肖明新

（中山大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510006）

城市的土地屬于國(guó)家所有的邏輯與實(shí)施
——兼論什么是我國(guó)《憲法》上的城市

肖明新

（中山大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510006）

“城市的土地屬于國(guó)家所有”是將城市范圍內(nèi)的土地進(jìn)行“概括國(guó)有化”的法律表述。城市指的就是行政區(qū)域上的市。我國(guó)《憲法》第十條第一款和第二款的規(guī)定內(nèi)含了對(duì)某些城市進(jìn)行市區(qū)與郊區(qū)劃分的要求。在土地“概括國(guó)有化”下，市行政區(qū)域的設(shè)立與變更是土地所有權(quán)變動(dòng)的原因。由于我國(guó)的（城）市行政區(qū)劃并沒(méi)有按照憲法的要求運(yùn)行，“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)定實(shí)際上基本處于一種被虛置的狀態(tài)。城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)并不違反“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)定，但同時(shí)“城中村”的土地也應(yīng)該被“概括國(guó)有化”，這是“城市的土地屬于國(guó)家所有”這一規(guī)定的要求。

城市土地;國(guó)家所有權(quán);概括國(guó)有化;憲法；建設(shè)用地市場(chǎng)；市區(qū);郊區(qū)

一、問(wèn)題的提出

正如某些研究者所言，我國(guó)的土地制度在1982年發(fā)生了一場(chǎng)“革命”。①王維洛：《1982年一場(chǎng)無(wú)聲無(wú)息的土地“革命”——中國(guó)的私有土地是如何國(guó)有化的（上）》，《國(guó)土資源》2014年第10期。經(jīng)第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議修改后的我國(guó)《憲法》第十條第一款和第二款規(guī)定：“城市的土地屬于國(guó)家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”。該規(guī)定顯然是對(duì)當(dāng)時(shí)我國(guó)城市中存在的私人所有土地②盡管我國(guó)在上世紀(jì)50年代經(jīng)歷了社會(huì)主義改造運(yùn)動(dòng)，但直至1982年，在城市中仍然有大量的私有土地。據(jù)1982年調(diào)查統(tǒng)計(jì)，全國(guó)226個(gè)城市7438平方公里的城市建成區(qū)中，私有土地有334.7平方公里，占城市建成區(qū)面積的4.5%。參見(jiàn)周誠(chéng)：《土地經(jīng)濟(jì)學(xué)》，農(nóng)業(yè)出版社1989年版，第255頁(yè)；轉(zhuǎn)引自張睿：《82憲法中土地所有權(quán)條款的正當(dāng)性基礎(chǔ)——基于社會(huì)正義與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)理論的分析》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第2期。以及城市非郊區(qū)集體所有土地的一種“概括國(guó)有化”。那么，這種“概括國(guó)有化”權(quán)是否具有持續(xù)性？城市中的集體土地是不是只能通過(guò)征收的方式才能變?yōu)閲?guó)家所有？通過(guò)改變居民戶口性質(zhì)的方式來(lái)進(jìn)行土地國(guó)有化是否合法？深圳市“農(nóng)地轉(zhuǎn)國(guó)有”試驗(yàn)曾被認(rèn)為“不宜模仿”而被叫停，“下不為例”③2005年，國(guó)土資源部在針對(duì)深圳市的集體土地國(guó)有化而作的批復(fù)中要求“下不為例”?！渡钲谵r(nóng)地國(guó)有化“特例”》，http://finance. people.com.cn/nc/GB/61161/4996647.html，2016年2月15日訪問(wèn)。顯然不是法治思維的體現(xiàn)，更不是一種符合法治要求的做法，也不利于全面依法治國(guó)戰(zhàn)略的推進(jìn)。探討“城市的土地屬于國(guó)家所有”這一規(guī)定的含義及其實(shí)施具有推進(jìn)社會(huì)主義法治建設(shè)的重要意義。

對(duì)于“城市的土地屬于國(guó)家所有”這一規(guī)定進(jìn)行探討的實(shí)踐意義，顯然也不只是針對(duì)宏觀方面的憲法實(shí)施。對(duì)于“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)范效力，有的研究者認(rèn)為該規(guī)定具有限制在集體土地上進(jìn)行城市化式的集中開(kāi)發(fā)建設(shè)的功能。④周其仁曾對(duì)國(guó)家和集體二元式的地權(quán)結(jié)構(gòu)做出一個(gè)被稱為“征地悖論”的論斷：“非公共利益性質(zhì)的農(nóng)地轉(zhuǎn)用怎么辦?不經(jīng)過(guò)征地是違憲，因?yàn)檗D(zhuǎn)為城市用的農(nóng)地如果還是集體所有就違背了‘全部城市土地為國(guó)有土地’的憲法準(zhǔn)則；征地也違憲，因?yàn)椴缓稀疄榱斯怖娌趴烧鞯亍膽椃?zhǔn)則?！敝芷淙剩骸掇r(nóng)地產(chǎn)權(quán)與征地制度——中國(guó)城市化面臨的重大選擇》，《經(jīng)濟(jì)學(xué)》2004年第4期。另有學(xué)者認(rèn)為：“法律規(guī)定城市土地屬于國(guó)家所有，造成城鎮(zhèn)建設(shè)必須通過(guò)征收集體所有土地完成。”桂華：《城鄉(xiāng)建設(shè)用地二元制度合法性辨析——兼論我國(guó)土地憲法秩序》，《法學(xué)評(píng)論》2016年第1期。這種觀點(diǎn)恐怕也得到了全國(guó)人大的贊同，“全國(guó)人大已經(jīng)在要求做學(xué)理范圍內(nèi)的探討‘城市的土地可以歸國(guó)家所有或集體所有’”。⑤紀(jì)睿坤：《〈土地管理法〉修訂再起步：征地制度改革仍是重點(diǎn)》，《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2013年11月13日，第6版。這里涉及的一個(gè)問(wèn)題就是，在集體土地上的集中式開(kāi)發(fā)建設(shè)所形成的區(qū)域是否直接就歸屬于“城市的土地屬于國(guó)家所有”這一規(guī)定中的“城市”。對(duì)于該問(wèn)題的探討，如果說(shuō)在以前還只是基于對(duì)規(guī)范的邏輯解讀，那么在如今就是一個(gè)改革與憲法的關(guān)系問(wèn)題。十八屆三中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》提出建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)，⑥《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》，《求是》2013年第22期。全國(guó)人大常委會(huì)也作出了《關(guān)于授權(quán)國(guó)務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個(gè)試點(diǎn)縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時(shí)調(diào)整實(shí)施有關(guān)法律規(guī)定的決定》，意圖改變1998年修訂的我國(guó)《土地管理法》所確立的政府壟斷的土地一級(jí)市場(chǎng)。形成城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)就意味著在集體土地上也可進(jìn)行城市化式的建設(shè)。該做法若能符合我國(guó)《憲法》要求，則意味著集體土地上進(jìn)行的城市化式建設(shè)所形成的區(qū)域并不必然屬于“城市的土地屬于國(guó)家所有”這一規(guī)定中的城市。可見(jiàn)，對(duì)于“城市的土地屬于國(guó)家所有”這一規(guī)定的正確理解，厘清該規(guī)定中“城市”的含義是一個(gè)重要的方面。

