周光權(quán)

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100871）

論受賄罪的情節(jié)*
——基于最新司法解釋的分析

周光權(quán)

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100871）

“兩高”最新的司法解釋將多次索賄等八種情形規(guī)定為影響受賄罪定罪或法定刑升格的情節(jié)，較為妥當(dāng)?shù)靥幚砹藬?shù)額和情節(jié)的關(guān)系，有助于減少以往大量出現(xiàn)的量刑不合理現(xiàn)象，具有一定的合理性，但有關(guān)司法解釋也存在與對(duì)向犯的原理相抵觸等不足。準(zhǔn)確適用相關(guān)情節(jié)規(guī)定，減少實(shí)務(wù)上的爭(zhēng)議，需要回到妥當(dāng)理解《刑法修正案（九）》的立法取向以及受賄罪的規(guī)范目的這一原點(diǎn)。該司法解釋關(guān)于受賄罪定罪情節(jié)、量刑情節(jié)的規(guī)定為處理受賄罪與濫用職權(quán)、徇私枉法等罪的關(guān)系帶來(lái)一些復(fù)雜問(wèn)題，對(duì)罪數(shù)關(guān)系的認(rèn)定不得違背禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的法理，尤其不能將致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失，以及造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果等情節(jié)，同時(shí)作為定罪情節(jié)和量刑情節(jié)，在認(rèn)定受賄罪或處理罪數(shù)關(guān)系時(shí)反復(fù)進(jìn)行評(píng)價(jià)。

受賄罪；司法解釋；定罪情節(jié)；量刑情節(jié)；禁止重復(fù)評(píng)價(jià)

2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱：《解釋》）充分評(píng)估了反腐敗工作的復(fù)雜性、艱巨性，針對(duì)貪污賄賂犯罪認(rèn)定中的司法難題，結(jié)合當(dāng)前職務(wù)犯罪的新情況、新特點(diǎn)，對(duì)貪污、受賄、挪用公款、行賄等罪的定罪量刑問(wèn)題做出了明確回應(yīng)，從而有助于消除實(shí)務(wù)爭(zhēng)議、嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。然而，《解釋》的許多規(guī)定還比較粗疏，在理解和適用上很值得仔細(xì)研究，亟需學(xué)理上的再解釋。在本文中，筆者主要結(jié)合《解釋》的相關(guān)規(guī)定對(duì)受賄罪的情節(jié)規(guī)定及其適用問(wèn)題進(jìn)行討論。

一、對(duì)受賄罪情節(jié)相關(guān)司法解釋的理解

（一）現(xiàn)行司法解釋的主要規(guī)定

根據(jù)《解釋》第1條第3款的規(guī)定，可能影響受賄罪定罪或量刑的特殊情節(jié)包括八種情形：（1）多次索賄的；（2）為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失的；（3）為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的；（4）曾因貪污、受賄、挪用公款受過(guò)黨紀(jì)、行政處分的；（5）曾因故意犯罪受過(guò)刑事追究的；（6）贓款贓物用于非法活動(dòng)的；（7）拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無(wú)法追繳的；（8）造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果的。其中，前三種是受賄罪所獨(dú)有的特殊情節(jié)，后五種是貪污、受賄罪共有的特殊情節(jié)。上述關(guān)于受賄罪情節(jié)的規(guī)定綜合考慮了索賄行為的次數(shù)、受賄行為使公共利益、國(guó)家和人民利益遭受損失的程度、犯罪發(fā)生的特殊領(lǐng)域、被告人的認(rèn)罪悔罪態(tài)度、犯罪前后的表現(xiàn)等因素。

該司法解釋還規(guī)定，受賄罪的通常定罪數(shù)額是3萬(wàn)元。雖然單純從數(shù)額上看，受賄數(shù)額并未達(dá)到“較大”（3萬(wàn)元以上）的起點(diǎn)，但數(shù)額在1萬(wàn)元以上不滿3萬(wàn)元的，只要具有上述特殊情形之一的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他較重情節(jié)”予以定罪，適用受賄數(shù)額3萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下這一檔法定刑；受賄數(shù)額在10萬(wàn)元以上不滿20萬(wàn)元，具有上述情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他嚴(yán)重情節(jié)”，與受賄數(shù)額巨大（20萬(wàn)元以上不滿300萬(wàn)元）的法定刑幅度相同；受賄數(shù)額在150萬(wàn)元以上不滿300萬(wàn)元，具有上述情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，與數(shù)額特別巨大（300萬(wàn)元以上）的量刑標(biāo)準(zhǔn)相同。由此可見(jiàn)，與1997年我國(guó)《刑法》的相關(guān)規(guī)定相比，情節(jié)在受賄罪定罪處刑中的權(quán)重明顯加大。

（二）對(duì)現(xiàn)行相關(guān)司法解釋的分析

要準(zhǔn)確適用《解釋》第1條第3款關(guān)于受賄罪情節(jié)的規(guī)定，有很多問(wèn)題值得仔細(xì)討論。

其一是多次索賄的問(wèn)題。這是指3次以上主動(dòng)向他人勒索、索要財(cái)物的情形。對(duì)于多次索賄的理解，必須考慮很多復(fù)雜情形。（1）多次索賄是只強(qiáng)調(diào)次數(shù)，還是同時(shí)要求每次索賄都要達(dá)到一定數(shù)額（例如，是否要求達(dá)到1萬(wàn)元以上）？筆者認(rèn)為，多次索賄表明行為人的主觀惡性較重，行為自身嚴(yán)重違反規(guī)范，值得在定罪量刑時(shí)特別予以考慮，因此，多次索賄以次數(shù)為基本考察標(biāo)準(zhǔn)，一般而言沒(méi)有數(shù)額限制，更不要求每次都達(dá)到數(shù)額較大的程度，這和多次盜竊、多次搶劫原則上沒(méi)有數(shù)額限制的認(rèn)定方法是相同的。當(dāng)然，在實(shí)踐中，如果某次索賄行為所取得的財(cái)物數(shù)額確實(shí)極其微小（例如，受賄人之前沒(méi)有向?qū)Ψ教岢鰯?shù)額較大或巨大的索賄要求，對(duì)方給多少受賄人都收下，但某次主動(dòng)索賄僅得到幾百元或者一兩千元）的，可以認(rèn)為該次索賄行為沒(méi)有達(dá)到值得刑罰懲罰的程度，不計(jì)入“多次索賄”的總次數(shù)中，這和多次盜竊中某一次取得財(cái)物數(shù)額極其低微，因而該次盜竊不作為多次盜竊的一部分予以考慮是相同的道理。（2）多次索賄的所得額在整個(gè)受賄犯罪中所占的比例較小的，如何處理？例如，行為人受賄總數(shù)為160萬(wàn)元，雖索賄3次，但每次都僅取得1萬(wàn)元，索賄數(shù)額在犯罪總額中所占的比例極其有限，對(duì)其是否還應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，適用10年以上有期徒刑這一檔法定刑？實(shí)務(wù)部門目前有觀點(diǎn)認(rèn)為，只有多次索賄的數(shù)額已經(jīng)達(dá)到150萬(wàn)元以上的，才能將法定刑升格到10年以上；還有人主張指出，應(yīng)當(dāng)對(duì)通過(guò)多次索賄所取得的財(cái)物進(jìn)行折算，例如，可以進(jìn)行翻倍折算，只有多次索賄經(jīng)折算后的數(shù)額加上被動(dòng)收受的數(shù)額共計(jì)達(dá)到300萬(wàn)元的，才能適用10年以上有期徒刑這一檔法定刑。例如，受賄總數(shù)為160萬(wàn)元，其中，索賄3次得款145萬(wàn)元的，對(duì)其索賄部分翻倍計(jì)算為290萬(wàn)，再加上其被動(dòng)收受的15萬(wàn)元，其受賄總數(shù)額就成為305萬(wàn)元，應(yīng)當(dāng)適用升格后的法定刑；如果受賄總數(shù)為160萬(wàn)元，雖索賄3次，但每次都僅取得1萬(wàn)元的，經(jīng)對(duì)索賄數(shù)額翻倍折算后其受賄總數(shù)額也僅為163萬(wàn)元，對(duì)其就不能適用10年以上有期徒刑這一檔法定刑。筆者認(rèn)為，索賄數(shù)額必須達(dá)到150萬(wàn)元以上才能適用升格法定刑，以及對(duì)索賄數(shù)額進(jìn)行折算等主張都過(guò)于重視犯罪數(shù)額，與《刑法修正案（九）》的立法主旨不符，是將受賄罪這種瀆職犯罪簡(jiǎn)單等同于財(cái)產(chǎn)犯罪，且沒(méi)有重視索賄行為自身的嚴(yán)重危害性，缺乏充分的理論和實(shí)踐支撐。因此，對(duì)多次索賄，即便其所得額在受賄總數(shù)額中所占的比例是有限的，也應(yīng)當(dāng)依情形認(rèn)定為較重情節(jié)、嚴(yán)重情節(jié)和特別嚴(yán)重情節(jié)。如行為人受賄總數(shù)為160萬(wàn)元，索賄3次且每次都僅取得1萬(wàn)元的，也應(yīng)當(dāng)適用10年以上有期徒刑的規(guī)定，因?yàn)槎啻嗡髻V原則上只強(qiáng)調(diào)次數(shù)，如果要求索賄數(shù)額在犯罪總額中必須占較大比例或進(jìn)行折算，都等于是將危害性很嚴(yán)重的索賄犯罪降格進(jìn)行處理。①與此類似的問(wèn)題是，被告人受賄180萬(wàn)元，其中一筆受賄20萬(wàn)元是為他人謀取職務(wù)提拔而收受的，雖然該受賄金額在被告人的犯罪總額中所占比例有限，也應(yīng)當(dāng)適用升格后的法定刑，在10年以上有期徒刑的檔次內(nèi)處刑，而不要求該特殊情節(jié)相對(duì)應(yīng)的數(shù)額達(dá)到相應(yīng)數(shù)額幅度的底線（150萬(wàn)元）。當(dāng)然，如果為他人謀取職務(wù)提拔所收受的財(cái)物在整個(gè)受賄犯罪中所占比例過(guò)低（例如，受賄總額為280萬(wàn)元，但“賣官”所得僅為1萬(wàn)元），也可以認(rèn)為被告人不具有法定刑升格的量刑情節(jié)。（3）多次索賄的“多次”是否有時(shí)間間隔上的限制。關(guān)于多次盜竊，司法解釋有時(shí)間限制性規(guī)定，即“2年內(nèi)盜竊3次以上”的，才是多次盜竊。如果超過(guò)了這個(gè)時(shí)間限制，就不再成立多次盜竊，例如，3年內(nèi)才盜竊3次的，等于行為人在2年內(nèi)只盜竊了1次或2次，不是多次盜竊。對(duì)多次索賄的，司法解釋沒(méi)有做如此限制，體現(xiàn)了司法上從嚴(yán)懲治受賄犯罪的意圖，這和多次搶劫?zèng)]有時(shí)間間隔的限制是相同的道理。（4）針對(duì)同一人或同一請(qǐng)托事項(xiàng)的多次索賄能否認(rèn)定為“一次”索賄？對(duì)此，筆者認(rèn)為，要根據(jù)案件情況具體分析：在同一天或者間隔很短的時(shí)間內(nèi)，向同一人索賄的，可以考慮認(rèn)定為“一次索賄”，即行為人一次索賄，對(duì)方分多次提供賄賂物；②參見(jiàn)陳興良：《貪污賄賂司法解釋：刑法教義學(xué)的闡釋》，《法學(xué)》2016年第5期。雖然是向同一人索賄，但多次索賄之間的時(shí)間間隔很長(zhǎng)的，可以認(rèn)定為多次索賄；針對(duì)同一個(gè)為他人謀取利益的事實(shí)，事前、事后多次向他人索賄，且間隔時(shí)間不長(zhǎng)的，原則上不應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為多次索賄。這樣的處理思路，和認(rèn)定多次搶劫的法理相同：在前后緊密關(guān)聯(lián)的時(shí)間、同一空間對(duì)多人實(shí)施多次搶劫行為的，認(rèn)定為一次搶劫。例如，罪犯某晚在某路口或居民樓內(nèi)，先后連續(xù)不斷地對(duì)多人實(shí)施搶劫的，由于搶劫時(shí)間、空間條件具有緊密關(guān)聯(lián)性，故不會(huì)被認(rèn)定為多次搶劫。（5）多次實(shí)施索賄行為，其中有2次既遂，1次未遂的，是否屬于多次索賄？筆者認(rèn)為，如果考慮索賄行為的嚴(yán)重危害性，對(duì)明確提出數(shù)額較大及其以上的索賄要求但未遂的，也完全應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為1次索賄，沒(méi)有必要要求每次索賄都達(dá)到既遂狀態(tài)。（6）多次索賄對(duì)量刑的影響究竟有多大。在多次索賄成為法定刑升格條件的情形下，多次索賄情節(jié)的存在并不意味著對(duì)行為人就一定要在升格后法定刑的最高限或接近最高限的限度內(nèi)確定宣告刑，正確的處理方式應(yīng)該是：由于有多次索賄的情節(jié)，法定刑可以升格，但被告人如果沒(méi)有其他情節(jié)的，原則上應(yīng)該在盡可能接近升格后法定刑的起刑點(diǎn)這一端處刑。例如，行為人受賄19萬(wàn)元，但其中存在多次索賄行為的，對(duì)被告人應(yīng)該在3年以上10年以下的法定刑幅度內(nèi)處罰，如果其無(wú)其他犯罪情節(jié)，判決宣告的刑期就應(yīng)當(dāng)在法定刑幅度的“中線以下”且盡可能接近3年這一端，而不是朝著10年這一側(cè)靠近，否則，就會(huì)導(dǎo)致受賄19萬(wàn)元，因有多次索賄這一個(gè)情節(jié)而被重處者的刑罰和受賄290萬(wàn)元的罪犯刑期相同，從而與罪刑相適應(yīng)原則有所抵觸。

