盧護(hù)鋒

（廣州大學(xué)公法研究中心，廣東廣州510405）

公私合作中政府責(zé)任的行政法考察*

盧護(hù)鋒

（廣州大學(xué)公法研究中心，廣東廣州510405）

只有將行政法律責(zé)任與行政法治原則相聯(lián)系，才能把握其內(nèi)容和形式。公私合作的興起給條件模式的合法性行政法治理論帶來(lái)了極大的挑戰(zhàn)，以目的為導(dǎo)向的合法性行政法治理論應(yīng)運(yùn)而生，也因此必然伴隨著行政法律責(zé)任體系的重構(gòu)。在構(gòu)建公私合作中的政府行政法律責(zé)任體系時(shí)，德國(guó)擔(dān)保責(zé)任理論只具有導(dǎo)向性?xún)r(jià)值，它不能在規(guī)范意義上提供有效的理論支持；以公私合作的類(lèi)型為基礎(chǔ)，對(duì)于行政法律責(zé)任內(nèi)容體系的構(gòu)建或許是一條可行的路徑。

公私合作；行政法治；行政法律責(zé)任；政府法律責(zé)任

一、問(wèn)題的提出

在行政法的制度構(gòu)建中，人們往往傾向于以某種特定的界域?yàn)樗伎紗?wèn)題的出發(fā)點(diǎn)，而政府與市場(chǎng)、政府與社會(huì)、公法與私法的界分就是人們最常采用的分析框架。按照這樣的框架，履行行政職能是公的范疇，因而也就屬于國(guó)家的壟斷性事務(wù)，與私人不相干。行政任務(wù)的國(guó)家化伴隨而來(lái)的是行政活動(dòng)法律化，由此構(gòu)成了法治國(guó)家的基本內(nèi)核。然而，隨著行政任務(wù)的擴(kuò)張以及行政的進(jìn)一步復(fù)雜化，國(guó)家壟斷行政事務(wù)的格局被打破，越來(lái)越多的社會(huì)組織甚至純粹的私人開(kāi)始分享行政職權(quán)，國(guó)家行政任務(wù)通過(guò)公私合作來(lái)達(dá)成在二十世紀(jì)后半葉成為了一種普遍化的現(xiàn)象，并被賦予了改善治理結(jié)構(gòu)和推進(jìn)行政改革的使命。例如，在美國(guó)，1976年至1980年的卡特政府時(shí)期，國(guó)家依據(jù)新都市政策廣泛運(yùn)用公私合作伙伴關(guān)系來(lái)推動(dòng)城市發(fā)展計(jì)劃；1980年以后，地方自治團(tuán)體更是依賴(lài)公私合作來(lái)解決地方事務(wù)。又如，在歐洲，歐盟執(zhí)委會(huì)2004年公布的《關(guān)于公私伙伴關(guān)系綠皮書(shū)》及2008年制定的相關(guān)解釋性公告，提倡各成員國(guó)在涉及交通、醫(yī)療、教育、公共安全等公共基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域積極采用公私合作方式。近年來(lái)的我國(guó)，公私合作也得到了越來(lái)越廣泛的運(yùn)用。黨的十八屆三中全會(huì)報(bào)告提出：“要緊緊圍繞使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用深化經(jīng)濟(jì)體制改革”，并指出要在農(nóng)村建設(shè)、城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、文化企業(yè)發(fā)展等方面積極探索社會(huì)資本的參與形式和途徑。可以預(yù)測(cè)的是，隨著社會(huì)治理結(jié)構(gòu)的進(jìn)一步調(diào)整，公私合作在未來(lái)將會(huì)發(fā)揮越來(lái)越大的作用。