基于以上兩個(gè)方面的認(rèn)識(shí)，筆者于本文中將以對(duì)我國(guó)《憲法》中的“城市”的解釋為中心，從歷史、文義、目的以及體系解釋等角度對(duì)“城市的土地屬于國(guó)家所有”這一規(guī)定予以分析，并探討我國(guó)土地制度變革的憲法空間，以及集體土地所有權(quán)變動(dòng)為國(guó)家所有權(quán)的方式等相關(guān)問(wèn)題。

二、什么是我國(guó)《憲法》中的“城市”

“城市的土地屬于國(guó)家所有”這一規(guī)定，在立法上最早是于1982年修改的我國(guó)《憲法》（以下簡(jiǎn)稱“八二憲法”）中出現(xiàn)的。這一規(guī)定在結(jié)構(gòu)上是清晰的，只是一個(gè)地理學(xué)的概念引入使得對(duì)該規(guī)定的理解可能存在疑惑——什么是“城市”并不明確。⑦程雪陽(yáng)：《“城市的土地屬于國(guó)家所有”的建議》，《法制日?qǐng)?bào)》2015年12月16日，第9版?！鞍硕椃ā敝锌偣灿腥幊霈F(xiàn)了“城市”一詞，兩處在第十條，另一處則在第一百一十一條關(guān)于基層群眾性自治組織的規(guī)定中。在這三處，城市的表述都是直接使用的。截至目前，我國(guó)的立法也從來(lái)沒(méi)有在國(guó)有土地范圍界定的意義上來(lái)解釋“城市”這一概念。1986年頒布的我國(guó)《土地管理法》第六條第一款將“八二憲法”第十條第一款的規(guī)定進(jìn)一步細(xì)化為“城市市區(qū)的土地屬于全民所有即國(guó)家所有”。全國(guó)人大常委會(huì)法工委在解釋這一條款時(shí)稱：“這里所講市區(qū)，我國(guó)現(xiàn)行的法律還沒(méi)有給予一個(gè)確切的定義，但在實(shí)踐中，一般理解為城市的建成區(qū)”。⑧卞耀武：《中華人民共和國(guó)土地管理法釋義》，法律出版社1998年版，第59頁(yè)。此種解釋還是沒(méi)有為“城市國(guó)有土地”的范圍在某一時(shí)間下劃出一個(gè)確定的邊界，這顯然不利于土地集體所有權(quán)與國(guó)家所有權(quán)的界分。然而，在我國(guó)《憲法》修改的過(guò)程中，從目前筆者所能查閱得到的資料來(lái)看，當(dāng)時(shí)的人們對(duì)于什么是“城市”并沒(méi)有什么爭(zhēng)議。可見(jiàn)，在當(dāng)時(shí)的社會(huì)觀念中，對(duì)“城市”概念的理解存在著相當(dāng)?shù)囊恢滦浴Ｊ聦?shí)上，在“八二憲法”中“城市”指的就是“市”以及直轄市與較大的市設(shè)區(qū)的部分。

1980年，第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議決議修改我國(guó)《憲法》并成立憲法修改委員會(huì)。⑨《中華人民共和國(guó)第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議關(guān)于修改憲法和成立憲法修改委員會(huì)的決議》，《國(guó)務(wù)院公報(bào)》1980年第12期。應(yīng)該來(lái)講，此次我國(guó)《憲法》修改的主要內(nèi)容是針對(duì)政治制度的。⑩鄧小平說(shuō)：“要使我們的憲法更加完備、周密、準(zhǔn)確，能夠切實(shí)保證人民真正享有管理國(guó)家各級(jí)組織和各項(xiàng)企業(yè)事業(yè)的權(quán)力，享有充分的公民權(quán)利，要使各少數(shù)民族聚居的地方真正實(shí)行民族區(qū)域自治，要改善人民代表大會(huì)制度，等等。關(guān)于不允許權(quán)力過(guò)分集中的原則，也將在憲法上表現(xiàn)出來(lái)。”鄧小平：《鄧小文選》（第二卷），人民出版社1994年，第339頁(yè)。憲法修改者一開(kāi)始對(duì)土地所有權(quán)問(wèn)題還拿不準(zhǔn)。只是沒(méi)過(guò)多久，修改思路已經(jīng)確定為只規(guī)定全民所有與集體所有兩種土地所有權(quán)。針對(duì)當(dāng)時(shí)還存在私有土地的事實(shí)，憲法修改者已經(jīng)決然要取消土地的私人所有權(quán)了。但是對(duì)于全民所有土地與集體所有土地的范圍如何確定，在我國(guó)《憲法》修改過(guò)程中則有一定的變化。

在我國(guó)《憲法》的此次修改過(guò)程中印發(fā)的《中華人民共和國(guó)憲法修改草案（討論稿）》第十條規(guī)定“城市土地歸國(guó)家所有，農(nóng)村和城郊土地歸集體所有”。①參見(jiàn)程雪陽(yáng)：《城市土地國(guó)有規(guī)定的由來(lái)》，《炎黃春秋》2013年第6期。之后，全國(guó)人大常委會(huì)公布的《中華人民共和國(guó)憲法修改草案》（以下簡(jiǎn)稱：《憲法修改草案》）則規(guī)定“城市的土地屬于國(guó)家所有。農(nóng)村、鎮(zhèn)和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有。宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”。②《中華人民共和國(guó)憲法修改草案》，《國(guó)務(wù)院公報(bào)》1982年第9期。由全國(guó)人民代表大會(huì)最終通過(guò)的“八二憲法”則規(guī)定“城市的土地屬于國(guó)家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”。這一規(guī)定在此后對(duì)我國(guó)《憲法》的歷次修正中均未改變。

由此可見(jiàn)，我國(guó)《憲法》對(duì)于國(guó)家所有與集體所有土地范圍的劃分基本上采用的是城市與農(nóng)村的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于什么是城市與農(nóng)村，雖然《憲法修改草案》中對(duì)于鎮(zhèn)的土地原則上屬于集體所有的規(guī)定最終還是被取消了，但是“農(nóng)村”、“鎮(zhèn)”和“城市郊區(qū)”表述的并列使用也提示我們，農(nóng)村、城市其實(shí)和鎮(zhèn)具有某種一樣的屬性——都是一種行政區(qū)域。在“八二憲法”第三十條中，鎮(zhèn)直接是行政區(qū)域的一種。那么，可以推斷“城市”指的就是行政區(qū)劃中的市。市與城市實(shí)際上是兩個(gè)意思相同的概念。③參見(jiàn)杜啟銘：《關(guān)于當(dāng)前撤縣設(shè)市熱潮的利弊理考》，《開(kāi)放時(shí)代》1994年第5期?！俺鞘薪紖^(qū)”表述的使用也佐證了這種推斷的合理性，因?yàn)楫?dāng)時(shí)只有市才設(shè)有郊區(qū)（雖然并不是所有的市都設(shè)有郊區(qū)）。從歷史上來(lái)看，直轄市本身也是經(jīng)由“特別市”演化而來(lái)的。④參見(jiàn)劉君德：《中國(guó)直轄市制度辨析與思考》，《江漢論壇》2006年第5期。因此，在我國(guó)《憲法》中“城市”指的就是行政區(qū)劃中的直轄市與市。另外，既然“鎮(zhèn)”的概念沒(méi)有出現(xiàn)在土地所有權(quán)界定的條款中，那么依據(jù)國(guó)務(wù)院1984年頒布的《城市規(guī)劃條例》中“城市”的范圍來(lái)理解“城市的土地屬于國(guó)家所有”中的“城市”就不合理了。⑤1984年《城市規(guī)劃條例》第二條規(guī)定：“本條例所稱城市，是指國(guó)家行政區(qū)域劃分設(shè)立的直轄市、市、鎮(zhèn)，以及未設(shè)鎮(zhèn)的縣城?！笔聦?shí)上，在之前的我國(guó)立法中，對(duì)于“城市”概念也一直是在行政區(qū)域上的市這一意義上使用的。