其二是為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失的問(wèn)題。關(guān)于為他人謀取“不正當(dāng)利益”，參考有關(guān)司法解釋的精神，其是指受賄人為他人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定為行賄人提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)中，為他人謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)或提供不確定利益的，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄人為他人謀取不正當(dāng)利益。實(shí)踐中大量出現(xiàn)的，在招投標(biāo)、政府采購(gòu)等商業(yè)活動(dòng)或招生、干部提拔等職權(quán)行使活動(dòng)中，違背公平原則，為行賄人提供競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的行為，屬于為他人謀取不正當(dāng)利益。③參見(jiàn)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（2013年1月1日施行）第12條。這里的“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失”，與濫用職權(quán)、玩忽職守罪的危害后果的表述相同，但在具體內(nèi)容上應(yīng)該有所差別：受賄罪的致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失與行為人收受財(cái)物有關(guān)聯(lián)，刑法懲罰的重點(diǎn)是其收受財(cái)物的行為，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失不是問(wèn)題的關(guān)鍵，只是作為情節(jié)之一予以考慮，因此，受賄罪的致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失應(yīng)當(dāng)僅有損害事實(shí)的要求，但不應(yīng)有具體損害數(shù)額上的要求，沒(méi)有必須致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受較大、重大或特別重大損失的區(qū)分問(wèn)題；而瀆職犯罪的成立要求行為致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受“重大損失”，其定罪數(shù)額起點(diǎn)是30萬(wàn)元，且在法定刑升格時(shí)，對(duì)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提出了更高要求。

需要指出的是，《解釋》第13條將“為他人謀取利益”做了極為寬泛的解釋，但這里的“為他人謀取不正當(dāng)利益”和“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失”緊密聯(lián)系在一起，二者之間應(yīng)當(dāng)有條件因果關(guān)系，那么，本情節(jié)中的“為他人謀取不正當(dāng)利益”就僅包括《解釋》第13條第1項(xiàng)中的“實(shí)際”為他人謀取利益的情形，因?yàn)閱渭兊某兄Z為他人謀取利益，或者僅僅對(duì)他人有請(qǐng)托事項(xiàng)心知肚明，但未做出任何實(shí)際的謀利舉動(dòng)的，不可能導(dǎo)致公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失的后果。當(dāng)然，按照行賄人的要求，全部實(shí)現(xiàn)其不法請(qǐng)托或正在為實(shí)現(xiàn)行賄人的利益而做出各種實(shí)實(shí)在在的努力的，也都屬于這里的“實(shí)際”為他人謀取利益。

其三是為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的問(wèn)題。在理解本情節(jié)的規(guī)定時(shí)需要注意以下幾點(diǎn)。第一，受賄人收受他人財(cái)物之后，為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的，屬于為他人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定的不正當(dāng)利益，為行賄人提供了競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)；或者屬于為行賄人提供了幫助或者方便條件的情形，其最終會(huì)使得國(guó)家機(jī)關(guān)的形象受損，從行為性質(zhì)上看，與《解釋》第1條第3款第2項(xiàng)所規(guī)定的“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失”沒(méi)有根本差別。即便司法解釋不對(duì)本項(xiàng)情節(jié)做出明確規(guī)定，也可以適用《解釋》第1條第3款第2項(xiàng)的規(guī)定對(duì)受賄行為人進(jìn)行處理。第二，《解釋》為了嚴(yán)懲實(shí)踐中不時(shí)發(fā)生的“買官賣官”行為，提高刑罰的一般預(yù)防效果，特別規(guī)定了為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的情節(jié)。這里的謀取職務(wù)提拔，是使行賄人得到職務(wù)、級(jí)別上的晉升，獲得明顯的不法利益的行為，包括在本部門、本地區(qū)提拔，也包括交換到其他單位、地區(qū)后提拔使用。謀取職務(wù)調(diào)整和提拔之間只有相對(duì)的界限，因?yàn)樘岚我彩菑V義的職務(wù)調(diào)整。狹義的職務(wù)調(diào)整，是指雖然不晉升，但工作崗位、職責(zé)有所改變的情形。一般來(lái)說(shuō)，行為人只要是客觀上為他人謀取了職務(wù)上的變動(dòng)、調(diào)整，行為性質(zhì)屬于“買官賣官”的，就符合受賄情節(jié)的要求，那么，在實(shí)務(wù)中，從經(jīng)濟(jì)條件和工作條件相對(duì)較差的地區(qū)、崗位調(diào)整到條件更好的地區(qū)或崗位的，當(dāng)然是這里的謀取職務(wù)調(diào)整；此外，行賄人因?yàn)楹ε卤徊樘幓蛘卟桓页袚?dān)管理職責(zé)而向國(guó)家工作人員提供賄賂，從重要職位、領(lǐng)導(dǎo)崗位調(diào)整到清閑部門、非領(lǐng)導(dǎo)崗位的，也是職務(wù)調(diào)整。但是，其不具有“買官賣官”性質(zhì)，也不是特殊情形下的“工作變動(dòng)”，不屬于這里的謀取“職務(wù)”上的調(diào)整，例如，為解決兩地分居、為照顧生病的家人而要求調(diào)動(dòng)，在其需求未得到滿足時(shí)向有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)提供財(cái)物，對(duì)行賄和受賄雙方都可以不認(rèn)定為謀取職務(wù)調(diào)整。第三，既然為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整屬于為他人謀取不正當(dāng)利益的情形，而《解釋》第13條又對(duì)“為他人謀取利益”做了細(xì)致規(guī)定，那么，“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”的，在實(shí)際的或者承諾為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的情形之外，還應(yīng)當(dāng)包括明知他人有謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的具體請(qǐng)托而收受財(cái)物，以及為他人進(jìn)行職務(wù)提拔、調(diào)整時(shí)未收受財(cái)物，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物等情形。

其四是曾因貪污、受賄、挪用公款受過(guò)黨紀(jì)、行政處分的問(wèn)題。這是相對(duì)比較明確的規(guī)定。行為人之前所犯錯(cuò)誤被限定為貪污、受賄、挪用公款，并不包括這三種行為之外的其他瀆職行為（例如私分國(guó)有資產(chǎn)、濫用職權(quán)等）；行為人受到的處分是黨紀(jì)政紀(jì)處分，如果所受處罰為刑事處罰，則適用其他情節(jié)的規(guī)定；行為人之前受過(guò)黨紀(jì)政紀(jì)處分和所犯受賄罪之間的時(shí)間間隔并無(wú)規(guī)定。