在這場(chǎng)以公私合作為重要內(nèi)容的公共行政改革浪潮中，如何確保政府不會(huì)迷失在規(guī)則體系之外，是一個(gè)值得思索的問(wèn)題。一如前文所指出的那樣，界域是人們思考問(wèn)題的理論前提。而現(xiàn)代行政法學(xué)是建立在國(guó)家與社會(huì)區(qū)分的理論模式基礎(chǔ)之上的，管制的國(guó)家與自我規(guī)制的社會(huì)，代表著對(duì)國(guó)家與社會(huì)的基本理解，①?gòu)埻╀J：《合作國(guó)家》，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會(huì)編：《當(dāng)代公法新論》（中冊(cè)），元照出版公司（臺(tái)北）2002年版，第574頁(yè)。與之相對(duì)應(yīng)，行政法體系是以行政行為為中心、以行政程序和司法審查為支柱，其著眼點(diǎn)在于馴化國(guó)家權(quán)力。而公私合作在一定程度上動(dòng)搖了現(xiàn)代行政法（學(xué)）的基礎(chǔ)，一方面，它模糊了公與私的界限，公共利益的實(shí)現(xiàn)往往蘊(yùn)含在私人追求經(jīng)濟(jì)效益的過(guò)程中；另一方面，政府從某些領(lǐng)域撤離出來(lái)，將任務(wù)轉(zhuǎn)移給了私人，這預(yù)示著政府職權(quán)的重新調(diào)整和行使職權(quán)方式的變化。公私合作對(duì)于行政法而言，其影響當(dāng)然是全面而深遠(yuǎn)的，而政府法律責(zé)任的構(gòu)建無(wú)疑是其中重要的一環(huán)，因?yàn)橹贫鹊陌才排c執(zhí)行均離不開(kāi)責(zé)任的承擔(dān)，否則很多制度在實(shí)施過(guò)程中將會(huì)變得遜色很多，甚至毫無(wú)意義?！耙粋€(gè)原先由國(guó)家履行的公共任務(wù)轉(zhuǎn)由私人履行，國(guó)家固然因此免除其履行責(zé)任，然而國(guó)家對(duì)于該任務(wù)是否適切地被履行本身，卻無(wú)法擺脫其責(zé)任，國(guó)家的履行責(zé)任因此轉(zhuǎn)變?yōu)閾?dān)保責(zé)任，結(jié)果國(guó)家遂必須對(duì)私人之履行該項(xiàng)公共任務(wù)加以管制”。②同上注，張桐銳文，載同上注，翁岳生教授祝壽論文編輯委員會(huì)編書(shū)，第576頁(yè)。對(duì)于公私合作中法律責(zé)任的研究，我國(guó)理論界大多借用的是德國(guó)的理論范式，即在擔(dān)保責(zé)任的視角下研究政府法律責(zé)任。③參見(jiàn)陳松：《公私合作的公法調(diào)適——以國(guó)家擔(dān)保責(zé)任為中心》，《武漢理工大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第5期；鄧敏貞：《公用事業(yè)公私合同的法律屬性與規(guī)制路徑》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第3期；陳軍：《公私合作中行政任務(wù)承擔(dān)責(zé)任方式研究》，《大連大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第4期。從整體上說(shuō)，此種研究方式仍主要停留在介紹、評(píng)價(jià)層面，提供的更多的是方向性指引，它對(duì)于公私合作中政府法律責(zé)任與行政法治原則的關(guān)系、行政法律責(zé)任的體系內(nèi)容等核心問(wèn)題并沒(méi)有作出理論上的充分回應(yīng)。從規(guī)范意義而言，此種研究也不足以為相應(yīng)的行政法制度建構(gòu)提供有效的支撐。因此，筆者于本文中試圖作出嘗試，以行政法治原則為分析問(wèn)題的起點(diǎn)，力圖為行政法律責(zé)任找到理論上的歸依；在此基礎(chǔ)上，論證公私合作的興起為條件模式的合法性行政法治理論帶來(lái)的極大挑戰(zhàn)，以及行政法律責(zé)任體系重構(gòu)的必然性；進(jìn)而對(duì)公私合作進(jìn)行類(lèi)型化研究，以此作為構(gòu)建政府行政法律責(zé)任內(nèi)容體系的路徑。實(shí)際上，筆者于本文中所欲求的是尋找“合作國(guó)家”與“法治國(guó)家”之間的“最大公約數(shù)”，從而為公私合作中政府責(zé)任的構(gòu)建尋求行政法理論與制度體系的支持。

二、傳統(tǒng)行政法律責(zé)任的理論邏輯

法律責(zé)任在立法格局中始終占據(jù)著重要的位置，而責(zé)任問(wèn)題又具有直接最終判斷的意義，特別是責(zé)任及其執(zhí)行涉及相關(guān)人員的自由、財(cái)產(chǎn)、聲譽(yù)等，所以人們對(duì)法律責(zé)任問(wèn)題格外關(guān)注?；诖?，權(quán)利（權(quán)力）—義務(wù)—責(zé)任構(gòu)成了現(xiàn)代法律規(guī)范的基本結(jié)構(gòu)。④張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第117頁(yè)。在以行政權(quán)與公民權(quán)利的互動(dòng)關(guān)系為軸心的行政法體系里，無(wú)疑也是以行政權(quán)力（公民權(quán)利）、行政行為和行政責(zé)任為基本結(jié)構(gòu)，由此構(gòu)成了以“行政權(quán)力—公民權(quán)利”、“行政行為—行政程序”、“行政救濟(jì)—行政責(zé)任”為基本范疇的行政法學(xué)。從上述基本范疇的相互關(guān)系來(lái)看，可以判斷出行政法律責(zé)任不僅是行政法（學(xué)）體系的一個(gè)獨(dú)立的構(gòu)成性要素，而且是行政權(quán)、行政行為、行政程序的貫穿性要素，離開(kāi)了責(zé)任的制度設(shè)計(jì)，其他制度將失去發(fā)揮作用的最終著力點(diǎn)。