城市，簡(jiǎn)單地說(shuō)，指的是以非農(nóng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的人口聚集區(qū)。⑥參見(jiàn)趙安順：《城市概念的界定與城市化度量方式》，《城市問(wèn)題》2005年第5期。我國(guó)古代有繁華、宏大的城，但是沒(méi)有對(duì)城市區(qū)域進(jìn)行專門管理的城市型政府，城市型政府是近代中國(guó)向西方開(kāi)放之后學(xué)習(xí)而來(lái)的產(chǎn)物。⑦參見(jiàn)靳潤(rùn)成：《從城鎮(zhèn)分割到城市自治——論中國(guó)城市行政管理體制近代化的重要標(biāo)志》，《天津師范大學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第4期。新中國(guó)成立之后，在行政管理上延續(xù)了既有的對(duì)城市區(qū)域?qū)ｉT管理的做法。

新中國(guó)成立后的立法中，最早使用“城市”表達(dá)的應(yīng)該是中央人民政府委員會(huì)在1950年6月頒布的我國(guó)《土地改革法》第十三條和第三十五條。繼我國(guó)《土地改革法》之后，政務(wù)院在同年11月頒布的《城市郊區(qū)土地改革條例》更多地使用了“城市”的表達(dá)。從該條例第二條關(guān)于城市郊區(qū)劃定的規(guī)定來(lái)看，城市就是行政區(qū)域上的市。⑧《城市郊區(qū)土地改革條例》（1950年）第二條第二款規(guī)定：“凡適用本條例以進(jìn)行土地改革的城市郊區(qū)范圍，由市人民政府根據(jù)情況劃定，呈報(bào)大行政區(qū)人民政府（軍政委員會(huì)）批準(zhǔn)后決定之。華北五省所屬者由省人民政府批準(zhǔn)后決定之?！?954年我國(guó)《憲法》（以下簡(jiǎn)稱“五四憲法”）沒(méi)有使用“城市”這一用語(yǔ)。而1954年頒布的《城市街道辦事處組織條例》以及《城市居民委員會(huì)組織條例》也是在行政區(qū)域中的“市”這一意義上使用“城市”的表達(dá)。⑨《城市街道辦事處組織條例》（1954年）第一條規(guī)定：“為了加強(qiáng)城市的居民工作，密切政府和居民的聯(lián)系，市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的市的人民委員會(huì)可以按照工作需要設(shè)立街道辦事處，作為它的派出機(jī)關(guān)?！薄冻鞘芯用裎瘑T會(huì)組織條例》（1954年）第一條規(guī)定：“為了加強(qiáng)城市中街道居民的組織和工作，增進(jìn)居民的公共福利，在市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的市的人民委員會(huì)或者它的派出機(jī)關(guān)指導(dǎo)下，可以按照居住地區(qū)成立居民委員會(huì)?！痹诹⒎ǜ拍钪杏谩俺鞘小贝妗笆小?，應(yīng)該只是漢語(yǔ)的使用習(xí)慣使然。

雖然在新中國(guó)法制建設(shè)之初，法律上“城市”指的就是市，但是隨著“市管縣”體制的確立與推廣，城市與市的關(guān)系需要進(jìn)一步說(shuō)明。在“五四憲法”中，直轄市和較大的市劃分為區(qū)，但是，全國(guó)人大常委會(huì)在1959年決定“直轄市和較大的市可以領(lǐng)導(dǎo)縣、自治縣”?！捌甙藨椃ā迸c“八二憲法”也都規(guī)定“直轄市和較大的市分為區(qū)、縣”，確定了“市領(lǐng)導(dǎo)縣”的體制。即便如此，人們還是在觀念上區(qū)分了狹義的市與廣義的市。狹義的市僅指城市設(shè)區(qū)的部分。例如，人們通常稱北京市包括一市九縣，南京市包括一市五縣。⑩參見(jiàn)翁可隱：《理順城市土地管理體制改革建設(shè)用地征用辦法》，《浙江經(jīng)濟(jì)》1986年第4期。在國(guó)家統(tǒng)計(jì)局經(jīng)常性發(fā)布的我國(guó)70個(gè)大中城市住宅銷售價(jià)格變動(dòng)情況中，住宅銷售價(jià)格的調(diào)查范圍為70個(gè)大中城市的市轄區(qū)，不包括縣。①《2015年12月份70個(gè)大中城市住宅銷售價(jià)格變動(dòng)情況》，http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201601/t20160118_1305503.html，2016年2月20日訪問(wèn)。同時(shí)，全國(guó)文明城市評(píng)選的考核數(shù)據(jù)也只是包含市區(qū)數(shù)據(jù)。②《全國(guó)文明城市測(cè)評(píng)體系》，http://www.dantu.gov.cn/allStation/dantu/www_dantu_gov_cn/content.jsp?webStationId=&id=import_ 3a87e0fd-126c-45a3-bc8a-c619811df523，2016年2月20日訪問(wèn)。從“市領(lǐng)導(dǎo)縣”體制所引發(fā)的關(guān)于設(shè)區(qū)市志記述范圍的討論來(lái)看，人們還是一般認(rèn)為市的范圍不包括其領(lǐng)導(dǎo)的縣。③參見(jiàn)殷勇：《市領(lǐng)導(dǎo)縣體制與設(shè)區(qū)市志的記述范圍》，《江蘇地方志》2008年第S1期（維普網(wǎng)，www.cqvip.com）。需要注意的是，憲法中的“較大的市”與我國(guó)《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》以及我國(guó)《立法法》中的“較大的市”含義不同，④參見(jiàn)許安標(biāo)：《關(guān)于較大的市的三種含義》，《中國(guó)人大》2000年第11期。國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)市轄區(qū)的設(shè)立就是對(duì)較大的市的屬性的認(rèn)可。因此，在直轄市和較大的市分為區(qū)、縣的情形下，“城市”則應(yīng)被理解為市與直轄市和較大的市中設(shè)區(qū)的部分。

如果說(shuō)“市領(lǐng)導(dǎo)縣”體制的確立還只是對(duì)城市范圍的認(rèn)知造成些許影響，那么，設(shè)市標(biāo)準(zhǔn)的降低則直接影響到了對(duì)于城市性質(zhì)的認(rèn)知。根據(jù)1955年發(fā)布的《國(guó)務(wù)院關(guān)于設(shè)置市、鎮(zhèn)建制的決定》，聚居人口十萬(wàn)以上的城鎮(zhèn)才可以設(shè)置市的建制，聚居人口不足十萬(wàn)的城鎮(zhèn)則需滿足另外的條件且確有必要時(shí)才可以設(shè)置市的建制。關(guān)于城鎮(zhèn)的認(rèn)定依據(jù)，根據(jù)1955年發(fā)布的《國(guó)務(wù)院關(guān)于城鄉(xiāng)劃分標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，則主要是整個(gè)區(qū)域的非農(nóng)業(yè)人口比例。而根據(jù)國(guó)務(wù)院1986年批轉(zhuǎn)的民政部《關(guān)于調(diào)整設(shè)市標(biāo)準(zhǔn)和市領(lǐng)導(dǎo)縣條件的報(bào)告》以及國(guó)務(wù)院1994年批轉(zhuǎn)的民政部《關(guān)于調(diào)整設(shè)市標(biāo)準(zhǔn)的報(bào)告》，設(shè)市標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)大幅下降。⑤具體標(biāo)準(zhǔn)可參見(jiàn)《國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)民政部關(guān)于調(diào)整設(shè)市標(biāo)準(zhǔn)報(bào)告的通知》，《國(guó)務(wù)院公報(bào)》1993年第12期。