其五是曾因故意犯罪受過(guò)刑事追究的問(wèn)題。這是關(guān)于前科成為受賄罪的定罪或法定刑升格條件的特殊情節(jié)規(guī)定，其只包括故意犯罪，過(guò)失犯罪不在其列；故意犯罪發(fā)生后并未被查處，行為人沒(méi)有受到刑事追究的，也只是和受賄行為是否能夠并罰的問(wèn)題，不是這里的受賄情節(jié)；對(duì)作為前科的故意犯罪，并無(wú)法益侵害特定性方面的要求，即不要求是貪污、受賄、挪用公款以及其他職務(wù)犯罪，即便是前科與受賄人等職務(wù)便利無(wú)關(guān)，也是這里的受賄情節(jié)。有人認(rèn)為，按照現(xiàn)行公務(wù)員管理法律、法規(guī)的規(guī)定，因故意犯罪受過(guò)刑事追究的，就應(yīng)該被開(kāi)除公職，談不上其還能夠貪污、受賄的問(wèn)題，司法解釋對(duì)此的規(guī)定屬于多此一舉。但筆者認(rèn)為，這是一種誤解。在實(shí)務(wù)中，存在有的國(guó)家工作人員（尤其是國(guó)有事業(yè)單位、國(guó)有企業(yè)工作人員）因?yàn)楣室夥缸锉慌刑幘徯毯笕匀辉谠瓎挝还ぷ鞯那樾?，其有故意犯罪前科受過(guò)刑事追訴后再貪污受賄的情形是存在的；還有的公務(wù)員被判處免予刑事處罰后，并未被開(kāi)除公職，因而還有機(jī)會(huì)貪污受賄。《解釋》中所明確的是曾因故意犯罪受過(guò)“刑事追究”而不是曾因故意犯罪受過(guò)“刑事處罰”，被判處免予刑事處罰的人雖沒(méi)有受過(guò)刑事處罰，但其行為被定罪，行為人受過(guò)刑事追究，其之后再犯貪污受賄罪的，都應(yīng)該依法嚴(yán)肅處理。因此，司法解釋將“曾因故意犯罪受過(guò)刑事追究”的前科事實(shí)規(guī)定為受賄犯罪情節(jié)。

其六是贓款贓物用于非法活動(dòng)的問(wèn)題。這里的非法活動(dòng)，既包括違法行為，也包括犯罪行為，主要是指將受賄款物用于賭博、走私、非法經(jīng)營(yíng)、販賣毒品、傳銷活動(dòng)等不法行為，產(chǎn)生或可能產(chǎn)生收益的情形。實(shí)務(wù)上，要指控行為人將受賄款物“用于”非法活動(dòng)，必須有證據(jù)證明行為人使用該財(cái)物，且行為人針對(duì)贓款贓物的使用行為違反經(jīng)濟(jì)、行政法規(guī)或刑法規(guī)定，造成了新的法益侵害。如果沒(méi)有積極的利用行為，而是單純轉(zhuǎn)移、銷售、掩飾、隱瞞受賄所得的，即便其通過(guò)金融機(jī)構(gòu)由他人為其洗錢，也是對(duì)贓款贓物自身進(jìn)行隱瞞的行為，不屬于將贓款贓物“用于”非法活動(dòng)。

其七是拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無(wú)法追繳的問(wèn)題。以不作為的方式，拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作的，符合這里的情節(jié)要求；雖然做過(guò)交待，但并無(wú)交待贓款贓物去向或者配合追繳工作的真實(shí)意思，亂說(shuō)一氣，司法機(jī)關(guān)費(fèi)盡九牛二虎之力也無(wú)法獲得贓款贓物，事實(shí)上根據(jù)其交待也不可能追繳到贓款贓物的，也屬于這里的拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無(wú)法追繳。

其八是造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果的問(wèn)題。一般認(rèn)為，受賄行為影響國(guó)家機(jī)關(guān)的形象，使其公信力下降，影響司法公正性，導(dǎo)致人民群眾產(chǎn)生不滿情緒而引發(fā)群體性事件、集體上訪和媒體特別報(bào)道、關(guān)注，或者損害國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全的，就是這里的“造成惡劣影響”。

二、對(duì)受賄罪情節(jié)相關(guān)司法解釋的評(píng)價(jià)

（一）合理性④這里關(guān)于受賄罪司法解釋合理性的討論，同時(shí)適用于貪污罪，故后文分析受賄罪的相關(guān)問(wèn)題時(shí)，有時(shí)一并論及貪污罪。

《解釋》的合理性主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

其一，關(guān)于受賄罪情節(jié)的司法解釋有助于推動(dòng)量刑合理化。1997年我國(guó)《刑法》對(duì)貪污受賄罪的定罪基本不考慮情節(jié)，而是以犯罪數(shù)額為準(zhǔn)，且對(duì)數(shù)額規(guī)定得相當(dāng)具體，當(dāng)時(shí)的考慮是從嚴(yán)懲處貪污賄賂犯罪，且盡量為司法提供明確、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，防止相同數(shù)額在不同地方、不同案件中量刑差異太大。但是，這一規(guī)定在實(shí)務(wù)中也出現(xiàn)了不少問(wèn)題，最為突出的問(wèn)題表現(xiàn)在：因?yàn)樽杂尚套罡邽?5年，有期徒刑10年至15年之間的間隔距離有限，10萬(wàn)元以上判刑10年以上的規(guī)定，使得實(shí)務(wù)上對(duì)達(dá)到一定數(shù)額的貪污受賄行為難以在量刑上拉開(kāi)差距，司法上回旋余地不大，被判處10年以上有期徒刑的罪犯“扎堆”，與罪刑相適應(yīng)原則有所抵觸；立法上既定性又定量使得司法自由裁量權(quán)的行使嚴(yán)重受限，與司法規(guī)律未必相符；從最終處罰效果上看，等于是將原本應(yīng)當(dāng)重罰的貪污賄賂罪與普通的侵犯財(cái)產(chǎn)罪混同。

《刑法修正案（九）》對(duì)于貪污受賄罪的規(guī)定采用數(shù)額和情節(jié)并重的思路，并不單純考慮犯罪數(shù)額，而是同時(shí)顧及犯罪情節(jié)，這就能夠較為全面地反映個(gè)案中貪污賄賂行為的社會(huì)危害性，能夠盡量減少實(shí)踐中貪污受賄十萬(wàn)、數(shù)十萬(wàn)和貪污受賄上百萬(wàn)、上千萬(wàn)的案件判處刑期差別不大的現(xiàn)象，能夠合理拉開(kāi)有關(guān)犯罪的量刑檔次，有利于懲治貪腐犯罪和實(shí)現(xiàn)量刑均衡?！督忉尅犯鶕?jù)上述立法精神，破除了貪污賄賂犯罪定罪量刑上的“唯數(shù)額論”，對(duì)于犯罪數(shù)額雖未達(dá)到較大、巨大或者特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)，但行為人具有“其他較重情節(jié)”、“其他嚴(yán)重情節(jié)”或者“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”（以下簡(jiǎn)稱：特殊情節(jié)）的，也明確規(guī)定判處對(duì)應(yīng)檔次的刑罰，《解釋》循此思路分別明確規(guī)定了影響定罪或法定刑升格的受賄犯罪情節(jié)，完整準(zhǔn)確地落實(shí)了立法意圖。

《解釋》能夠改變以往大量存在的貪污受賄罪量刑不合理的現(xiàn)象。有人認(rèn)為該司法解釋提高貪污賄賂罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，僅僅是為了節(jié)約司法資源，因?yàn)閲?guó)家不可能打擊所有的貪污賄賂罪，否則，司法成本過(guò)大。但是，筆者認(rèn)為，對(duì)于提高數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的論證，不應(yīng)該從這個(gè)角度切入，由于司法資源有限，因刑罰成本高就放棄對(duì)貪污賄賂罪進(jìn)行打擊的說(shuō)法，是法經(jīng)濟(jì)學(xué)的論點(diǎn)，是似是而非的說(shuō)法，或者說(shuō)是并無(wú)道理的主張。按理說(shuō)，國(guó)家基于其使命，對(duì)于任何有相當(dāng)危害的貪污受賄等反規(guī)范行為都應(yīng)該進(jìn)行懲治，才能不將“蒼蠅”養(yǎng)成“老虎”，打擊犯罪成本再高，國(guó)家也必須“硬著頭皮上”，這時(shí)顯然不能“算經(jīng)濟(jì)賬”，在刑事領(lǐng)域“虧本的買賣”也得做，這是刑法和民法、經(jīng)濟(jì)法處理違法行為時(shí)的重大差異。進(jìn)一步講，貪腐犯罪不是一般的危害行為，而是危害國(guó)家法益的犯罪行為，以司法資源、成本收益為切入點(diǎn)，論證對(duì)某些貪腐行為網(wǎng)開(kāi)一面，難以自圓其說(shuō)。當(dāng)然，筆者也贊同這次通過(guò)的司法解釋適度提高定罪門檻和量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但這不是基于節(jié)約司法資源的考慮，而主要是因?yàn)樵瓉?lái)的量刑標(biāo)準(zhǔn)不合理，尤其是10萬(wàn)以上判10年的規(guī)定，可能使得所有數(shù)額超過(guò)10萬(wàn)元的貪污賄賂犯罪的量刑從結(jié)局上看幾乎沒(méi)有差異，明顯與罪刑相適應(yīng)原則抵觸，因此必須修改，這才是問(wèn)題的關(guān)鍵。