但吊詭的是，西方法律語(yǔ)境中，并沒(méi)有行政法律責(zé)任概念的明確表達(dá)。在大陸法系國(guó)家中，行政法律責(zé)任所指涉的主要是行政損害賠償責(zé)任，其內(nèi)涵僅限于行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員因其公務(wù)行為給公民合法權(quán)益造成損害而應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。奧托·邁耶的洞見(jiàn)反映了大陸法系對(duì)行政法律責(zé)任的認(rèn)識(shí)，他指出：“在職務(wù)處罰權(quán)、普通刑法和損害賠償請(qǐng)求等法律手段中，具有特別意義的是損害賠償請(qǐng)求，因?yàn)槠鋵?shí)現(xiàn)取決于行政相對(duì)人自己。行政相對(duì)人基于自身利益而提起損害賠償請(qǐng)求，以保護(hù)公法上的法律現(xiàn)狀?！雹輀德]奧托·邁耶：《德國(guó)行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第184頁(yè)。在英美法系國(guó)家中，由于不存在公法和私法的劃分，行政法律責(zé)任本就鑲嵌在民事責(zé)任規(guī)則體系之中，按照侵權(quán)責(zé)任法的邏輯與規(guī)則來(lái)解決行政法律責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題。因此，英美行政法是“規(guī)定當(dāng)局的組織及其權(quán)限，向個(gè)人指明他的權(quán)利遭受侵害時(shí)的補(bǔ)償”的法律規(guī)范。⑥[美]伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第2頁(yè)。在我國(guó)，有關(guān)理論與實(shí)踐卻是完全另一幅景象，無(wú)論是抽象的法律規(guī)范，還是具體的行政處理決定，幾乎都與行政法律責(zé)任緊密相連，甚至可以說(shuō)在我國(guó)現(xiàn)有的行政法中，都是按照行政權(quán)力——行政行為——行政法律責(zé)任來(lái)安排其規(guī)范體系的。由此，也表現(xiàn)出行政法律責(zé)任形式在我國(guó)法上的多樣性。據(jù)考察，主流觀(guān)點(diǎn)至少將通報(bào)批評(píng)、賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、返還權(quán)益、恢復(fù)原狀、停止違法行為、履行職務(wù)、撤銷(xiāo)或變更行政行為以及賠償?shù)仁喾N責(zé)任都視為行政法律責(zé)任。⑦參見(jiàn)羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2001年版，第226-227頁(yè)。據(jù)此，行政法律責(zé)任一般也被界定為行政主體因行政違法或不當(dāng)，違反其法定職責(zé)或義務(wù)而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的否定性法律后果。如果說(shuō)英美法國(guó)家的行政法律責(zé)任出于其法律傳統(tǒng)的原因而與我國(guó)不同尚可理解，那么，大陸法系國(guó)家亦是如此則令人費(fèi)解。遺憾的是，中西行政法律責(zé)任在內(nèi)涵及其表現(xiàn)形式上的差異性，并未引起學(xué)界的廣泛關(guān)注，從有限的一些以研究行政法律責(zé)任為主題的文獻(xiàn)來(lái)分析，論者們亦是對(duì)其作了回避處理。例如，有論者指出，“在這種背景不對(duì)應(yīng)或概念內(nèi)涵不一樣的情形下，一時(shí)還難于找到行政法律責(zé)任的清晰‘形象’。因此，筆者只好另辟他途，選擇從法律責(zé)任入手再轉(zhuǎn)而剖析行政法律責(zé)任的路徑，先求證法律責(zé)任，再將其引入行政法領(lǐng)域”。⑧田文利、張艷麗：《行政法律責(zé)任的概念新探》，《上海行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第1期。于是，對(duì)行政法律責(zé)任的研究往往被轉(zhuǎn)換成了一個(gè)法哲學(xué)的命題，這對(duì)于行政法律責(zé)任的規(guī)范意義到底有多少，筆者不敢抱以很大期望。

在筆者看來(lái)，我國(guó)的行政法律責(zé)任與大陸法系國(guó)家不同，是與其背后的法治觀(guān)念直接相關(guān)的。

德國(guó)行政法學(xué)的開(kāi)創(chuàng)者奧托·邁耶認(rèn)為，“法治是由三部分構(gòu)成的：形成法律規(guī)范的能力，法律優(yōu)先及法律保留”。邁耶法治理論的實(shí)質(zhì)是，一方面，要求國(guó)家以法的方法來(lái)規(guī)定對(duì)臣民的行為，“以法律形式所表達(dá)的國(guó)家意志基于其特定任務(wù)被賦予了相應(yīng)的作用力，這個(gè)作用力使得國(guó)家意志得以形成這些法律規(guī)定。這個(gè)作用力就是立法權(quán)力。如同所有公權(quán)力一樣，它是針對(duì)臣民施行的”；⑨同前注⑤，奧托·邁耶書(shū)，第67頁(yè)。另一方面，通過(guò)法律優(yōu)先與法律保留確立了法律相對(duì)于行政的優(yōu)越地位以及法律范圍之外的行政自主地位。邁耶強(qiáng)調(diào)的是立法權(quán)相對(duì)于行政權(quán)的優(yōu)勢(shì)地位，他對(duì)法治的闡釋為法治與行政相關(guān)關(guān)系的建立提供了充分的理論依據(jù)。也就是說(shuō)，在邁耶法治理論中，其主題是圍繞立法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系來(lái)展開(kāi)的，只要行政機(jī)關(guān)沒(méi)有超越法律所設(shè)定的范圍，則完全由其自主。所以，行政法是國(guó)家對(duì)人民行使管理權(quán)力的法律，而非監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的法律，也不是救濟(jì)公民權(quán)利的法律，行政法的意義在于依據(jù)法律的拘束力，使行政權(quán)能夠確保并實(shí)現(xiàn)法秩序。一如有的學(xué)者所言，邁耶的法治“是以確保行政的合法律性為目標(biāo)，而非以人的權(quán)利、自由的為目的，只是間接保障了權(quán)利和自由”，更與國(guó)民主權(quán)原則之間不存在必然的聯(lián)系。⑩王貴松：《依法律行政原理的移植與嬗變》，《法學(xué)研究》2015年第2期。上述法治理念的形成有其特定的歷史背景。正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳新民教授在分析德國(guó)早期的法治國(guó)理念時(shí)所指出的，在“思想淵源方面，幾乎所有人皆援引，并討論康德的理性主義及自然法觀(guān)念，作為國(guó)家擺脫以往人治的理論依據(jù)。同時(shí)并以孟德斯鳩的權(quán)力分立論為骨架，但對(duì)盧梭的主權(quán)在民及美國(guó)憲政，卻無(wú)特別重視的跡象”。①陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊(cè)），山東人民出版社2001年版，第72頁(yè)。