在“八二憲法”頒布之后，我國(guó)的行政區(qū)劃經(jīng)歷了市縣合并以及大量“撤縣設(shè)市”的過(guò)程?！俺房h設(shè)市”導(dǎo)致我國(guó)“城市”概念的泛化，使得國(guó)家統(tǒng)計(jì)、社會(huì)認(rèn)識(shí)、科學(xué)研究、對(duì)內(nèi)對(duì)外宣傳等諸多方面產(chǎn)生混亂。⑥參見(jiàn)魏衡等：《城市化進(jìn)程中行政區(qū)劃調(diào)整的類型、問(wèn)題與發(fā)展》，《人文地理》2009年第6期。如此一來(lái)，在（城）市內(nèi)也會(huì)存在較多的鄉(xiāng)、鎮(zhèn)。這樣的市的建制，一方面只是一種虛假城市化，不利于城市管理；⑦參見(jiàn)前注③，杜啟銘文；潘鑫：《中國(guó)城市化與市制關(guān)系研究》，《重慶社會(huì)科學(xué)》2007年第7期。另一方面也不符合我國(guó)《憲法》的規(guī)定——在現(xiàn)行憲法中，市并不能再分為鄉(xiāng)、鎮(zhèn)。

綜合上面的分析可知，在我國(guó)，從歷史的角度來(lái)看，“城市的土地屬于國(guó)家所有”中的“城市”指的就是行政區(qū)劃上的市與直轄市；在現(xiàn)行憲法中，“城市”則指的是“市”以及直轄市與較大的市設(shè)區(qū)的部分?！笆蓄I(lǐng)導(dǎo)縣”體制的確立并沒(méi)有影響到人們對(duì)“市”的理解，而“市領(lǐng)導(dǎo)鄉(xiāng)鎮(zhèn)”體制的確立則既不符合我國(guó)《憲法》的規(guī)定，也不符合人們對(duì)于城市的認(rèn)識(shí)。確定了城市的概念所指，那么建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)是否合憲也就能夠得到順理成章的回答了。

三、城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)的合憲性分析

城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)的提出本是促進(jìn)農(nóng)村發(fā)展、緩解土地征收社會(huì)矛盾的重要舉措，但也有觀點(diǎn)認(rèn)為該措施面臨著憲法障礙的問(wèn)題。⑧參見(jiàn)劉守英：《中共十八屆三中全會(huì)后的土地制度改革及其實(shí)施》，《法商研究》2014年第2期。應(yīng)該講，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)怪了“城市土地屬于國(guó)家所有”這一規(guī)定。這種觀點(diǎn)除了沒(méi)有正確理解“城市”的概念外，也誤解了對(duì)集體土地所有權(quán)進(jìn)行管制的依據(jù)及其變遷。

根據(jù)筆者于前文中對(duì)“城市”概念的梳理與分析，“城市的土地屬于國(guó)家所有”這一規(guī)定并不具有限制在集體土地上進(jìn)行城鎮(zhèn)化建設(shè)的功能和目的。只要集體所有土地的范圍還沒(méi)有納入真正意義的（城）市的行政區(qū)域范圍，則該土地仍然屬于集體所有。而法律、法規(guī)對(duì)集體土地所有權(quán)的限制也從來(lái)沒(méi)有以“城市的土地屬于國(guó)家所有”為基礎(chǔ)。

在“八二憲法”通過(guò)之前，國(guó)務(wù)院在1982年2月已發(fā)布《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》。依據(jù)該條例，全民所有制單位以及非農(nóng)業(yè)人口興辦的集體所有制企業(yè)單位建設(shè)用地需要使用集體所有的土地的都需要先經(jīng)過(guò)征地程序。⑨《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》（1982年）第五條第二款規(guī)定：“全民所有制單位，包括同社隊(duì)聯(lián)營(yíng)的企業(yè)在內(nèi)，其建設(shè)用地，應(yīng)按國(guó)家建設(shè)征用土地的規(guī)定力理。非農(nóng)業(yè)人口興辦的集體所有制企業(yè)建設(shè)用地，參照國(guó)家建設(shè)征用土地的規(guī)定辦理?！眹?guó)務(wù)院1982年5月發(fā)布的《國(guó)家建設(shè)征用土地條例》第二條、第二十八條、第二十九條對(duì)上述要求進(jìn)行了重申。這是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)背景下實(shí)行的土地資源分配的方式。這樣做主要是“防止變相買賣土地和出租土地”。⑩參見(jiàn)呂克白：《關(guān)于〈國(guó)家建設(shè)征用土地條例〉（草案）的說(shuō)明》，《國(guó)務(wù)院公報(bào)》1982年第10期。集體土地非農(nóng)使用以國(guó)家征地為原則、集體自用為例外的做法在“八二憲法”之前就已經(jīng)形成。①參見(jiàn)彭錞：《“征地悖論”成立嗎?——八二憲法城市土地國(guó)有條款再解釋》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2016年第2期。而在建設(shè)有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)的背景下，國(guó)家對(duì)集體土地所有權(quán)的限制則有所松動(dòng)。根據(jù)1986年頒布的我國(guó)《土地管理法》第三十六條，農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織可以按照協(xié)議將土地的使用權(quán)作為聯(lián)營(yíng)條件，而根據(jù)該法第四十一條，非農(nóng)業(yè)戶口居民建住宅也可以使用集體所有的土地。

1988年對(duì)我國(guó)《憲法》的修正增加了土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，這就為土地資源的市場(chǎng)配置提供了憲法依據(jù)。稍后對(duì)我國(guó)《土地管理法》的修改也增加了土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。國(guó)務(wù)院在1990年專門發(fā)布了《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，但是集體所有土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓的具體辦法則付諸闕如?！凹w土地進(jìn)入市場(chǎng)就面臨著大量農(nóng)業(yè)用地在土地使用競(jìng)爭(zhēng)中處于劣勢(shì)的問(wèn)題。在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)利益趨使下，必然會(huì)造成大量農(nóng)業(yè)用地被占,變?yōu)榉寝r(nóng)業(yè)用地?！雹诓R：《在集體土地進(jìn)入市場(chǎng)時(shí)如何保護(hù)農(nóng)業(yè)用地》，《中國(guó)土地》1994年第2期。正是在這樣的背景之下，《中共中央關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問(wèn)題的決定》提出：“切實(shí)保護(hù)耕地，嚴(yán)格控制農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)用地。國(guó)家壟斷城鎮(zhèn)土地一級(jí)市場(chǎng)?！雹邸吨泄仓醒腙P(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問(wèn)題的決定》，《國(guó)務(wù)院公報(bào)》1993年第28期。如此一來(lái)，集體土地所有權(quán)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)下又受到了較大的限制。但需要看到的是，對(duì)集體土地所有權(quán)的限制并非出于“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)范效力，而是出于保護(hù)耕地的目的。雖然城鎮(zhèn)集體土地入市實(shí)際上具有與國(guó)有土地使用權(quán)出讓形成競(jìng)爭(zhēng)的影響，④參見(jiàn)周誠(chéng)：《集體土地使用權(quán)進(jìn)人非農(nóng)市場(chǎng)之我見(jiàn)》，《中國(guó)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)》1994年第3期。但是從目前的資料來(lái)看，“國(guó)家壟斷城鎮(zhèn)土地一級(jí)市場(chǎng)”政策的出臺(tái)并非以“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)定為依據(jù)。