其二，妥當(dāng)?shù)匕盐樟藬?shù)額和情節(jié)的關(guān)系。關(guān)于二者的關(guān)系，理論上有的人認(rèn)為，既然《刑法修正案（九）》關(guān)于貪污受賄罪的規(guī)定重視情節(jié)，那么在具有特殊情節(jié)的貪污受賄行為定性過(guò)程中，就根本不需要再考慮數(shù)額?！督忉尅窙](méi)有采納這種觀點(diǎn)，而是協(xié)調(diào)考慮了數(shù)額和情節(jié)之間的關(guān)系?！督忉尅坊诖讼纫?guī)定了受賄罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)（沒(méi)有特殊情節(jié)的通常起點(diǎn)數(shù)額為受賄3萬(wàn)元），但對(duì)于具有特殊情節(jié)的受賄行為的定性，《解釋》強(qiáng)調(diào)“數(shù)額與情節(jié)并重”，即并非不要數(shù)額只考慮情節(jié)，而是規(guī)定了一定數(shù)額基礎(chǔ)上的情節(jié)。這主要是考慮到：一方面，數(shù)額是貪污犯罪社會(huì)危害性的外在表現(xiàn)，在判斷犯罪的法益侵害性時(shí)具有基礎(chǔ)性作用；另一方面，對(duì)于情節(jié)無(wú)論規(guī)定得多么清楚也總有含混、模糊之處，在司法上對(duì)于完全脫離數(shù)額的情節(jié)能否準(zhǔn)確量刑，對(duì)司法人員是一個(gè)嚴(yán)峻考驗(yàn)，實(shí)踐中可能出現(xiàn)受賄數(shù)額極小而被重判的情形，司法恣意難以被控制。因此，《解釋》選擇了一條折中道路：重視情節(jié)的作用并將情節(jié)具體化，但同時(shí)利用數(shù)額對(duì)情節(jié)判斷進(jìn)行一定程度的制約，形成了情節(jié)為主、數(shù)額為輔的解釋模式。這樣一來(lái)，我國(guó)刑法對(duì)受賄罪（包括貪污罪）采用了“兩套處罰標(biāo)準(zhǔn)”，規(guī)定了“三檔罪刑規(guī)范”（數(shù)額較大或情節(jié)較重、數(shù)額巨大或情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額特別巨大或情節(jié)特別嚴(yán)重）?！皟商滋幜P標(biāo)準(zhǔn)”中的一套標(biāo)準(zhǔn)是通常的定罪起點(diǎn)“數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)”，即在受賄達(dá)到相當(dāng)數(shù)額時(shí)，定罪可以只考慮是否達(dá)到該數(shù)額起點(diǎn)，量刑時(shí)再考慮受賄情節(jié)?！皟商滋幜P標(biāo)準(zhǔn)”中的另一套標(biāo)準(zhǔn)是（較低數(shù)額基礎(chǔ)上的）定罪量刑的“情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)”，即在受賄未達(dá)到數(shù)額較大、巨大、特別巨大的起點(diǎn)時(shí)，情節(jié)具有決定性作用?！督忉尅分圆辉賳渭兛紤]數(shù)額，是因?yàn)槭苜V犯罪情況復(fù)雜，情節(jié)差別很大，單純考慮數(shù)額，難以全面反映具體個(gè)罪的社會(huì)危害性。但是，定罪量刑時(shí)完全撇開(kāi)數(shù)額也不行，只是在受賄的數(shù)額低于通常定罪或量刑標(biāo)準(zhǔn)的情況下，因?yàn)榫哂心承┨厥馇闆r，對(duì)行為人可以定罪或法定刑升格，此時(shí)的考慮是，受賄犯罪的社會(huì)危害性不僅僅體現(xiàn)在數(shù)額的大小，還表現(xiàn)在國(guó)家工作人員濫用權(quán)力的情形或者給國(guó)家利益造成重大損失等情節(jié)，在有些案件中，雖然行為人受賄的數(shù)額不大，但其給國(guó)家和人民利益造成的損害、惡劣的社會(huì)影響等其他情節(jié)的危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其受賄數(shù)額的危害，因而應(yīng)該予以嚴(yán)懲。⑤參見(jiàn)郎勝主編：《中華人民共和國(guó)刑法釋義》，法律出版社2015年版，第654頁(yè)。

有學(xué)者認(rèn)為，如果要合理處理數(shù)額和情節(jié)的關(guān)系，對(duì)于具有特殊情節(jié)的貪污、受賄行為，司法解釋就應(yīng)該維持1997年我國(guó)《刑法》的貪污受賄罪起點(diǎn)（5千元）規(guī)定，沒(méi)有必要將具有特殊情節(jié)的貪污受賄行為的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)再提高。這一觀點(diǎn)考慮了嚴(yán)厲懲治腐敗的要求，具有相當(dāng)合理性。⑥參見(jiàn)劉仁文：《貪污受賄定罪量刑的修改與評(píng)析》，載《刑事法治體系與刑法修正理論研討會(huì)論文集》（2016年4月，蘇州大學(xué)法學(xué)院），第228頁(yè)。但《解釋》的制定者考慮了目前全國(guó)各地的司法現(xiàn)實(shí)。對(duì)貪污受賄犯罪的認(rèn)定，各地根據(jù)辦案的實(shí)際需要和發(fā)案情況，事實(shí)上已經(jīng)在很大程度上提高了定罪的數(shù)額起點(diǎn)（有的地方甚至連貪污受賄5萬(wàn)元以下的案件都不立案），這次的《解釋》也考慮了這一現(xiàn)實(shí)，從而將具有特殊情節(jié)的受賄案件的定罪起點(diǎn)從5千元提高到了1萬(wàn)元，相對(duì)合理地把握了數(shù)額和情節(jié)的關(guān)系。⑦有的學(xué)者認(rèn)為，1997年我國(guó)《刑法》規(guī)定貪污受賄罪的起刑點(diǎn)為5千元是合適的，但是，近20年來(lái)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展變化巨大，人均GDP自1997年至2014年增長(zhǎng)了約6.25倍，而適用了近20年的貪污受賄犯罪5千元的起刑點(diǎn)卻仍未變化（參見(jiàn)趙秉志：《略談最新司法解釋中貪污受賄犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)》，《人民法院報(bào)》2016年4月19日，第3版）。筆者認(rèn)為，因?yàn)槿司鵊DP提高了，貪污受賄等瀆職犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)就必須提高的論證并不具有說(shuō)服力。瀆職犯罪的法益侵害是行為人在體制內(nèi)部實(shí)施危害行為，損害國(guó)家機(jī)關(guān)公信力，危及國(guó)家政權(quán)的公正性，對(duì)貪污受賄行為危害性的評(píng)價(jià)不應(yīng)該與GDP增減掛鉤；要使國(guó)民走向富裕以及守住國(guó)民增加后的財(cái)富，都要求公職人員廉潔自律，維持較低數(shù)額的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)；歐美諸國(guó)以及亞洲的日本、韓國(guó)、新加坡，人均GDP都高于中國(guó)，但貪腐犯罪的定罪起點(diǎn)都遠(yuǎn)低于我國(guó)目前的3萬(wàn)元甚至1萬(wàn)元起點(diǎn)。

其三，有助于實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則。《解釋》落實(shí)懲治職務(wù)犯罪上的“數(shù)額與情節(jié)并重”的立法意圖，將處罰標(biāo)準(zhǔn)明確化，為落實(shí)罪刑法定原則、實(shí)現(xiàn)積極的一般預(yù)防提供了制度空間。《解釋》對(duì)受賄犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)分別作出規(guī)定，使得實(shí)踐中對(duì)于受賄罪的處理有章可循，且有關(guān)解釋規(guī)定盡可能明確，對(duì)定罪以及法定刑升格情形的描述沒(méi)有使用以往司法解釋中大量出現(xiàn)的“其他情形”、“其他情節(jié)”等概括性、抽象性表述，能夠有效防止司法上處理案件時(shí)因人而異、因地而異，這既賦予了司法上的自由裁量權(quán)，又能夠避免司法恣意，有助于推進(jìn)法治反腐局面的逐步形成。此外，《解釋》還通過(guò)相對(duì)明確的規(guī)定，盡可能堵塞處罰漏洞。在以往的司法實(shí)務(wù)中，對(duì)許多問(wèn)題（例如，收受財(cái)產(chǎn)性利益能否定罪，事前、事后受賄如何定性，收受下屬財(cái)物時(shí)，何時(shí)屬于為他人謀取利益，被告人辯解貪污賄賂款項(xiàng)用于公務(wù)支出時(shí)如何處理，如何區(qū)分禮尚往來(lái)與受賄罪，國(guó)家工作人員在特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物后知曉有關(guān)事實(shí)但未退還或者上交不法財(cái)物的，是否能夠認(rèn)定為國(guó)家工作人員具有受賄故意，明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而收受財(cái)物的，是否屬于為他人謀取利益）存在爭(zhēng)議，這次也一并予以解決，使得受賄犯罪的定性難題進(jìn)一步被化解。

其四，實(shí)現(xiàn)犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和違紀(jì)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)“無(wú)縫銜接”。有的人認(rèn)為，既然強(qiáng)調(diào)對(duì)腐敗“零容忍”，就不應(yīng)該再規(guī)定貪污受賄罪的定罪起點(diǎn)數(shù)額。這一觀點(diǎn)過(guò)于絕對(duì)，對(duì)腐敗零容忍不意味著定罪的“零起點(diǎn)”，因?yàn)樵谛谭ㄖ膺€有對(duì)違法的國(guó)家工作人員的黨紀(jì)政紀(jì)處分手段，司法解釋必須為其他懲治腐敗措施的運(yùn)用留出一定的制度空間?！督忉尅烦浞挚紤]黨紀(jì)政紀(jì)和刑罰制度之間的銜接，為落實(shí)黨紀(jì)嚴(yán)于國(guó)法、“把紀(jì)律挺在前面”的反腐要求，在總結(jié)以往司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上確定了貪污賄賂等犯罪的通常定罪起點(diǎn)為3萬(wàn)元，同時(shí)對(duì)特殊情形下的受賄犯罪，將其定罪數(shù)額從1997年我國(guó)《刑法》的5千元提高到1萬(wàn)元，對(duì)于低于上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)或沒(méi)有特殊情節(jié)的受賄行為，則交由黨紀(jì)政紀(jì)處理，確保刑事處罰與黨紀(jì)政紀(jì)處分的有機(jī)銜接?！督忉尅返囊?guī)定使原則性和靈活性得以有機(jī)結(jié)合，同時(shí)也使刑事處罰和黨紀(jì)政紀(jì)處分之間的關(guān)系更為合理。

（二）《解釋》中值得研究的問(wèn)題

《解釋》尚有以下幾方面問(wèn)題值得進(jìn)一步研究。

其一，對(duì)受賄和行賄關(guān)系的把握是否妥當(dāng)？這涉及對(duì)向犯的原理問(wèn)題。對(duì)向犯，是指兩個(gè)以上的犯罪人必須有相互對(duì)應(yīng)的行為，犯罪才能成立的情形（必要共犯）。根據(jù)刑罰處罰規(guī)定的不同，對(duì)向犯可以分為三種類型：刑法同時(shí)處罰處于對(duì)向地位的兩個(gè)行為人，且法定刑相同（如重婚罪）；刑法分則規(guī)定只處罰某一方，對(duì)另外一方不處罰（如販賣淫穢物品牟利罪、破壞軍婚罪等）；刑法對(duì)兩個(gè)對(duì)向主體都處罰，但罪名和法定刑均不同，其典型例子就是筆者在這里討論的受賄罪、行賄罪。按理說(shuō)，行賄和受賄二者雖為具有正犯性的對(duì)向關(guān)系，但是，對(duì)職務(wù)行為的不可收買性、公正性、廉潔性侵害最大的，仍然只是受賄行為。這一點(diǎn)從兩罪法定最高刑的差異（受賄罪最高可以判處死刑，行賄罪的最高刑是無(wú)期徒刑）上可以清楚地看出來(lái)。此外，按照義務(wù)犯的法理，具有特殊身份和義務(wù)的國(guó)家工作人員才是職務(wù)犯罪的核心角色。相對(duì)于受賄人而言，行賄人的行為無(wú)論如何要通過(guò)受賄人的行為才能實(shí)質(zhì)性地侵害法益，在共同犯罪中處于邊緣地位，其行為又可以被評(píng)價(jià)為教唆或幫助國(guó)家工作人員使之得以收受賄賂的性質(zhì)，因此，按照共犯處罰依據(jù)的惹起說(shuō)以及共犯限制從屬性說(shuō)的法理，在行賄人和受賄人之間具有“一對(duì)一”關(guān)系的場(chǎng)合，如果受賄罪不成立，反過(guò)來(lái)追究行賄人的刑事責(zé)任，可能是不合適的。⑧如果行賄人和受賄人之間不具有“一對(duì)一”關(guān)系，例如，行賄人甲分別向不具有共犯關(guān)系的乙、丙、丁分別行賄1萬(wàn)元，3個(gè)收受財(cái)物的人并不具有《解釋》第1條第3款規(guī)定的情節(jié)之一的，受賄罪均不成立，但甲的行為可以成立行賄罪。這和筆者在正文中提到的情形不同。但按照《解釋》的規(guī)定，在行賄人和受賄人之間具有“一對(duì)一”關(guān)系時(shí)，可能存在行賄罪成立，但收受財(cái)物者不成立犯罪的情形。

