文，第407頁。因此，因果鏈條上之原因端應(yīng)系于違反保險合同約定義務(wù)，而結(jié)果端則應(yīng)連結(jié)于危險變動。若變動后的危險，保險人不欲承保，則應(yīng)允許保險人“拒保”，即保險人可行使契約終止權(quán)；且契約終止權(quán)應(yīng)考量到保險契約屬繼續(xù)性契約，保險契約存續(xù)期間風(fēng)險可能因要保人或被保險人之行為而變動，其關(guān)注點在于升高后之風(fēng)險是否已成為保險人“必須增加保險費承?！被颉熬鼙！钡膶ο?，而該種升高之風(fēng)險是否系由可歸責(zé)于被保險人之事由所致，似非終止權(quán)應(yīng)考量之因素。

四、結(jié)語

我國保險法上將重大過失行為與故意行為簡單等同，實不可取。無論是學(xué)理上還是實踐中，兩者皆存在較大差異。當(dāng)被保險人違反法定或保險合同義務(wù)時，不應(yīng)允許保險人簡單主張免責(zé)。針對被保險人的重大過失行為，其法律后果應(yīng)自成體系，不應(yīng)與故意行為混同。此種法律后果可分為兩個層次。首先是保險契約存續(xù)與否。若保險人認(rèn)為被保險人的重大過失行為，已使承保風(fēng)險顯著升高，可賦予保險人解除保險合同的權(quán)利。此一角度系著眼于保險人危險控制，因此，可將重大過失行為定性為解除權(quán)的構(gòu)成要件。其次是當(dāng)被保險人的重大過失行為致保險事故發(fā)生，此時，保險人應(yīng)具體檢視被保險人的過失程度，按其過錯程度，比例給付保險金。此一角度系著眼于維護(hù)保險消費者權(quán)益，自不應(yīng)允許保險人主張重大過失行為全部免責(zé)，而應(yīng)放寬主觀歸責(zé)要素，賦予重大過失行為可保性，借鑒域外最新之保險立法，我國《保險法》應(yīng)規(guī)定保險人須按比例給付保險金。

（責(zé)任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2016）03-0116-09

蔡大順，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)專業(yè)博士研究生。

*本文為中南財經(jīng)政法大學(xué)研究生創(chuàng)新教育計劃“保單產(chǎn)品說的意義與實踐”(項目編號:2014B0510)的階段性研究成果。