1997年發(fā)布的《中共中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)土地管理切實(shí)保護(hù)耕地的通知》要求“除國(guó)家征用外，集體土地使用權(quán)不得出讓，不得用于經(jīng)營(yíng)性房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)，也不得轉(zhuǎn)讓、出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”。⑤《中共中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)土地管理切實(shí)保護(hù)耕地的通知》，《國(guó)務(wù)院公報(bào)》1997年第16期。這樣的要求在1998年修改的我國(guó)《土地管理法》中得以確認(rèn)。該法第四十三條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外?！敝链耍瑖?guó)家對(duì)土地一級(jí)市場(chǎng)的壟斷在我國(guó)法律上正式確立。因此，政府壟斷土地一級(jí)市場(chǎng)并限制集體土地使用權(quán)的出讓與轉(zhuǎn)讓，只是在保護(hù)耕地的目標(biāo)下，對(duì)集體土地所有權(quán)進(jìn)行的一種過(guò)度限制。城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)的障礙不在于“城市的土地屬于國(guó)家所有”這一規(guī)定。全國(guó)人大常委會(huì)的《關(guān)于授權(quán)國(guó)務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個(gè)試點(diǎn)縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時(shí)調(diào)整實(shí)施有關(guān)法律規(guī)定的決定》并沒(méi)有涉及我國(guó)《憲法》，也不可能涉及我國(guó)《憲法》。

四、“概括國(guó)有化”下的土地所有權(quán)變動(dòng)模式

雖然筆者于上文中已經(jīng)分析了城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)的合憲性，但是這種合憲性也是有前提的，那就是集體所有的土地沒(méi)有位于（城）市行政區(qū)域中。事實(shí)上，如果某一區(qū)域事實(shí)上已經(jīng)城市化，仍然維持土地的集體所有，也會(huì)滋生出一個(gè)單純的“土地食利”階層，造成社會(huì)不公。這里又涉及“城中村”的所有權(quán)變動(dòng)問(wèn)題。而“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)定也內(nèi)含了一種土地所有權(quán)變動(dòng)模式。依據(jù)我國(guó)《憲法》，并不是城市內(nèi)的所有土地都屬于國(guó)家所有，城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，系屬于集體所有。按照筆者于前文中所做的分析，我國(guó)《憲法》中的“城市”實(shí)際上指的是“市”以及直轄市與較大的市設(shè)區(qū)的部分，那么隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及城市的新設(shè)與擴(kuò)張，土地所有權(quán)必然也就會(huì)從集體土地所有權(quán)變成國(guó)有土地所有權(quán)，只是這樣的土地所有權(quán)變動(dòng)模式不同于我國(guó)《憲法》第十條第三款所規(guī)定的土地征用（征收）下的土地所有權(quán)變動(dòng)模式。⑥如有學(xué)者指出：“我國(guó)目前土地征用客觀就是一般所指的土地征收?！饼堃盹w、楊一介：《土地征收初論》，《法學(xué)家》2000年第6期。

我國(guó)《憲法》第十條第二款“城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有”的規(guī)定實(shí)際上預(yù)設(shè)了城市可分為城區(qū)與郊區(qū)這一前提。事實(shí)上，“八二憲法”中的城市郊區(qū)并不是一個(gè)模糊的地理區(qū)域，它實(shí)際具有行政區(qū)域劃分的功能?！敖紖^(qū)相當(dāng)于縣一級(jí)的建制,又不同于市管縣,而成為城市的一個(gè)區(qū)?！雹傩?mèng)：《城市郊區(qū)和城市》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)》1992年第2期。例如，早在1950年，蕪湖市就成立了郊區(qū)。②參見(jiàn)《蕪湖行政區(qū)劃的變遷》，《大江晚報(bào)》2013年12月16日，第WBB06版。在這里，郊區(qū)直接是一個(gè)市轄區(qū)名稱。1951年發(fā)布的《中央人民政府政務(wù)院關(guān)于十萬(wàn)人口以上的城市召開(kāi)區(qū)各界人民代表會(huì)議的指示》則明確對(duì)市轄區(qū)的城區(qū)與郊區(qū)進(jìn)行了區(qū)分，要求“各市人民政府，應(yīng)對(duì)所轄城區(qū)郊區(qū)的人民代表會(huì)議加以督促與具體指導(dǎo)，及時(shí)上報(bào)”?！秶?guó)務(wù)院關(guān)于設(shè)置市、鎮(zhèn)建制的決定》則要求“市的郊區(qū)不宜過(guò)大”。總體來(lái)看，在“八二憲法”頒布之后，我國(guó)的一些城市市轄區(qū)仍然保留了郊區(qū)的名稱，如湖州市、③《民政部關(guān)于同意浙江省撤銷湖州市城區(qū)、郊區(qū)給浙江省人民政府的批復(fù)》，《國(guó)務(wù)院公報(bào)》1988年第26期。江門市、④《關(guān)于廣東省撤銷江門市城區(qū)和郊區(qū)，設(shè)立江門市蓬江區(qū)問(wèn)題的批復(fù)》，《國(guó)務(wù)院公報(bào)》1991年第45期。南通市、⑤《關(guān)于江蘇省南通市城區(qū)、郊區(qū)更名的批復(fù)》，《國(guó)務(wù)院公報(bào)》1991年第26期。廣州市、⑥參見(jiàn)陳文娟、蔡人群：《廣州城市郊區(qū)化的進(jìn)程及動(dòng)力機(jī)制》，《熱帶地理》1996年第2期。衡陽(yáng)市等。⑦《國(guó)務(wù)院關(guān)于同意湖南省調(diào)整衡陽(yáng)市市轄區(qū)行政區(qū)劃的批復(fù)》，《國(guó)務(wù)院公報(bào)》2001年第15期。除了這種直接將市轄區(qū)命名為郊區(qū)的做法之外，有時(shí)候人們也將一些不以郊區(qū)命名的市轄區(qū)定性為郊區(qū)?！爸?952年9月,北京市區(qū)劃分為東單、西單、東四、西四、前門、崇文、宣武等七個(gè)城區(qū)和東郊、豐臺(tái)、南苑、海淀、石景山、京西礦區(qū)（將原河北省宛平縣劃入北京市而改設(shè)）等六個(gè)郊區(qū)。”⑧韓光輝、尹鈞科：《北京城市郊區(qū)的形成及其變遷》，《城市問(wèn)題》1987年第5期。從這個(gè)角度講，郊區(qū)又可以只是行政區(qū)劃管理上的一個(gè)類別。這種管理也仍然在非土地所有權(quán)界定方面發(fā)揮作用。⑨參見(jiàn)黃琳：《城區(qū)擁有更多經(jīng)濟(jì)管理權(quán)限》，《遼寧日?qǐng)?bào)》2009年7月5日，第1版。應(yīng)該說(shuō)，郊區(qū)作為行政區(qū)域的直接名稱是不利于傳承歷史文化、擴(kuò)大區(qū)域影響力的。將市轄區(qū)在管理上分別定性為城區(qū)與郊區(qū)，進(jìn)而再另行命名，則更有利于發(fā)揮文化生產(chǎn)力的作用。再者，在包含三個(gè)及以上的市轄區(qū)的市，城區(qū)也不宜命名為城區(qū)一、城區(qū)二等。⑩蕪湖市在解放后分別成立了第一區(qū)、第二區(qū)、第三區(qū)、第四區(qū)人民政府成立，后改為它名?！妒徍姓^(qū)劃的變遷》，《大江晚報(bào)》2013年12月16日，第WBB06版。事實(shí)上，筆者于前文提到的那些以郊區(qū)為名的市轄區(qū)均已改名。在這個(gè)意義上，將城區(qū)與郊區(qū)之分理解成一種管理上的做法可能更為合適。