對(duì)行賄罪，《解釋》第7條第1款規(guī)定，行賄數(shù)額3萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任?！督忉尅返?條第2款進(jìn)一步規(guī)定，對(duì)于行賄數(shù)額在1萬(wàn)元以上不滿3萬(wàn)元，具有下列情形之一的，亦應(yīng)以行賄罪定罪處罰：（1）向3人以上行賄的；（2）將違法所得用于行賄的；（3）通過(guò)行賄謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的；（4）向負(fù)有食品、藥品、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)等監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家工作人員行賄，實(shí)施非法活動(dòng)的；（5）向司法工作人員行賄，影響司法公正的；（6）造成經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上不滿100萬(wàn)元的?！督忉尅逢P(guān)于行賄情節(jié)的規(guī)定與受賄情節(jié)之間有些內(nèi)容是對(duì)應(yīng)的，充分考慮了對(duì)向犯的特點(diǎn)，因此，在行賄行為和受賄行為同時(shí)具有“對(duì)向性”的情節(jié)時(shí)，不會(huì)存在行賄罪成立但受賄罪不成立的情況。例如，行賄人通過(guò)行賄謀取職務(wù)提拔、調(diào)整，數(shù)額在1萬(wàn)元以上不滿3萬(wàn)元的，成立行賄罪；受賄人為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整，數(shù)額在1萬(wàn)元以上不滿3萬(wàn)元的，成立受賄罪，此時(shí)的受賄、行賄罪是對(duì)向犯的標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)。

然而，《解釋》第7條關(guān)于行賄情節(jié)的規(guī)定與第1條關(guān)于受賄情節(jié)之間多數(shù)場(chǎng)合并不對(duì)應(yīng)，由此帶來(lái)處罰上以及學(xué)理上的以下一些難題。（1）按照《解釋》第7條第2款第2項(xiàng)的規(guī)定，將違法所得用于行賄，數(shù)額在1萬(wàn)元以上不滿3萬(wàn)元的，成立行賄罪。⑨從刑法客觀主義的立法看，《解釋》的這一規(guī)定實(shí)際上是將過(guò)多的倫理評(píng)價(jià)帶到了刑法思考中。按照法秩序統(tǒng)一性原理，即便是行賄人的違法所得，在其使用該財(cái)物時(shí)也是其占有和能夠支配的財(cái)物（僅存在國(guó)家機(jī)關(guān)如何追繳的問(wèn)題），行賄只不過(guò)是行為人支配財(cái)物的方式之一。行賄財(cái)物來(lái)源如何，對(duì)職務(wù)行為不可收買性的影響沒(méi)有差異——無(wú)論是用賭博還是正常經(jīng)營(yíng)所得的3萬(wàn)元去行賄，對(duì)受賄罪、行賄罪保護(hù)法益的侵害都是相同的。此外，刑法學(xué)通說(shuō)認(rèn)為，用違法犯罪手段取得財(cái)物后，轉(zhuǎn)移、使用該財(cái)物的行為，都是不可罰的事后行為，沒(méi)有單獨(dú)評(píng)價(jià)的必要。問(wèn)題在于，對(duì)應(yīng)的受賄人可能完全不清楚該行賄款屬于行賄人的違法所得，其也不可能在收受財(cái)物之前審查行賄款來(lái)源的合法性，如果其不具有《解釋》第1條第3款規(guī)定的受賄罪8種特殊情節(jié)之一的，其就不可能成立受賄罪，這樣就會(huì)成立沒(méi)有受賄罪的行賄罪。同時(shí)，將違法所得用于行賄成為定罪情節(jié)，在該違法行為是犯罪行為（如貪污）時(shí)，可能出現(xiàn)該違法行為在先前的定罪中被評(píng)價(jià)，這次又作為受賄罪定罪情節(jié)予以評(píng)價(jià)的情形，從而與禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的法理有沖突。（2）按照《解釋》第7條第2款第4項(xiàng)的規(guī)定，向負(fù)有食品、藥品、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)等監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家工作人員行賄，實(shí)施非法活動(dòng)的，數(shù)額在1萬(wàn)元以上不滿3萬(wàn)元時(shí)構(gòu)成行賄罪。此時(shí)，通?？梢哉J(rèn)為，因?yàn)樾匈V人“實(shí)施非法活動(dòng)”，對(duì)應(yīng)的受賄人具有《解釋》第1條第3款規(guī)定的“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失”，或“造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果的”等情節(jié)，因此，行賄罪和受賄罪之間具有對(duì)合關(guān)系。但是，實(shí)踐中出現(xiàn)了很多“收錢不辦事”的案件，有的行為人甚至在收受財(cái)物后堅(jiān)決要求行賄人“依法辦事”，明確表示不允許其實(shí)施非法活動(dòng)且有相關(guān)客觀證據(jù)證明，按照因果關(guān)系的客觀歸責(zé)論或相當(dāng)因果關(guān)系理論，都不能認(rèn)為受賄人“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失”，或“造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果”，而且實(shí)踐中不能排除行賄人向負(fù)有食品、藥品、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)等監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家工作人員行賄后，自恃有人“罩著”，便以很快速度、極其隱秘的方式實(shí)施非法活動(dòng)，對(duì)于該非法行為即便國(guó)家工作人員沒(méi)有收受財(cái)物也難以發(fā)現(xiàn)或者及時(shí)查處的，就不能將該活動(dòng)所導(dǎo)致的后果歸屬于國(guó)家工作人員的受賄行為，國(guó)家工作人員也沒(méi)有放縱該非法活動(dòng)的故意，要求其對(duì)行賄人的非法活動(dòng)及其所造成的結(jié)果負(fù)責(zé)，與法理不符。

對(duì)于上述行賄和受賄成立犯罪情形的不對(duì)應(yīng)，有的人以刑法只有嚴(yán)厲打擊行賄犯罪才能遏制受賄犯罪為由，⑩對(duì)此的代表性觀點(diǎn)請(qǐng)參見(jiàn)李少平：《行賄罪執(zhí)法困境及其對(duì)策》，《中國(guó)法學(xué)》2015年第1期。認(rèn)為出現(xiàn)行賄罪成立而受賄罪不成立的情形也是正常的。但是，筆者認(rèn)為，試圖將行賄罪作為嚴(yán)厲打擊對(duì)象，認(rèn)為以此就可以切斷受賄罪來(lái)源進(jìn)而有效遏制受賄犯罪的觀點(diǎn)是似是而非的。從犯罪發(fā)生學(xué)上看，相關(guān)領(lǐng)域的管理漏洞、權(quán)力尋租機(jī)會(huì)的大量存在，是行賄受賄發(fā)生的根源，如果相關(guān)管理制度不健全，加大對(duì)行賄罪的處罰力度并不能有效遏制這類犯罪；從司法政策上考慮，對(duì)行賄犯罪如果處罰太嚴(yán)厲勢(shì)必使得受賄犯罪的查處更困難。①參見(jiàn)劉憲權(quán)：《貪污賄賂犯罪最新定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)體系化評(píng)析》，《法學(xué)》2016年第5期。從共犯理論上看，可以認(rèn)為行賄和受賄行為都是正犯行為，但基于義務(wù)犯的法理，也可以把受賄作為核心行為，把行賄作為使對(duì)方實(shí)現(xiàn)受賄意圖的幫助行為，從而將受賄罪作為刑罰處罰重心。這些都說(shuō)明在司法實(shí)務(wù)中，在受賄罪不能成立時(shí)，大量處罰行賄罪犯是不合適的。在實(shí)務(wù)上，原則上應(yīng)該在與受賄罪對(duì)應(yīng)的意義上處罰行賄罪。

其二，受賄人“曾因故意犯罪受過(guò)刑事追究”的情節(jié)規(guī)定，與情理、法理之間均存在一定抵觸。首先，從情理上看，如果收受財(cái)物的人曾經(jīng)犯下的罪行與貪污受賄有關(guān)，其曾經(jīng)犯罪的事實(shí)能夠影響定罪（1萬(wàn)元以上3萬(wàn)元以下）或影響量刑還勉強(qiáng)能夠說(shuō)得過(guò)去，但如果某種行為和職務(wù)便利完全無(wú)關(guān)（如醉酒駕車、故意傷害等），將行為人曾經(jīng)犯罪的情節(jié)作為定罪或量刑情節(jié)，在情理上講就不具有充分的理由。在與此大致類似的定罪情節(jié)規(guī)定中，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（2013年4月2日）第2條第1項(xiàng)也僅規(guī)定，行為人曾因盜竊受過(guò)刑事處罰的，盜竊數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)可以按照通常標(biāo)準(zhǔn)的50%確定。因此，該規(guī)定也強(qiáng)調(diào)行為人前后所實(shí)施的行為都必須是盜竊，而未泛泛地規(guī)定行為人“曾因故意犯罪受過(guò)刑事追究”的盜竊罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)就可以“減半”確定。其次，從法理上看，刑法對(duì)累犯也只是規(guī)定從重處罰，而不能將累犯情節(jié)作為影響定罪和法定刑升格的條件。受賄人“曾因故意犯罪受過(guò)刑事追究”的事實(shí)很可能連累犯都不能成立，從法律效果上看，一個(gè)連從重處罰都談不上的事實(shí)，反而成為定罪或法定刑升格的條件，在法理上講不通。最后，在實(shí)務(wù)中可能重復(fù)評(píng)價(jià)被告人的行為。在受賄1萬(wàn)元以上3萬(wàn)元以下的情形中，受賄人“曾因故意犯罪受過(guò)刑事追究”的，如果成立累犯，該累犯情節(jié)就可能在實(shí)務(wù)中同時(shí)被作為定罪情節(jié)和我國(guó)《刑法》第65條所規(guī)定的從重處罰情節(jié)，被評(píng)價(jià)和使用兩次；在受賄人“曾因故意犯罪受過(guò)刑事追究”成為影響法定刑升格的情形下，累犯情節(jié)可能被作為法定刑升格的情節(jié)使用，又被作為升格后的法定刑幅度內(nèi)從重處罰的情節(jié)再評(píng)價(jià)一次，這明顯和禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的法理不符。