在我國(guó)傳統(tǒng)法文化資源中，并無(wú)行政法治的觀(guān)念。行政法治的提法源自日本，但日本的這一提法移植于德國(guó)，因此我國(guó)的行政法治觀(guān)念與德國(guó)法治國(guó)家理論具有某種意義的同源性。但是，我國(guó)在移植行政法治原則的同時(shí)，也對(duì)其作了本土化的改進(jìn)，特別是經(jīng)過(guò)改革開(kāi)放幾十年的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展，行政法治原則已極具中國(guó)特色。迄今，行政法治原則已演化成富含法律意蘊(yùn)和政治意蘊(yùn)的治國(guó)理念。行政法治“要求政府在法律范圍內(nèi)活動(dòng)，依法辦事；政府和政府工作人員如果違反法律，超越法律活動(dòng)，即要承擔(dān)法律責(zé)任。法治的實(shí)質(zhì)是人民高于政府，政府服從于人民”。②姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2015年版，第66頁(yè)。在我國(guó)，行政法治與其說(shuō)是以實(shí)現(xiàn)行政權(quán)運(yùn)行的合法性為目的，毋寧說(shuō)是以確保行政權(quán)運(yùn)行的責(zé)任性為核心。這就回到了筆者在前文所提出的觀(guān)點(diǎn)，即法律責(zé)任才是行政法治的貫穿性要素。適當(dāng)?shù)睦颖闶?，中央政府的兩個(gè)有關(guān)行政法治的重要文件均將法律責(zé)任作為一項(xiàng)重要內(nèi)容予以重申。2004年的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》規(guī)定，依法行政的要求之一是“權(quán)責(zé)統(tǒng)一——行政機(jī)關(guān)依法履行經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化事務(wù)管理職責(zé)，要由法律、法規(guī)賦予其相應(yīng)的執(zhí)法手段。行政機(jī)關(guān)違法或者不當(dāng)行使職權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任，實(shí)現(xiàn)權(quán)力和責(zé)任的統(tǒng)一。依法做到執(zhí)法有保障、有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)須賠償”。2015年的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015－2020年）》規(guī)定了責(zé)任清單制度，要求“逐一厘清與行政權(quán)力相對(duì)應(yīng)的責(zé)任事項(xiàng)、責(zé)任主體、責(zé)任方式”；同時(shí)，其還規(guī)定了重大行政決策責(zé)任追究制。

上述論證表明，行政法律責(zé)任的內(nèi)涵與外延形式既與一個(gè)國(guó)家的對(duì)行政法治原則的理解緊密相關(guān)，也與一個(gè)國(guó)家在某一特定歷史階段行政法制建設(shè)的重點(diǎn)緊密相關(guān)，因此，當(dāng)中國(guó)的研究者在探討尤其是在借鑒特定語(yǔ)境中的行政法律責(zé)任問(wèn)題時(shí)，既要考慮到相互之間的共性因素，也要關(guān)注到相互之間的個(gè)性化因素。因?yàn)?，也許后者才是決定問(wèn)題走向的因素。這也同時(shí)說(shuō)明，考察行政法律責(zé)任離不開(kāi)對(duì)行政法治原則的梳理。

三、公私合作的興起與行政法治原則的嬗變

在不同的行政法治范式中，尋求行政行為的合法性都是其中的核心環(huán)節(jié)。“無(wú)論各項(xiàng)制度創(chuàng)新或改革之間存在怎樣的差異，無(wú)論提供制度產(chǎn)品的政府行為之內(nèi)容怎樣的迥然不同，公法的使命依舊是萬(wàn)變不離其宗的。一言以蔽之，公法旨在追求和確保政府行為的合法性。一項(xiàng)政府行為，不管是由立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)作出，還是由司法機(jī)關(guān)作出，皆需要具備合法性。此乃法治國(guó)家不變之真諦，毋庸置疑迥異?！雹凵驇h：《公法變遷與合法性》，法律出版社2010年版，第2頁(yè)。在傳統(tǒng)行政法治框架中，合乎既定的法律規(guī)則是合法性的同一語(yǔ)，即只要行政行為既不抵觸法律，又遵循了法定的授權(quán)范圍，便可滿(mǎn)足這種合法性的基本要求。這種范式的邏輯結(jié)構(gòu)是法律為行政行為設(shè)定了明確的條件與后果，合法性的判斷就依據(jù)行政主體是否遵守了法律上的條件所要求的各種要素和步驟。換言之，一旦一定的要件被滿(mǎn)足，一定的法律效果便會(huì)發(fā)生。從制度安排上來(lái)看，這種合法性實(shí)現(xiàn)的前提是行政任務(wù)的壟斷化，它需要滿(mǎn)足如下條件。一是國(guó)家所面對(duì)的是一個(gè)結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單的世界，因?yàn)橹挥挟?dāng)世界的復(fù)雜性能夠化約為一般有效的構(gòu)成要件，國(guó)家才可能以一般、抽象的法律加以管制。二是管制手段與所要達(dá)成的管制效果間的關(guān)系是一種直線(xiàn)型的簡(jiǎn)單作用鏈。三是社會(huì)領(lǐng)域中的生活是個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的關(guān)系，使以法律為手段的穩(wěn)定性規(guī)制得以可能。四是國(guó)家掌握了所有重要資訊，能在一定程度內(nèi)確保法律的正確性。五是法律所要達(dá)成的目標(biāo)即使沒(méi)有管理對(duì)象的配合亦可實(shí)現(xiàn)。六是存在一個(gè)以中央為取向的法律規(guī)范金字塔體系。④轉(zhuǎn)引自前注①，張桐銳文。這些預(yù)設(shè)的條件在公私合作背景中是否依然成立，答案看來(lái)是不言自明的。