因此，結(jié)合筆者于前文中對(duì)于“城市”概念的分析，城市中屬于國(guó)家所有的土地實(shí)際是指不設(shè)區(qū)的市的土地、設(shè)區(qū)的直轄市與較大的市的城區(qū)的土地以及設(shè)區(qū)的直轄市與較大的市的郊區(qū)的土地依法被認(rèn)定為國(guó)家所有的部分。這樣的規(guī)范效力既適用于“八二憲法”剛開(kāi)始施行時(shí)的（城）市，也適用于“八二憲法”施行之后新設(shè)立的（城）市以及原有（城）市范圍的擴(kuò)張區(qū)域。

在這樣的規(guī)范要求下，非國(guó)有土地上的區(qū)域一旦被設(shè)為（不設(shè)區(qū)的）市，該土地直接依據(jù)我國(guó)《憲法》變?yōu)閲?guó)家所有；非國(guó)有土地上的區(qū)域被納入設(shè)區(qū)的市的，如果該土地位于城區(qū)內(nèi)，該土地直接依據(jù)我國(guó)《憲法》變?yōu)閲?guó)家所有，如果該土地位于郊區(qū)內(nèi)，則該土地需要依據(jù)其他法律來(lái)認(rèn)定是否屬于國(guó)家所有?！俺鞘械耐恋貙儆趪?guó)家所有”不是一個(gè)事實(shí)陳述性的規(guī)定，而是一個(gè)具有面向未來(lái)效力的規(guī)范。城市并不是“僅指1982年我國(guó)《憲法》修改時(shí)既有城市范圍內(nèi)的土地，而不包括之后城市擴(kuò)張而新被納入到城市范圍內(nèi)的土地”。??參見(jiàn)楊俊鋒：《現(xiàn)行城市土地制度的來(lái)龍去脈》，《南方周末》2012年7月12日，第E31版；陳沉：《正確運(yùn)用“城市土地屬于國(guó)家所有”》，《資源導(dǎo)刊》2012年第3期。這樣的土地所有權(quán)變動(dòng)模式是土地“概括國(guó)有化”下的特有方式。因土地征收而導(dǎo)致土地所有權(quán)變動(dòng)則針對(duì)具體建設(shè)項(xiàng)目需要用地的情形。城市范圍內(nèi)土地“概括國(guó)有化”的目的在于針對(duì)城市這一特殊區(qū)域建立一種新的土地占有、利用模式，而我國(guó)土地“概括國(guó)有化”的基礎(chǔ)行為是行政區(qū)劃的定性以及變化。

一旦認(rèn)識(shí)到行政區(qū)劃定性以及變化是我國(guó)土地“概括國(guó)有化”的前提，也就不難回答在1982年對(duì)我國(guó)《憲法》的修改過(guò)程中人們對(duì)“城市的土地屬于國(guó)家所有”這一規(guī)定的詰問(wèn)。

雖然在1982年對(duì)我國(guó)《憲法》的修改過(guò)程中，對(duì)是否需要集體土地所有權(quán)存在著爭(zhēng)議，③參見(jiàn)前注①，程雪陽(yáng)文。最終通過(guò)的“八二憲法”還是確立了土地國(guó)家所有權(quán)與土地集體所有權(quán)二元模式。針對(duì)這種“二元所有權(quán)”立法，湖南省建委辦公室吳民瑞曾表示，《憲法修改草案》第十條規(guī)定“城市的土地屬于國(guó)家所有”，這個(gè)規(guī)定“概念難解釋清楚，執(zhí)行時(shí)也不好辦”，原因如下。其一，現(xiàn)有城市的市區(qū)范圍是不斷變化的，如長(zhǎng)沙市解放時(shí)市區(qū)僅6.7平方公里，現(xiàn)在是53平方公里，今后還可能擴(kuò)大。而新發(fā)展的市區(qū)與原有郊區(qū)犬牙交錯(cuò)，很難準(zhǔn)確地劃分清楚。其二，今后還將有越來(lái)越多的縣鎮(zhèn)和工礦區(qū)升級(jí)為城市。如1957年以前湖南省有9個(gè)城市，現(xiàn)在有15個(gè)城市。這些新增城市的土地以前屬于集體所有，批準(zhǔn)為市后是否就變?yōu)閲?guó)家所有呢？④參見(jiàn)前注①，程雪陽(yáng)文。

在這里，吳民瑞顯然也將“城市”就理解為行政區(qū)劃上的市。對(duì)于城市擴(kuò)張過(guò)程中的土地所有權(quán)變動(dòng)涉及城區(qū)與郊區(qū)的再劃分，新增城市的土地所有權(quán)變動(dòng)則需要看城市是否設(shè)區(qū)。這樣一個(gè)土地所有權(quán)變動(dòng)的過(guò)程在程序上或許會(huì)稍顯復(fù)雜，但并不難進(jìn)行理性分析與總結(jié)。

應(yīng)當(dāng)指出，這種基于城市行政區(qū)劃定性以及變化的土地所有權(quán)變動(dòng)模式只是筆者于本文中基于憲法文本的邏輯演繹，并不是對(duì)現(xiàn)實(shí)狀態(tài)的描述。在現(xiàn)實(shí)中，“城市的土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)定除了引起了當(dāng)時(shí)城市區(qū)域土地所有權(quán)變動(dòng)之外，可能還處于一種被虛置的狀態(tài)。之所以如此，除了土地征收權(quán)事實(shí)上沒(méi)有受到嚴(yán)格限制之外，城市行政區(qū)劃沒(méi)有按照我國(guó)《憲法》要求運(yùn)行也是原因之一。