其三，關(guān)于“造成惡劣影響”情節(jié)的規(guī)定存在明顯不足。一方面，“造成惡劣影響”的內(nèi)容不明確，這在瀆職罪司法認(rèn)定上就飽受批評(píng)：幾乎所有關(guān)于造成惡劣影響的判斷都缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)；損害結(jié)果的出現(xiàn)往往是問(wèn)題長(zhǎng)時(shí)期累積、多種矛盾疊加所引發(fā)的；對(duì)特定事件的媒體報(bào)道往往是在表達(dá)偏見(jiàn)，這些都使得造成惡劣影響的認(rèn)定較為隨意。另一方面，“造成惡劣影響”的規(guī)定和“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失”的關(guān)系不清晰。因?yàn)樵跒E用職權(quán)、玩忽職守罪中，我國(guó)《刑法》規(guī)定行為“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的”，才構(gòu)成犯罪。這里的“重大損失”，包括經(jīng)濟(jì)損失和其他損失。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（一）》（2012年12月7日）第1條的規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失：（1）造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上，或者重傷1人、輕傷6人以上的；（2）造成經(jīng)濟(jì)損失30萬(wàn)元以上的；（3）造成惡劣社會(huì)影響的；（4）其他致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的情形。由此可見(jiàn)，在瀆職犯罪中，“造成惡劣社會(huì)影響”是“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”的下位概念。如果考慮到這一點(diǎn)，只要在司法解釋上對(duì)受賄行為屬于致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失作出規(guī)定即可，在此之外再規(guī)定“造成惡劣社會(huì)影響”，從邏輯上看沒(méi)有必要，也與以往立法、司法解釋對(duì)“造成惡劣影響”和“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失”關(guān)系的處理不相一致。

其四，將犯罪后的表現(xiàn)“回溯性”地作為左右定罪的情節(jié)，與犯罪成立的一般原理相悖。按照《解釋》的規(guī)定，受賄數(shù)額并未達(dá)到較大（3萬(wàn)元以上）的起點(diǎn)，但數(shù)額在1萬(wàn)元以上不滿3萬(wàn)元，只要具有上述特殊情節(jié)之一的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他較重情節(jié)”而予以定罪，適用受賄數(shù)額3萬(wàn)元上20萬(wàn)元以下這一檔法定刑。此時(shí)，《解釋》第1條第3款規(guī)定的八種情節(jié)成為定罪情節(jié)。按照犯罪論的一般原理，犯罪行為必須是“犯罪行為時(shí)”的行為，且行為必須與責(zé)任同在。那么，行為實(shí)施后出現(xiàn)的其他事實(shí)、行為人的態(tài)度等就不能成為左右定罪與否的事實(shí)?！蛾P(guān)于辦理盜竊案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（2013年4月2日）第2條的定罪情節(jié)規(guī)定，也是將行為及其后果作為盜竊所得低于通常數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時(shí)的定罪情節(jié)予以特別規(guī)定，而未將犯罪行為實(shí)施后的其他事實(shí)作為足以影響定罪的情節(jié)看待；《關(guān)于辦理詐騙案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（2011年3月1日）第2條規(guī)定了詐騙救災(zāi)、救濟(jì)等特定款物，或詐騙行為導(dǎo)致被害人自殺、精神失?；蛘咂渌麌?yán)重后果等五種情形，雖然有的情節(jié)屬于犯罪后的事實(shí)，但該司法解釋僅僅是將犯罪后的事實(shí)作為量刑情節(jié)予以規(guī)定。這與關(guān)于貪污賄賂犯罪的司法解釋的取向明顯不同?！督忉尅芬?guī)定的八種情節(jié)多數(shù)屬于受賄行為或結(jié)果，是行為時(shí)的事實(shí)，例如，多次索賄，為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失，為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整，造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果等，都屬于行為（及其后果）的具體表現(xiàn)，將其作為定罪情節(jié)和行為理論保持了一致（至于其表述是否科學(xué)合理，則是另外的問(wèn)題）。但除此之外的其他情節(jié)所涉及的，則多屬于危害行為實(shí)施后的事實(shí)，例如，將贓款贓物用于非法活動(dòng)，拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無(wú)法追繳的，都屬于收受財(cái)物后行為人新的行為或主觀心態(tài)，與之前的受賄行為是否能夠成立犯罪無(wú)關(guān)，不應(yīng)該回溯性地成為定罪情節(jié)。將贓款贓物用于非法活動(dòng)，拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無(wú)法追繳的情形，如果要對(duì)實(shí)務(wù)產(chǎn)生影響且具有正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)僅限于其作為量刑情節(jié)的情形，即受賄數(shù)額在10萬(wàn)元以上不滿20萬(wàn)元，或受賄數(shù)額在150萬(wàn)元以上不滿300萬(wàn)元，將贓款贓物用于非法活動(dòng)，拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無(wú)法追繳的，都可以使法定刑升格。由此可見(jiàn)，《解釋》所存在的主要問(wèn)題是對(duì)定罪情節(jié)和量刑情節(jié)制定了相同規(guī)定，使得可能影響量刑的危害行為實(shí)施后的情節(jié)同時(shí)成為定罪情節(jié)，進(jìn)而與犯罪論中的行為理論相沖突。三、受賄情節(jié)與罪數(shù)關(guān)系——必須堅(jiān)持禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的法理

《解釋》關(guān)于受賄罪定罪情節(jié)、量刑情節(jié)的規(guī)定為處理受賄罪與濫用職權(quán)、枉法裁判、挪用公款等罪的關(guān)系帶來(lái)一些復(fù)雜問(wèn)題。無(wú)論如何需要堅(jiān)持的一點(diǎn)就是：對(duì)罪數(shù)關(guān)系的判斷不得違背禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的法理。

（一）禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的基本要求

刑法上的重復(fù)評(píng)價(jià)是將一個(gè)定罪量刑事實(shí)反復(fù)進(jìn)行評(píng)價(jià)，其所得出的結(jié)論可能違背罪刑相適應(yīng)原則，使被告人承擔(dān)明顯不利的后果，因而在刑法解釋和適用上應(yīng)該被禁止。重復(fù)評(píng)價(jià)，包括定罪上的重復(fù)評(píng)價(jià)和量刑上的重復(fù)評(píng)價(jià)。定罪上的重復(fù)評(píng)價(jià)，是指對(duì)于某一事實(shí)，如果已經(jīng)成為認(rèn)定甲罪的構(gòu)成事實(shí)，當(dāng)然地就不能再拿來(lái)作為認(rèn)定乙罪的事實(shí)，即不得重復(fù)論罪。例如，使用暴力強(qiáng)制猥褻被害人，然后乘被害人穿衣物的瞬間拿走其財(cái)物的，對(duì)一個(gè)暴力行為不能同時(shí)評(píng)價(jià)為強(qiáng)制猥褻罪、搶劫罪的手段行為，而只能認(rèn)定被告人不是通過(guò)暴力取財(cái)，最終對(duì)取得被害人財(cái)物的行為認(rèn)定為盜竊罪，將其與強(qiáng)制猥褻罪并罰。量刑上的重復(fù)評(píng)價(jià)，是指犯罪構(gòu)成要素（定罪情節(jié)）在定罪過(guò)程中已經(jīng)被評(píng)價(jià)，將其再次作為裁量刑罰所應(yīng)考慮的因素或情節(jié)重復(fù)使用的情形。例如，過(guò)失致人死亡的死亡后果、強(qiáng)奸罪的暴力行為，都已經(jīng)被評(píng)價(jià)為定罪事實(shí)，作為構(gòu)成要件要素的一部分加以評(píng)判，如果再作為量刑事實(shí)評(píng)價(jià)，會(huì)得出對(duì)被告人雙重不利的結(jié)論，這就是重復(fù)評(píng)價(jià)。②周光權(quán)：《刑法客觀主義與方法論》，法律出版社2013年版，第283頁(yè)。

具體到貪污受賄罪中，數(shù)額較大或者具有其他較重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。貪污、收受數(shù)額較大的財(cái)物這一事實(shí)，一旦被作為認(rèn)定犯罪的依據(jù)起作用之后，就不能再將其視作量刑情節(jié)加以評(píng)價(jià)；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)是法定刑升格條件，符合該條件的事實(shí)是選擇3年以上10年以下有期徒刑的情節(jié)，不能再將其作為這一檔法定刑幅度內(nèi)的從重處罰情節(jié)看待；同樣，數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)也是選擇法定刑的情節(jié)。只有除此之外的其他情節(jié)，才有可能成為相應(yīng)法定刑幅度之下影響量刑的情節(jié)。按照上述理解，應(yīng)該認(rèn)為，行為人貪污或者受賄同時(shí)符合“數(shù)額巨大”和“有其他嚴(yán)重情節(jié)”（如貪污救災(zāi)款100萬(wàn)元）這兩個(gè)條件的，可以將數(shù)額巨大（100萬(wàn)元）作為法定刑升格條件，將貪污救災(zāi)款這一“其他嚴(yán)重情節(jié)”作為在升格后的法定刑幅度內(nèi)從重處罰的理由，這樣做并不違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的法理。

（二）對(duì)受賄罪的定罪情節(jié)不能再作為量刑情節(jié)使用

犯罪情節(jié)的性質(zhì)不同，其功能也就有所區(qū)別，按照禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的法理，不能將定罪情節(jié)和量刑情節(jié)混同，因此，在適用《解釋》的情節(jié)規(guī)定時(shí)，需要區(qū)分定罪情節(jié)和量刑情節(jié)，防止將某一情節(jié)同時(shí)在定罪和量刑時(shí)使用，從而陷入“一事兩頭沾”的誤區(qū)，違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的法理。