在合作行政所覆蓋的領(lǐng)域，行政任務(wù)的達(dá)成是行政主體和私人共同合作的結(jié)果，這種公私合作突破了傳統(tǒng)的以“行政主體—行政行為”為結(jié)構(gòu)的行為條件模式，為適應(yīng)新興行政自主性的需求，法律管制開(kāi)始采用目的為導(dǎo)向的方法，以確保行政在新的條件下的合法性。以目的為導(dǎo)向，指的是法律并不規(guī)定明確的條件，而只規(guī)定所要達(dá)到的目標(biāo)，達(dá)到目標(biāo)采用何種手段則依據(jù)個(gè)案由行政主體自行決定。相對(duì)于以條件導(dǎo)向的合法性而言，目的導(dǎo)向的合法性對(duì)行政主體提出了更高的要求。以條件導(dǎo)向的合法性模式中，其中的利益衡量及其確定問(wèn)題，均由立法機(jī)關(guān)來(lái)完成，行政主體只要按照立法機(jī)關(guān)所確立的形式理性操作，便沒(méi)有產(chǎn)生不利法律后果的可能。目的導(dǎo)向的合法性要求則完全不同，行政主體除了遵守法律確立的一般性要求以外，還要考慮行政決定所引起的各種后果，甚至行政相對(duì)人在情感上、經(jīng)濟(jì)上的因素都是不能忽略的。質(zhì)言之，以目的為導(dǎo)向合法性“包含行政效能、符合客觀(guān)情勢(shì)、行政親民、行政過(guò)程透明，以及行政決定具有可接受性和可理解性等諸多方面。相應(yīng)地，行政要獲得上述正確性，不僅需在實(shí)體決定上倚靠行政學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)等其他社會(huì)科學(xué)所提供的智識(shí)支援，在決定結(jié)構(gòu)、決定過(guò)程中也需保持開(kāi)放、透明和理性”。⑤趙宏：《合作行政與行政法體系變革》，載姜明安主編：《行政法論叢》（第十七卷），法律出版社2015年版，第251頁(yè)。公私合作背景下，目的導(dǎo)向的合法性范式中行政主體法律責(zé)任相對(duì)于傳統(tǒng)行政法律責(zé)任，無(wú)論是內(nèi)容還是具體形式均發(fā)生了重大改變。這種改變一方面是因?yàn)楣胶献髦蟹申P(guān)系的復(fù)雜化所致，另一方面是因?yàn)楹戏ㄐ詢(xún)?nèi)在要求的轉(zhuǎn)變所致。

在公私合作中，主要存在的活動(dòng)主體有三類(lèi)，即公共行政部門(mén)、私人合作方和其他利益相關(guān)方。這些主體相互之間形成不同的法律關(guān)系，在不同的法律關(guān)系中，基于身份的差異性形成了各自不同的法律責(zé)任。在行政法學(xué)意義上，有兩組法律關(guān)系需要認(rèn)真對(duì)待。一是公共行政部門(mén)與私人合作方的關(guān)系，這類(lèi)關(guān)系是公私合作關(guān)系的核心，其權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容決定著整個(gè)公私合作的走向。在公共行政部門(mén)與私人合作方的關(guān)系中，雙方的權(quán)利義務(wù)以及風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)主要依合同來(lái)確定，但公共行政部門(mén)不僅享受合同所確定的權(quán)利，而且還有某些行政特權(quán)，在此過(guò)程中需要通過(guò)行政法來(lái)規(guī)范公共行政部門(mén)的行為以及確定相應(yīng)的法律責(zé)任。二是公共行政部門(mén)與其他利益相關(guān)方的法律關(guān)系，這類(lèi)關(guān)系涉及公共服務(wù)消費(fèi)者、與私人合作方存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他市場(chǎng)主體等的合法權(quán)益。雖然公私合作合同并不以其他利益相關(guān)方為相對(duì)人（基于合同的相對(duì)性原理），但由于政府的任務(wù)并沒(méi)有質(zhì)的改變，政府仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。在現(xiàn)代國(guó)家中，根據(jù)憲法以及其他法律的規(guī)定，國(guó)家對(duì)社會(huì)福祉的維護(hù)負(fù)有義務(wù)，其包括使社會(huì)福祉免受另一私人侵害之義務(wù)。在公私合作中，“所謂基本權(quán)的保護(hù)義務(wù)功能尤指國(guó)家有義務(wù)保護(hù)一般人民之基本權(quán)，使免于遭受經(jīng)國(guó)家許可，或受?chē)?guó)家委托以自己名義履行私法形式之行政任務(wù)之民間機(jī)構(gòu)的侵害”。⑥許宗力：《論行政任務(wù)的民營(yíng)化》，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會(huì)編：《當(dāng)代公法新論》（中冊(cè)），元照出版公司（臺(tái)北）2002年版，第606頁(yè)。也就是說(shuō)，對(duì)于公共服務(wù)消費(fèi)者而言，無(wú)論是政府直接提供還是政府經(jīng)由他人提供那些本應(yīng)由政府承擔(dān)的公共服務(wù)，均無(wú)實(shí)質(zhì)上的不同，但由于公共產(chǎn)品的直接提供者是作為私主體的一方，如何確保服務(wù)的品質(zhì)、價(jià)格等不受影響，政府對(duì)公私合作后的管制責(zé)任，自然不可缺位。