在前一部分中筆者已經(jīng)分析了撤縣設(shè)市的不合理性。在認(rèn)識(shí)到撤縣設(shè)市的弊端之后，我國(guó)的“縣改市”也在1997年被叫停。⑤《中共中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)土地管理切實(shí)保護(hù)耕地的通知》，《國(guó)務(wù)院公報(bào)》1997年第16期。撤縣設(shè)市形成的并不是真正意義上的城市。除了市不能領(lǐng)導(dǎo)鄉(xiāng)鎮(zhèn)這樣的形式理性的考量外，事實(shí)上，沒(méi)有哪個(gè)縣改設(shè)為市之后整個(gè)區(qū)域真正符合城市的標(biāo)準(zhǔn)。撤鎮(zhèn)設(shè)市才是新設(shè)城市的主要形式。⑥同前注③，杜啟銘文。除了諸多被地級(jí)市代管的縣級(jí)市內(nèi)存在著較多的鄉(xiāng)、鎮(zhèn)外，被自治州領(lǐng)導(dǎo)的市雖然沒(méi)有再分區(qū)，但也存在著鄉(xiāng)、鎮(zhèn)。⑦例如，湘西土家族苗族自治州的吉首市就轄有4個(gè)街道、5個(gè)鎮(zhèn)、7個(gè)鄉(xiāng)。http://www.hunan.gov.cn/2015xxgk/szfzcbm/tjbm_6985/ tjsj/201507/t20150704_1791069.html，2016年3月11日訪問(wèn)。這也不符合我國(guó)《憲法》的要求。除了撤縣設(shè)市，“撤縣設(shè)區(qū)”是當(dāng)前城市擴(kuò)張的另一種主要方式。從1997年以后，在“縣改市”受困的情況下，“撤縣設(shè)區(qū)”成了很多地方政府新的城市化突破口。⑧參見(jiàn)張道剛：《“撤縣設(shè)區(qū)”辯》，《決策》2013年第6期。2011年湖南省望城撤縣設(shè)區(qū)雖然使長(zhǎng)沙城大了一倍，但仍然實(shí)行的是“城鄉(xiāng)一體”的管理體制，⑨參見(jiàn)顏開(kāi)云：《望城撤縣設(shè)區(qū)長(zhǎng)沙城大一倍》，《長(zhǎng)沙晚報(bào)》2011年7月26日，第A01版。這也不是真正的城市化。城市在原有基礎(chǔ)上的擴(kuò)張還是應(yīng)該走逐漸吸收周邊區(qū)域的做法。在上述這些激進(jìn)的地域城市化方式的背景下，土地所有權(quán)也幾乎是維持原有狀態(tài)，并沒(méi)有因城市建制的變化而發(fā)生變動(dòng)。

五、“城中村”的土地所有權(quán)變動(dòng)問(wèn)題

筆者于上文中實(shí)際上已經(jīng)論及了“城中村”集體土地所有權(quán)變動(dòng)的應(yīng)然模式，這里筆者將結(jié)合既有“城中村”集體土地所有權(quán)變動(dòng)的法律規(guī)定以及實(shí)踐來(lái)談“城市的土地屬于國(guó)家所有”這一規(guī)定的具體實(shí)施問(wèn)題。

由于城市郊區(qū)中集體土地所有權(quán)的存在，“城市村”成為客觀現(xiàn)實(shí)。⑩本文中的“城市村”指的是在城市郊區(qū)建制下，作為一種制度性存在的以農(nóng)業(yè)為主的村組織；“城中村”指的則是在集體土地基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的一種地理區(qū)域，該區(qū)域以非農(nóng)經(jīng)濟(jì)為主。“城中村”可來(lái)源于“城市村”，也可來(lái)源于城市周邊縣的鄉(xiāng)鎮(zhèn)下的村。城市中也會(huì)有農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織。①這里使用農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的稱謂是為了與我國(guó)憲法的表述相一致，在城市與農(nóng)村相區(qū)別、城市郊區(qū)也存在集體土地的情況下，使用農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織似乎更合適。只是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，“城市村”會(huì)逐漸被大量的城市生產(chǎn)、生活設(shè)施包圍，進(jìn)而形成“城中村”。我國(guó)《土地管理法》自頒行以來(lái)就為集體土地所有權(quán)變動(dòng)為國(guó)家土地所有權(quán)提供一種具體的可操作的方式，那就是征用（收）。就筆者所知，在地方層面上，首先對(duì)土地所有權(quán)變動(dòng)方式進(jìn)行創(chuàng)新的可能是石家莊市。1992年石家莊市人民政府發(fā)布的《石家莊市國(guó)有土地登記確權(quán)發(fā)證辦法》就規(guī)定土地所有權(quán)隨著居民戶口性質(zhì)的轉(zhuǎn)變而轉(zhuǎn)變。②《石家莊市國(guó)有土地登記確權(quán)發(fā)證辦法》第九條規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織人口全部轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)人口、已辦理有關(guān)手續(xù)的，原集體所有的土地屬于國(guó)家所有?！编嵵菔腥舜蟪Ｎ瘯?huì)在1994年發(fā)布的《鄭州市確定土地權(quán)屬條例》中也規(guī)定因戶口變動(dòng)可導(dǎo)致集體土地所有權(quán)變動(dòng)為國(guó)家土地所有權(quán)。③《鄭州市確定土地權(quán)屬條例》（1994年）第十一條第一款規(guī)定：“農(nóng)民集體整建制被撤銷，其人口全部轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的，該農(nóng)民集體所有的土地屬國(guó)有土地。”國(guó)務(wù)院在1998年制定的《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》確認(rèn)了這種因戶籍轉(zhuǎn)變而導(dǎo)致的土地所有權(quán)變動(dòng)的合法性。④《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》（1998年）第二條第五項(xiàng)規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的,原屬于其成員集體所有的土地屬于全民所有即國(guó)家所有?！边@是集體土地的“概括國(guó)有化”，而不同于征用（收）國(guó)有化。⑤參見(jiàn)陳甦：《城市化過(guò)程中集體土地的概括國(guó)有化法學(xué)研究》，《法學(xué)研究》2000年第3期。在此之后，多地開(kāi)展了集體土地“概括國(guó)有化”實(shí)踐。這種“概括國(guó)有化”也大多發(fā)生在城市。杭州市較早采用了“村改居”的辦法對(duì)集體所有土地進(jìn)行國(guó)有化，但是這個(gè)國(guó)有化的過(guò)程也遇到村民的抵觸。⑥參見(jiàn)張業(yè)清：《村委會(huì)緣何不愿“改牌”居委會(huì)》，http://www.gmw.cn/01gmrb/1999-12/27/GB/GM%5E18283%5E1%5EGM1-2708. HTM，2016年3月11日訪問(wèn)。廣州市早在2002年就啟動(dòng)了“城中村”改制。⑦《中共廣州市委辦公廳、廣州市人民政府辦公廳關(guān)于“城中村”改制工作的若干意見(jiàn)》，http://www.law-lib.com/lawhtm/2002/40211. htm，2016年3月11日訪問(wèn)。深圳市在推進(jìn)城市化的進(jìn)程中也使用了“概括國(guó)有化”權(quán)。⑧《中共深圳市委、深圳市人民政府關(guān)于加快寶安龍崗兩區(qū)城市化進(jìn)程的意見(jiàn)》，http://www.sz.gov.cn/zfgb/2003/gb365/200810/ t20081019_95667.htm，2016年3月11日訪問(wèn)。