《解釋》所規(guī)定的情節(jié)大多屬于量刑情節(jié)。例如，在貪污受賄數(shù)額為10萬(wàn)元以上不滿20萬(wàn)元、150萬(wàn)元不滿300萬(wàn)元的場(chǎng)合，又有特殊情節(jié)的，法定刑提升一檔，該特殊情節(jié)就是足以引起法定刑升格的量刑情節(jié)，而非定罪情節(jié)。類似的量刑情節(jié)規(guī)定還很多，例如《解釋》第15條第2款規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益前后多次收受請(qǐng)托人財(cái)物，受請(qǐng)托之前收受的財(cái)物數(shù)額在1萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)“一并計(jì)入受賄數(shù)額”?！耙徊⒂?jì)入受賄數(shù)額”意味著行為人在受請(qǐng)托之前收受的財(cái)物并不能單獨(dú)成立犯罪或獨(dú)立影響定罪，而是在查明國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，索取或收受財(cái)物，構(gòu)成受賄罪的前提下，其“受請(qǐng)托之前收受的財(cái)物”才能計(jì)入犯罪總數(shù)額中，成為影響量刑的因素。再如，《解釋》第16條第1款規(guī)定，國(guó)家工作人員出于貪污、受賄的故意，非法占有公共財(cái)物、收受他人財(cái)物之后，將贓款贓物用于單位公務(wù)支出或者社會(huì)捐贈(zèng)的，不影響貪污罪、受賄罪的認(rèn)定，但量刑時(shí)可以酌情考慮。這一規(guī)定清晰地表明將貪污受賄所得的贓款贓物用于單位公務(wù)支出或者社會(huì)捐贈(zèng)的行為屬于量刑情節(jié)。對(duì)于量刑情節(jié)的適用，一般不會(huì)涉及重復(fù)評(píng)價(jià)問(wèn)題，因而在司法上爭(zhēng)議不大。

在《解釋》的情節(jié)規(guī)定中，少數(shù)情節(jié)足以影響定罪，例如，《解釋》第1條第2款、第3款規(guī)定，貪污受賄數(shù)額在1萬(wàn)元以上3萬(wàn)元以下，又有特殊情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰，這里所規(guī)定的情節(jié)就是定罪情節(jié)。此外，《解釋》第13條第2款規(guī)定，國(guó)家工作人員索取、收受具有上下級(jí)關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值3萬(wàn)元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益。如果僅根據(jù)該事實(shí)對(duì)被告人定罪的，該規(guī)定所涉及的情節(jié)，應(yīng)當(dāng)屬于定罪情節(jié)，即當(dāng)事人雙方具有“上下級(jí)或管理關(guān)系”這一情形的存在足以影響定罪。

定罪情節(jié)的功能是該情節(jié)在確定罪與非罪時(shí)發(fā)揮作用，那么，其在量刑時(shí)就不能再被使用，因此，甲收受乙1萬(wàn)元，后為乙謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的，甲“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”，乙“通過(guò)行賄謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”這一情節(jié)，都是在定罪時(shí)加以考慮的情節(jié)（如果不考慮這一情節(jié)，對(duì)甲的定罪數(shù)額就應(yīng)當(dāng)是3萬(wàn)元，對(duì)乙的定罪數(shù)額也是3萬(wàn)元），那么，在量刑時(shí)顯然就不能認(rèn)為甲居然受賄后還為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整；乙通過(guò)行賄被提拔，其謀取的是非法利益，兩個(gè)行為人的犯罪情節(jié)都比較嚴(yán)重，因此在量刑時(shí)要從重處罰。否則，就是將刑罰適用建立在相關(guān)事實(shí)或情節(jié)或多或少之前已經(jīng)被評(píng)價(jià)的前提下，因此，將“買官賣官”作為量刑情節(jié)會(huì)明顯加重被告人的刑罰負(fù)擔(dān)，與罪刑均衡原則的內(nèi)在精神不一致。把作為定罪事實(shí)的情節(jié)在量刑時(shí)再加以考慮，絕對(duì)違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，這種傾向在司法實(shí)務(wù)中其實(shí)一直是存在的，需要盡可能予以防止。

（三）禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的法理與罪數(shù)認(rèn)定

1.受賄罪與濫用職權(quán)等瀆職犯罪的關(guān)系

《解釋》第17條規(guī)定，受賄又構(gòu)成瀆職犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。值得注意的是，這一規(guī)定是以行為“同時(shí)構(gòu)成”受賄罪和瀆職犯罪為前提的。按照反對(duì)解釋，如果行為并不“同時(shí)構(gòu)成”受賄罪和瀆職犯罪，當(dāng)然不能數(shù)罪并罰。

在瀆職犯罪的構(gòu)成要件中，對(duì)危害結(jié)果基本上都有要求，即行為“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”。而在1997年我國(guó)《刑法》關(guān)于受賄罪的構(gòu)成要件中，并無(wú)行為符合特定情節(jié)要求、造成一定后果的才構(gòu)成受賄罪的限制，收受財(cái)物只要達(dá)到5千元以上的，就構(gòu)成受賄罪。這樣一來(lái)，受賄又瀆職造成損害的，該危害后果就可以一律被評(píng)價(jià)為瀆職犯罪中的“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”，受賄和濫用職權(quán)等罪的數(shù)罪并罰關(guān)系就比較清晰。但是，在《刑法修正案（九）》將情節(jié)作為受賄罪定罪量刑的重要依據(jù)之后，問(wèn)題就變得不一樣了。按照《解釋》第1條第3款的規(guī)定，在數(shù)額為1萬(wàn)余以上3萬(wàn)元以下的案件中，受賄罪的定罪情節(jié)（客觀構(gòu)成要件要素）出現(xiàn)了，且某些情節(jié)就是以受賄造成特定危害后果或惡劣社會(huì)影響為成立條件的，沒(méi)有這些情節(jié)，受賄罪就不能成立，受賄罪和瀆職犯罪之間的關(guān)系變得比以前更復(fù)雜，由此導(dǎo)致的問(wèn)題是：如果某一情節(jié)在認(rèn)定受賄罪時(shí)已被作為定罪情節(jié)考慮過(guò)，就不能再作為認(rèn)定瀆職犯罪危害后果的情節(jié)、事實(shí)來(lái)使用，否則，就違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的法理。這樣就可能出現(xiàn)多種特殊情形。這里，筆者以《解釋》第1條第3款第2項(xiàng)所規(guī)定的受賄人“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失的”為例進(jìn)行分析。

情形一，不言而喻的是，行為人受賄2萬(wàn)元，且致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失的數(shù)額未達(dá)到濫用職權(quán)等罪的第一檔法定刑要求（30萬(wàn)元以下）的，行為人不構(gòu)成濫用職權(quán)等瀆職犯罪，但其造成損失的情節(jié)可以作為受賄罪的定罪情節(jié)使用，因?yàn)椤督忉尅返?條第3款第2項(xiàng)“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失的”規(guī)定并無(wú)損失數(shù)額的具體要求。

情形二，行為人受賄2萬(wàn)元，且實(shí)施濫用職權(quán)等瀆職行為，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失，數(shù)額剛好是30萬(wàn)元的，如果將受賄2萬(wàn)元之外的情節(jié)（致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失）作為受賄罪的定罪情節(jié)使用，就不能再將這一情節(jié)作為濫用職權(quán)等瀆職犯罪的危害后果看待。行為人只能成立受賄罪或?yàn)E用職權(quán)罪中的某一個(gè)犯罪，否則，就有可能將“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失的”這一個(gè)情節(jié)在受賄罪成立條件、濫用職權(quán)罪的成立條件、濫用職權(quán)罪的法定刑升格條件（即我國(guó)《刑法》第397條第2款規(guī)定的徇私舞弊濫用職權(quán)）中先后被評(píng)價(jià)三次。按筆者的理解，雖然此時(shí)受賄罪和濫用職權(quán)罪的法定刑相同（均為3年以下有期徒刑），但處理上也宜認(rèn)定行為人構(gòu)成受賄罪，惟其如此才能同時(shí)評(píng)價(jià)行為人收受財(cái)物和造成損失這兩個(gè)事實(shí)。雖然在處理上可以將致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失作為濫用職權(quán)的客觀構(gòu)成要件看待，似乎可以認(rèn)定行為人構(gòu)成濫用職權(quán)罪，但如此一來(lái)，該情節(jié)就不能再作為受賄罪的定罪情節(jié)使用，在司法上對(duì)行為人收受財(cái)物的情節(jié)就未進(jìn)行評(píng)價(jià)，存在法律評(píng)價(jià)不充分的缺陷；同時(shí)，如果對(duì)收受財(cái)物一方定性為濫用職權(quán)罪而未定受賄罪，而對(duì)具有共犯（對(duì)合犯）關(guān)系的提供財(cái)物一方則無(wú)論如何只能定行賄罪，也會(huì)使得對(duì)權(quán)錢交易雙方的定罪出現(xiàn)不對(duì)稱的情形，與對(duì)向犯的法理相悖。換言之，在受賄數(shù)額低于3萬(wàn)元，行為人有特殊情節(jié)的場(chǎng)合且其成為定罪情節(jié)時(shí)，不能認(rèn)為行為人同時(shí)構(gòu)成受賄罪和濫用職權(quán)罪，而以對(duì)行為人定受賄罪為宜。