從法律管制的密度來(lái)說(shuō)，以目的為導(dǎo)向的合法性是遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于以條件為導(dǎo)向的合法性的。但是法律管制密度的降低并不意味著規(guī)范對(duì)行政意義的淡化，而只是表明將“行政行為的規(guī)范取向構(gòu)建在一個(gè)以開(kāi)展合法行與指向正確性的意義之上：平等處遇、比例原則、經(jīng)濟(jì)性、效率、透明性、可接受性等，其擔(dān)保了行政行為的合理性”。⑦[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構(gòu)》，林明鏘等譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第292頁(yè)。這就是阿斯曼教授的準(zhǔn)則理論。在法律對(duì)行政直接管制的功能逐漸下降的情況下，如果責(zé)任性機(jī)制還不是可得的，則必將導(dǎo)致“政府逃避傳統(tǒng)的法律責(zé)任，侵蝕公法規(guī)范并且導(dǎo)致公共責(zé)任性的系統(tǒng)失敗”。⑧[美]朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標(biāo)沖譯，商務(wù)印書(shū)館2010年版，第602頁(yè)。阿斯曼教授充分體悟到了公法學(xué)者的擔(dān)心，在其準(zhǔn)則理論中，制裁機(jī)制占據(jù)了非常重要的地位。他指出，行政法準(zhǔn)則理論必須同時(shí)配置一個(gè)搭配準(zhǔn)則之管控原理，以及擔(dān)保其在行政日常事務(wù)中會(huì)被遵守的行政行為準(zhǔn)則實(shí)現(xiàn)機(jī)制的制裁，以此來(lái)提升行政行為的正確性。而這些制度性制裁的觀(guān)察譜系包括司法、行政監(jiān)督法與預(yù)算法等多方內(nèi)容，由此產(chǎn)生了瑕疵理論、國(guó)家賠償與懲戒法等強(qiáng)硬制裁的實(shí)質(zhì)對(duì)應(yīng)規(guī)則。⑨參見(jiàn)前注⑦，施密特·阿斯曼書(shū)，第294-295頁(yè)。很顯然，制度性制裁體系已經(jīng)超越了傳統(tǒng)的以賠償為唯一內(nèi)涵的責(zé)任內(nèi)容。

在我國(guó)，無(wú)論是理論上還是制度建設(shè)上，公私合作的行政法意義均沒(méi)有得到充分顯現(xiàn)。在理論上，公私合作對(duì)行政法治原則的影響以及行政法治原則對(duì)公私合作的回應(yīng)尚處于介紹、評(píng)論其他國(guó)家和地區(qū)的相關(guān)理論的階段，其中尤其是德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的理論最受關(guān)注，而具有中國(guó)話(huà)語(yǔ)特色的理論闡釋方法并未形成。在制度建設(shè)上，盡管公私合作的實(shí)踐運(yùn)用已有較長(zhǎng)的歷史，但制度化程度仍相對(duì)較低。在我國(guó)現(xiàn)有的法律規(guī)范體系中，除了我國(guó)《政府采購(gòu)法》及其實(shí)施條例和我國(guó)《招投標(biāo)法》及其實(shí)施條例以外，再無(wú)與公私合作有關(guān)的法律、行政法規(guī)，調(diào)整公私合作關(guān)系的主要依據(jù)是部門(mén)規(guī)章或者規(guī)范性文件。我國(guó)既沒(méi)有德國(guó)式的《公私伙伴關(guān)系加速推動(dòng)法》，也沒(méi)有日本式的《促進(jìn)民間參與公共建設(shè)法》。很大程度上可以說(shuō)，我國(guó)學(xué)者對(duì)公私合作中政府法律責(zé)任內(nèi)容體系的研究，既缺乏理論的共識(shí)，也缺乏制度的藍(lán)本。

四、公私合作中政府法律責(zé)任的內(nèi)容體系

盡管如此，公私合作中政府法律責(zé)任內(nèi)容體系仍是研究公私合作政府責(zé)任乃至整個(gè)公私合作問(wèn)題不可回避的環(huán)節(jié)，也應(yīng)當(dāng)是整個(gè)公私合作政府責(zé)任中最具有法釋義學(xué)意義的部分。⑩我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者許宗力教授指出，德國(guó)行政法學(xué)界因?qū)胶献髦械恼?zé)任分類(lèi)方式不一致，且不具備法釋義學(xué)功能而遭受批評(píng)。參見(jiàn)前注⑥，許宗力文，載同前注⑥，翁岳生教授祝壽論文編輯委員會(huì)編書(shū)。對(duì)此，筆者試圖以公私合作的類(lèi)型為基礎(chǔ)，歸納公私合作中的政府責(zé)任。