雖然2004年發(fā)布的《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》“禁止擅自通過(guò)村改居等方式將集體土地國(guó)有化”，⑨《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》，《國(guó)務(wù)院公報(bào)》2004年第35期。但這也正間接證明了通過(guò)“村改居”等方式將集體土地國(guó)有化符合《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》，重要的是地方政府不能擅自行使該權(quán)力。之后，國(guó)務(wù)院對(duì)于通過(guò)“村改居”等方式將集體土地國(guó)有化的態(tài)度出現(xiàn)了重大轉(zhuǎn)變。國(guó)務(wù)院法制辦公室、國(guó)土資源部對(duì)《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》第二條第五項(xiàng)作出解釋：該項(xiàng)規(guī)定，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織土地被依法征收后，其成員隨土地征收已經(jīng)全部轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民，該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織剩余的少量集體土地可以依法征收為國(guó)家所有。?《國(guó)務(wù)院法制辦公室、國(guó)土資源部關(guān)于對(duì)〈中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例〉第二條第（五）項(xiàng)的解釋意見(jiàn)》，http://www.mlr. gov.cn/zwgk/flfg/sfjs/200506/t20050620_68398.htm，2016年3月11日訪問(wèn)。2011年發(fā)布的《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于積極穩(wěn)妥推進(jìn)戶籍管理制度改革的通知》則“禁止借戶籍管理制度改革或者擅自通過(guò)‘村改居’等方式非經(jīng)法定征收程序?qū)⑥r(nóng)民集體所有土地轉(zhuǎn)為國(guó)有土地”。②《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于積極穩(wěn)妥推進(jìn)戶籍管理制度改革的通知》，《國(guó)務(wù)院公報(bào)》2012年第7期。這種解釋與要求應(yīng)該說(shuō)與法律規(guī)定不符。因?yàn)閷?duì)于因征收而發(fā)生土地所有權(quán)變動(dòng)已經(jīng)在《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》第二條第三項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)定，沒(méi)有必要再就剩余土地的征收進(jìn)行另行規(guī)定。③參見(jiàn)前注⑤，陳甦文。即便要另行規(guī)定，其也應(yīng)該規(guī)定在《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》的第二條第四項(xiàng)而不是第五項(xiàng)。

從現(xiàn)實(shí)角度講，（城）市人民政府是需要一種集體土地“概括國(guó)有化”權(quán)力的，具體原因則應(yīng)該與“八二憲法”為什么要對(duì)城市范圍內(nèi)的土地進(jìn)行國(guó)有化的原因一致。在1982年對(duì)我國(guó)《憲法》進(jìn)行修改時(shí)，對(duì)于為什么不將全部土地國(guó)有化，憲法修改者是從實(shí)際效果的角度來(lái)論證的，④許崇德教授說(shuō)：“如果規(guī)定農(nóng)村土地一律國(guó)有，除了動(dòng)蕩，國(guó)家將得不到任何東西。即使憲法規(guī)定了國(guó)有，將來(lái)國(guó)家要征用土地時(shí)，也還是要給農(nóng)民報(bào)酬?！痹S崇德：《中華人民共和國(guó)憲法史》，福建人民出版社2003年版，第644頁(yè)。但是對(duì)于為什么要對(duì)城市范圍內(nèi)的土地進(jìn)行國(guó)有化，卻幾乎沒(méi)有關(guān)于實(shí)際效果的論述。時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)法制委員會(huì)副主任的楊秀峰認(rèn)為：“現(xiàn)在，對(duì)城市土地再不宣布國(guó)有，不得了?！雹輩⒁?jiàn)上注，許崇德書(shū)，第665頁(yè)。如何“不得了”以及國(guó)有化可以如何應(yīng)對(duì)困局，目前尚不得而知。城市在地理意義上是一個(gè)人口集中、經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的區(qū)域。這也就使得土地所有權(quán)人可憑借土地向其他社會(huì)成員收取建設(shè)用地的高額級(jí)差地租，造成社會(huì)不公。⑥參見(jiàn)黃忠：《城市化與“入城”集體土地的歸屬》，《法學(xué)研究》2014年第4期。杭州市的村民對(duì)于“村改居”的抵觸也說(shuō)明城市中集體土地所有人的巨大優(yōu)勢(shì)。正因?yàn)椴荒軓姆ɡ砩献柚雇恋厮袡?quán)人對(duì)土地的利用，就需要一種特殊的土地國(guó)家所有權(quán)機(jī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)城市地利歸公。由此，“概括國(guó)有化”也只能適用于城市土地。

根據(jù)筆者于前文中的分析，行政區(qū)劃定性以及變化是土地“概括國(guó)有化”的前提，那么，“城中村”的集體所有權(quán)變動(dòng)的合法方式應(yīng)該有以下幾種：對(duì)于原來(lái)位于城市郊區(qū)的集體土地，一方面可以通過(guò)擴(kuò)大城區(qū)的方式將集體所有的土地“概括國(guó)有化”；另一方面也可以將郊區(qū)轉(zhuǎn)變?yōu)槌菂^(qū)進(jìn)而將集體所有的土地“概括國(guó)有化”。前者涉及市轄區(qū)界線的變更，后者則涉及市轄區(qū)性質(zhì)的轉(zhuǎn)變。根據(jù)1985年發(fā)布的《國(guó)務(wù)院關(guān)于行政區(qū)劃管理的規(guī)定》的規(guī)定，城市人民政府顯然一般無(wú)權(quán)自行調(diào)整市轄區(qū)行政界線，市轄區(qū)行政界線的變更需要得到國(guó)務(wù)院的審批或者授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府審批。而市轄區(qū)的城區(qū)與郊區(qū)定性管理則是一項(xiàng)需要按照我國(guó)憲法要求新增的制度。在這樣的“城中村”土地所有權(quán)變動(dòng)下，戶籍轉(zhuǎn)變不是所有權(quán)變動(dòng)的前提，而是（城）市人民政府應(yīng)該負(fù)有的義務(wù)。

六、結(jié)論

“城市的土地屬于國(guó)家所有”這一規(guī)定自入憲以來(lái)，由于土地征收權(quán)沒(méi)有得到有效地約束，這一規(guī)定的規(guī)范效力一直沒(méi)有得到認(rèn)真對(duì)待?！俺鞘械耐恋貙儆趪?guó)家所有”本質(zhì)上規(guī)定的是憲法上一種對(duì)城市范圍內(nèi)的一定土地進(jìn)行“概括國(guó)有化”的權(quán)力?！案爬▏?guó)有化”的結(jié)果是建立一種新的城市土地占有、利用模式，其屬于一種新的經(jīng)濟(jì)形式。它的功能在于實(shí)現(xiàn)地利共享。城市就是行政區(qū)劃上的市，城市郊區(qū)則是市轄區(qū)的一種。行政區(qū)域的設(shè)立與變動(dòng)是產(chǎn)生土地“概括國(guó)有化”的原因，這不同于因征收而導(dǎo)致的土地所有權(quán)變動(dòng)。“城市的土地屬于國(guó)家所有”這一規(guī)定并不否定在集體所有土地上進(jìn)行城鎮(zhèn)化式的集中式建設(shè)，但是也要求將城中村的土地進(jìn)行“概括國(guó)有化”?！俺鞘械耐恋貙儆趪?guó)家所有”這一規(guī)定的整體實(shí)施一方面需要按照城市的一般意義來(lái)確定設(shè)（城）市的標(biāo)準(zhǔn)，另一方面也需要將行政區(qū)劃的設(shè)置納入法治的軌道。

（責(zé)任編輯：姚魏）

DF2

A

1005-9512（2016）08-0069-10

肖明新，中山大學(xué)法學(xué)院博士研究生。