情形三，行為人受賄數(shù)額為2萬(wàn)元，但其濫用職權(quán)為他人謀取不正當(dāng)利益后，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受30萬(wàn)元以上的重大損失的，如果將受賄2萬(wàn)元之外的情節(jié)全部作為受賄罪的定罪情節(jié)予以評(píng)價(jià)，并否認(rèn)濫用職權(quán)罪的成立，可能使被告人受到過(guò)輕的處罰（3年以下有期徒刑）。此時(shí)，可以考慮的一種處理思路是，將被告人造成損失的一個(gè)事實(shí)切割成兩部分，優(yōu)先滿足濫用職權(quán)等瀆職犯罪的數(shù)額要求之后，再將剩余部分的損失數(shù)額算到受賄罪中，分別予以評(píng)價(jià)。例如，行為人受賄2萬(wàn)元后造成損失的數(shù)額為80萬(wàn)元的，可以認(rèn)為，其中的30萬(wàn)元為濫用職權(quán)罪的后果，從而對(duì)其以瀆職犯罪論處；超過(guò)濫用職權(quán)罪定罪起點(diǎn)數(shù)額的剩余部分（50萬(wàn)元）應(yīng)認(rèn)定為受賄人“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失”。這樣做并不違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的法理。因?yàn)榻怪貜?fù)評(píng)價(jià)強(qiáng)調(diào)的是不能進(jìn)行反復(fù)的“評(píng)價(jià)”，而不否認(rèn)對(duì)不同事實(shí)的不同評(píng)價(jià)。對(duì)于一次行為造成損失80萬(wàn)元這一后果，從形式上看是一個(gè)事實(shí)，但該損害后果是由不同的損害數(shù)額構(gòu)成的，將損害數(shù)額切割以后進(jìn)行分別“評(píng)價(jià)”，就不會(huì)出現(xiàn)重復(fù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題（在行為人實(shí)施多次行為造成多個(gè)損害的情形下，進(jìn)行損害數(shù)額的切割就不會(huì)成為問(wèn)題），被評(píng)價(jià)后的不同情節(jié)就可能同時(shí)成為受賄罪和濫用職權(quán)罪的定罪情節(jié)，從而進(jìn)行數(shù)罪并罰。③筆者的這一主張也有立法論上的支撐。我國(guó)《刑法》第204條第2款規(guī)定，納稅人繳納稅款后，采取前款規(guī)定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照逃稅罪的規(guī)定定罪處罰；騙取稅款超過(guò)所繳納的稅款部分，依照騙取出口退稅罪處罰。按照這一規(guī)定，假設(shè)納稅人甲繳納稅款180萬(wàn)之后，采用欺騙手段一次性騙取出口退稅款300萬(wàn)元的，其中180萬(wàn)元要依照逃稅罪的規(guī)定定罪處罰；其余120萬(wàn)元依照騙取出口退稅罪處罰。這等于是將行為人的一個(gè)騙取出口退稅行為所獲取的犯罪數(shù)額進(jìn)行切割以后“分別地”進(jìn)行評(píng)價(jià)，并不違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的法理。與此類似的問(wèn)題是：行為人受賄15萬(wàn)元，濫用職權(quán)造成國(guó)家損失400萬(wàn)元的，由于受賄數(shù)額在10萬(wàn)元以上不滿20萬(wàn)元，按照《解釋》第2條第3款的規(guī)定，當(dāng)受賄人“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失的”時(shí)，對(duì)其就應(yīng)當(dāng)適用升格后的法定刑（3年以上10年以下）；而濫用職權(quán)罪造成損失150萬(wàn)元以上的，就屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)適用3年以上7年以下有期徒刑。在這里，對(duì)造成損失400萬(wàn)元的情節(jié)究竟應(yīng)該如何使用？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用對(duì)損失數(shù)額進(jìn)行切割評(píng)價(jià)的方式予以處理，可以先將損失總額中的150萬(wàn)元損失作為濫用職權(quán)情節(jié)特別嚴(yán)重的情形看待，對(duì)其適用該罪的第二檔法定刑；將其余部分的損失數(shù)額作為受賄罪“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失的”的數(shù)額看待，從而對(duì)被告人實(shí)行數(shù)罪并罰且對(duì)受賄15萬(wàn)元的行為人適用升格后的法定刑。需要指出，這里之所以將被告人造成損失的一個(gè)事實(shí)切割后，要優(yōu)先滿足濫用職權(quán)等瀆職犯罪的數(shù)額要求，是因?yàn)樵谑苜V造成損失的情節(jié)要求中，并沒(méi)有具體的損害數(shù)額的規(guī)定，行為人的犯罪數(shù)額切割之后分配到受賄罪中的部分的損失數(shù)額即便很小，也能夠作為受賄罪的定罪情節(jié)或法定刑升格情節(jié)使用，從而實(shí)現(xiàn)數(shù)罪并罰。

情形四，在受賄數(shù)額高于通常的追訴標(biāo)準(zhǔn)（3萬(wàn)元以上），已經(jīng)達(dá)到受賄罪的定罪起點(diǎn)要求，定罪情節(jié)完全齊備（不需要借助于數(shù)額之外的情節(jié)就可以定罪）的情形下，受賄后利用職務(wù)便利所實(shí)施的濫用職權(quán)行為“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失”的，該情節(jié)可以作為瀆職犯罪的危害后果看待，行為人同時(shí)構(gòu)成受賄罪和濫用職權(quán)罪，毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。針對(duì)數(shù)額和情節(jié)關(guān)系較為特殊情形中復(fù)雜問(wèn)題的上述處理思路，在受賄后“拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無(wú)法追繳”，以及受賄“造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果”等情形下都同樣適用，于此不再贅述。

在這里，需要防止三種值得商榷的傾向。第一，實(shí)務(wù)上有很多人認(rèn)為，行為人受賄后“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失”這一個(gè)情節(jié)，即使在受賄罪和濫用職權(quán)罪中都是定罪情節(jié)，也可以在認(rèn)定兩罪時(shí)分別使用，而不管是否會(huì)重復(fù)評(píng)價(jià)，其主要理由是《解釋》第17條明確規(guī)定，受賄又構(gòu)成瀆職犯罪的要數(shù)罪并罰。筆者認(rèn)為，這是對(duì)《解釋》第17條規(guī)定的錯(cuò)誤理解，因?yàn)樵撘?guī)定是以行為在未違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的法理前提下能夠“同時(shí)構(gòu)成”受賄罪和瀆職犯罪為前提的。如果某一情節(jié)不被重復(fù)評(píng)價(jià)就只能定出一個(gè)罪名的，行為并不“同時(shí)構(gòu)成”受賄罪和瀆職犯罪，當(dāng)然不能數(shù)罪并罰。不能以《解釋》第17條的規(guī)定作為否定禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的法理的依據(jù)。第二，還有的人主張，行為人受賄后“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失”這一個(gè)情節(jié)并沒(méi)有具體損害數(shù)額的要求，而只強(qiáng)調(diào)有造成損害的事實(shí)存在，因此，受賄后“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失”的，該損失客觀上存在這一情節(jié)歸入受賄罪定罪情節(jié)中，造成損失的具體數(shù)額則計(jì)入濫用職權(quán)罪的犯罪數(shù)額中，從而進(jìn)行數(shù)罪并罰，這樣做并不違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的法理。但是，筆者認(rèn)為，受賄后“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失”的判斷，不可能完全無(wú)視具體損失數(shù)額，而且只要在認(rèn)定受賄罪時(shí)考慮了行為造成損失的事實(shí)，即便將造成損失的具體數(shù)額在受賄罪定罪時(shí)不予考慮，而將其作為濫用職權(quán)罪的情節(jié)看待，也始終存在重復(fù)評(píng)價(jià)的嫌疑。第三，實(shí)務(wù)上，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)受賄造成損失同時(shí)實(shí)施瀆職行為的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，但為了堅(jiān)持禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的法理，對(duì)受賄罪不認(rèn)定為“其他較重情節(jié)”。這一觀點(diǎn)在受賄數(shù)額達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的場(chǎng)合有一定道理，但是，在兩種情況下難以貫徹到底：行為人受賄2萬(wàn)元造成損失的，如果不將該行為致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失這一情節(jié)考慮進(jìn)來(lái)，受賄罪就定不了，就談不上受賄與濫用職權(quán)并罰的問(wèn)題；行為人受賄280萬(wàn)元，濫用職權(quán)致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受500萬(wàn)元損失的，如果不將造成損失這一情節(jié)考慮到受賄罪中，對(duì)行為人就只能適用3年以上10年以下這一檔法定刑；如果能夠?qū)⑿袨槿嗽斐蓳p失500萬(wàn)元的數(shù)額進(jìn)行切割，則不僅對(duì)被告人可以數(shù)罪并罰，還可以對(duì)其同時(shí)適用受賄情節(jié)特別嚴(yán)重這一檔法定刑以及濫用職權(quán)罪升格后的法定刑。對(duì)受賄后造成損失的情節(jié)只在濫用職權(quán)罪的定罪處罰中予以考慮，似乎有助于貫徹禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的法理，但有可能帶來(lái)評(píng)價(jià)不足的問(wèn)題，這是必須要予以重視的。

2.受賄罪與徇私枉法等罪的關(guān)系

根據(jù)我國(guó)《刑法》第399條第4款的規(guī)定，司法工作人員貪贓枉法而犯徇私枉法、枉法裁判等罪，同時(shí)又構(gòu)成受賄罪的，依照處罰較重的規(guī)定處罰，而不數(shù)罪并罰。這一規(guī)定不是注意性、參照性規(guī)定，而是特別規(guī)定。因?yàn)閲?guó)家工作人員受賄又從事其他瀆職犯罪行為，明顯符合多個(gè)犯罪構(gòu)成要件的，原本應(yīng)該數(shù)罪并罰，但立法在這里特別規(guī)定按照競(jìng)合（牽連犯）的關(guān)系處理，不再數(shù)罪并罰。這一規(guī)定以行為“同時(shí)構(gòu)成”受賄罪和我國(guó)《刑法》第399條前三款的徇私枉法等罪為前提，但該條前三款的犯罪都有對(duì)情節(jié)的要求，且其情節(jié)往往最終體現(xiàn)為司法裁判不公，進(jìn)而造成司法公信力下降、司法權(quán)威受損的后果。由于1997年我國(guó)《刑法》對(duì)于受賄罪的成立只有數(shù)額要求，受賄又徇私枉法損及司法公正的，該情節(jié)就可以一律被評(píng)價(jià)在徇私枉法、枉法裁判等罪中，受賄和徇私枉法等罪的關(guān)系也相對(duì)比較清晰。但是，在行為人收受財(cái)物1萬(wàn)元以上3萬(wàn)元以下的場(chǎng)合，《解釋》中受賄罪的定罪情節(jié)是以受賄“造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果”為成立條件的，受賄罪和枉法裁判等罪之間的關(guān)系就變得比以前更復(fù)雜。對(duì)此，基本的處理原則是：如果造成惡劣社會(huì)影響這一情節(jié)在認(rèn)定受賄罪時(shí)作為定罪情節(jié)已經(jīng)考慮過(guò)，就不能再作為認(rèn)定徇私枉法罪的情節(jié)來(lái)使用；如果將其作為認(rèn)定枉法裁判等罪的情節(jié)來(lái)使用，其就不再是受賄罪的定罪情節(jié)，否則，就違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的法理。只有在受賄數(shù)額達(dá)到通常定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，不需要借助于特殊情節(jié)受賄罪也可以成立的場(chǎng)合，受賄行為損害司法公正造成惡劣社會(huì)影響的情節(jié)才能作為枉法裁判等罪的定罪情節(jié)看待；但如果該情節(jié)在枉法裁判罪中被作為定罪情節(jié)適用，就不能再將其作為受賄罪的法定刑升格情節(jié)使用。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）08-0032-15

周光權(quán)，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師。

*本文系作者主持的國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目“加快推進(jìn)反腐敗國(guó)家立法研究”（項(xiàng)目編號(hào)：14ADZ139）階段性成果之一。