即便是在制度化程度較高的國(guó)家，公私合作也不是一個(gè)規(guī)范概念，而是一個(gè)集合性的學(xué)理概念，泛指原由公共部門(mén)負(fù)責(zé)執(zhí)行的行政任務(wù)轉(zhuǎn)移給私部門(mén)的變更過(guò)程。因此，對(duì)于公私合作可以從不同的角度作出不同的類(lèi)型劃分。2004年之前的德國(guó)公法學(xué)通說(shuō)認(rèn)為，公私合作主要在三個(gè)意義上使用：形式民營(yíng)化、實(shí)質(zhì)民營(yíng)化和功能民營(yíng)化。2004年歐盟執(zhí)委會(huì)公布了《關(guān)于公私合作伙伴關(guān)系綠皮書(shū)》，該綠皮書(shū)將公私合作分為契約型的公私合作伙伴關(guān)系與組織型的公私合作伙伴關(guān)系兩大類(lèi)，在每大類(lèi)下又區(qū)分了各種具體模式，各種模式之間的界分非常細(xì)微，故而很難作出涇渭分明的類(lèi)型劃分，而且每種模式的行政法釋義學(xué)意義在哪里也不清楚。為此，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有學(xué)者發(fā)出了如下感慨：“惟僅以德國(guó)行政實(shí)務(wù)發(fā)展為例，契約型公私合作伙伴關(guān)系仍蘊(yùn)含多種運(yùn)作模式。于此，尚待厘清之問(wèn)題則是，在實(shí)務(wù)引導(dǎo)下契約型之公私合作伙伴關(guān)系所派生出之各種契約模式，在行政法釋義學(xué)之理論發(fā)展上是否全然具有意義？”①參見(jiàn)劉淑范：《公私伙伴關(guān)系于歐盟法制下發(fā)展初探：兼論德國(guó)公私合作事業(yè)適用政府采購(gòu)法之爭(zhēng)議》，《臺(tái)大法律論叢》2011年第2期。筆者于本文中基于簡(jiǎn)化梳理的目的，首先著眼于履行行政任務(wù)時(shí)公共行政部門(mén)與私人合作方合作的緊密程度為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，將公私合作大致分為組織型公私合作模式、租賃模式、特許經(jīng)營(yíng)模式。②需要說(shuō)明的是，筆者于本文中的分類(lèi)不是一種嚴(yán)格意義上的分類(lèi)，但是建立在這種大致分類(lèi)基礎(chǔ)上的法律責(zé)任認(rèn)定仍具有價(jià)值。組織型公私合作即公共行政部門(mén)與私人合作方共同組建一個(gè)獨(dú)立于雙方的公司來(lái)實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的模式。這種合作是一種最緊密的關(guān)系，二者之間的關(guān)系不僅是互易契約式的，而是由于組織的牢固而使得合作程度更加強(qiáng)化?！吨腥A人民共和國(guó)政府和社會(huì)資本合作法（征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《征求意見(jiàn)稿》）也認(rèn)可了這種公私合作形式?！墩髑笠庖?jiàn)稿》第23條規(guī)定：“根據(jù)合作協(xié)議需要成立項(xiàng)目公司的，社會(huì)資本應(yīng)當(dāng)按照約定依法成立項(xiàng)目公司。本級(jí)人民政府出資企業(yè)可以依法參股項(xiàng)目公司，參股比例由項(xiàng)目實(shí)施單位與社會(huì)資本雙方協(xié)商確定?！弊赓U模式即公共行政部門(mén)向私人合作方付費(fèi)以使用私人所有物實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的模式，包括融資租賃、租賃等具體形式。特許經(jīng)營(yíng)模式是公共行政部門(mén)采用競(jìng)爭(zhēng)方式授權(quán)私主體，通過(guò)協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)基礎(chǔ)運(yùn)營(yíng)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益的模式。在特許經(jīng)營(yíng)模式中，私人合作方一方面基于特許授權(quán)，與契約標(biāo)的物的使用者之間形成私法上的契約關(guān)系，即一般私人以支付相應(yīng)費(fèi)用為代價(jià)使用契約標(biāo)的物；另一方面又可以以公共行政部門(mén)的名義對(duì)外履行特定行政任務(wù)。特許經(jīng)營(yíng)是我國(guó)當(dāng)前公私合作中運(yùn)用得最為廣泛的一種形式。

需要說(shuō)明的是，在上述三種類(lèi)型中，公共行政部門(mén)責(zé)任的性質(zhì)與表現(xiàn)形式是繁多的，既有私法責(zé)任，如共同組建公司中的出資責(zé)任、租賃中的支付費(fèi)用的責(zé)任、違約責(zé)任等，也有公法責(zé)任。但筆者于本文中僅探討其中的公法責(zé)任。大致來(lái)說(shuō)，政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政法責(zé)任包含以下內(nèi)容。

一是監(jiān)管責(zé)任。無(wú)論是哪種類(lèi)型的公私合作，呈現(xiàn)的都不是任務(wù)或責(zé)任的全有或全無(wú)式的轉(zhuǎn)移，而是國(guó)家與私人共同實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)、分擔(dān)責(zé)任。對(duì)于完全由私人履行的任務(wù)而言，如特許經(jīng)營(yíng)，國(guó)家對(duì)一般人民首先必須承擔(dān)的就是監(jiān)管責(zé)任，即通過(guò)事后監(jiān)管，一方面確保私人對(duì)公共產(chǎn)品給付的持續(xù)性，避免民眾基本生活因公共服務(wù)的中斷而遭受危害；另一方面確保公共服務(wù)的價(jià)格、服務(wù)品質(zhì)和標(biāo)準(zhǔn)不因提供主體的改變而改變，預(yù)防和控制私人合作方利用壟斷地位以提高價(jià)格或者降低質(zhì)量來(lái)追求利潤(rùn)最大化。

二是維持與促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的責(zé)任。對(duì)于公共服務(wù)而言，有的是屬于壟斷性，但有的是替代性的，可以有多重選擇，而且也正是因?yàn)榇嬖诟?jìng)爭(zhēng)，才為服務(wù)質(zhì)量的提高和價(jià)格的合理化提供了保障。在此情況下，公共行政部門(mén)就應(yīng)當(dāng)貫徹執(zhí)行我國(guó)《反壟斷法》、我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，以防止不正當(dāng)?shù)南拗聘?jìng)爭(zhēng)的行為損害大眾的利益。

三是承諾責(zé)任。政府承諾是特許經(jīng)營(yíng)中一種非常重要的政府責(zé)任。在公私合作中的政府承諾不同于私法上的一般承諾，它是基于政府是經(jīng)濟(jì)事務(wù)管理者的身份而產(chǎn)生的，而且這種承諾構(gòu)成了特許經(jīng)營(yíng)合同的主要內(nèi)容。我國(guó)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》第21條就是對(duì)政府承諾的肯定，它規(guī)定：“政府可以在特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中就防止不必要的同類(lèi)競(jìng)爭(zhēng)性項(xiàng)目建設(shè)、必要合理的財(cái)政補(bǔ)貼、有關(guān)配套公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施的提供等內(nèi)容作出承諾，但不得承諾固定投資回報(bào)和其他法律、行政法規(guī)禁止的事項(xiàng)?！备鶕?jù)各國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)，承諾責(zé)任一般包括土地后勤承諾責(zé)任、經(jīng)營(yíng)期限承諾責(zé)任、外匯匯兌承諾責(zé)任、非競(jìng)爭(zhēng)承諾責(zé)任以及稅收優(yōu)惠承諾責(zé)任等內(nèi)容。③孟國(guó)碧：《論BOT方式中政府保證的若干法律問(wèn)題》，《河北法學(xué)》2006年第1期。

四是臨時(shí)接管責(zé)任。臨時(shí)接管在性質(zhì)上屬于行政強(qiáng)制措施，是指公共行政部門(mén)為了維護(hù)社會(huì)公共利益，在具備法定情形時(shí)對(duì)特定對(duì)象采取的強(qiáng)制性接收措施。④章志遠(yuǎn)、李明超：《公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)中的臨時(shí)接管制度研究》，《行政法學(xué)研究》2010年第1期。按照正常的邏輯，公共部門(mén)一旦與私人之間形成了特許經(jīng)營(yíng)關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)信守約定，以保障公共服務(wù)供給的持續(xù)性和私人利益的可期待性，而臨時(shí)接管是對(duì)特許經(jīng)營(yíng)的強(qiáng)行終止，這種非正常手段的實(shí)施必須是在公共行政部門(mén)認(rèn)為公共利益受到或者可能遭受損害，而不得不對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行干預(yù)時(shí)才是正當(dāng)?shù)?，因此必須要有?yán)格的法律依據(jù)?！墩髑笠庖?jiàn)稿》第38條規(guī)定了臨時(shí)接管適用的情形與條件：“社會(huì)資本或項(xiàng)目公司違反合作協(xié)議的約定，影響公共產(chǎn)品和服務(wù)持續(xù)穩(wěn)定安全供給，或危及國(guó)家安全和重大公共利益的，縣級(jí)以上地方人民政府有權(quán)臨時(shí)接管合作項(xiàng)目，直至啟動(dòng)合作項(xiàng)目提前終止程序?！?/p>

五是賠償與補(bǔ)償責(zé)任。在公私合作中，如果涉及公權(quán)力行使的場(chǎng)合，即私主體以國(guó)家名義實(shí)施相應(yīng)行為而導(dǎo)致的對(duì)其他人的損害，國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任自不待言。這是我國(guó)國(guó)家賠償理論界與實(shí)務(wù)界的一般看法。但如果是私人經(jīng)營(yíng)的公共設(shè)施在不涉及公權(quán)力行使時(shí)導(dǎo)致對(duì)其他人的損害，則有探討必要。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者看來(lái)，如果受托的民間機(jī)構(gòu)是以自己名義經(jīng)營(yíng)公共設(shè)施，且事實(shí)上也是由民間機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)管理該設(shè)施，則國(guó)家仍不能免責(zé)，因?yàn)楣幸辉~未必只能理解為國(guó)家管理，根據(jù)盡可能擴(kuò)張國(guó)家賠償適用范圍的目的解釋的理念，應(yīng)該是國(guó)家所有或者國(guó)家管理兩者具備其中任意一項(xiàng)，就符合賠償?shù)臈l件。⑤參見(jiàn)前注⑥，許宗力文，載同前注⑥，翁岳生教授祝壽論文編輯委員會(huì)編書(shū)，第609頁(yè)。很顯然，這種理解已經(jīng)超越了我國(guó)傳統(tǒng)的國(guó)家賠償要件理論，值得借鑒。

六是程序責(zé)任。行政行為的可接受程度是在行政成過(guò)程中形成的。對(duì)于公私合作而言，它涉及社會(huì)資本、消費(fèi)者甚至金融機(jī)構(gòu)等眾多利益主體，公共行政部門(mén)在確定項(xiàng)目時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守議事規(guī)則，經(jīng)過(guò)充分利益博弈和協(xié)商民主程序保證了民主鏈條的融貫，從而確保政策決定的民主回應(yīng)性。⑥喻文光：《PPP規(guī)制中的立法問(wèn)題研究》，《當(dāng)代法學(xué)》2016年第2期。這些環(huán)節(jié)至少包括項(xiàng)目評(píng)價(jià)與論證、社會(huì)資本評(píng)審、評(píng)估、信息告知以及公眾參與等。

五、結(jié)語(yǔ)

公私合作改變了公共行政部門(mén)提供公共服務(wù)的方式，也改變了公共行政部門(mén)法律責(zé)任的內(nèi)容及其承擔(dān)方式，而如何構(gòu)建與之相適應(yīng)的責(zé)任體系理應(yīng)成為行政法學(xué)研究的一個(gè)重要課題。但是，當(dāng)中國(guó)的研究者在研究這個(gè)課題時(shí)，應(yīng)當(dāng)將行政法律責(zé)任根植于本國(guó)的行政法治理論與實(shí)踐之中，當(dāng)中國(guó)的研究者在借用他國(guó)的理論范式在分析行政法現(xiàn)象時(shí)，即便是這種現(xiàn)象具有全球意義，也要謹(jǐn)防其結(jié)論因“地方性”的不足而不能解決實(shí)際問(wèn)題?；蛟S筆者于本文中的研究尚未完全脫離這種“宿命”，但卻是為了擺脫這種“宿命”而作出的努力所取得的一份成果。

（責(zé)任編輯：姚魏）

DF3

A

1005-9512（2016）08-0024-08

盧護(hù)鋒，廣州大學(xué)公法研究中心副教授，法學(xué)博士。

*本文受2016年廣州市“羊城青年學(xué)人”項(xiàng)目的資助。