蔡 翔

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英國設立最高法院的法政動因
——從司法至上到人民主權的普通法變遷

蔡 翔*

1997年英國工黨上臺執(zhí)政后逐步開啟對英國古老政治法律體制的改革，2005年《憲政改革法》的頒布更是正式標志著更為大幅度改革的開始，其中之一便是在2009年10月英國最高法院的正式成立。這一司法權力結構的重大變化對英國古老的普通法憲政傳統(tǒng)有著怎樣的影響，目前還不得而知。但這一英國司法制度史上革命性的創(chuàng)舉背后卻有著相當深刻而復雜的法政動因，因為這樣一個尊崇傳統(tǒng)、循序漸進的國度本身對于重大的政治結構改革并不喜聞樂見，更何況設置一個獨立的終審法院需要支付更高的費用，所以個中的動因就更加值得探尋。從上議院到最高法院，這其中所折射出來的不僅僅只是一種司法制度的改革，甚至不僅僅是政黨政治、司法審查、法律全球化等更加寬廣的問題，更是一種近于古今之爭的法律理念和政治哲學范式的微妙變遷。

本文旨在說明，英國設立最高法院的舉措，不同于許多論者所認為的是議會主權向三權分立的理念轉變，而恰恰是司法至上向人民主權轉變的邏輯結果。因為上院并非民主制的代表機構，上院所保留的司法職能，其合法性恰恰是建立在前現(xiàn)代的德性因素——其中最重要的是普通法法律人的技藝理性——之上，從而與基本上支配了現(xiàn)代政治的人民主權原則形成了張力。隨著上院的民主化改革的深入，上院越來越成為民主政治機構，也因此，其司法職能必須在結構上獨立出來(因為由一個民主組織享有司法權顯然欠缺合法性)，成為人民主權之下的護法者。

一、作為德性維護者的上院

(一)上院獲得司法權的歷史

在探究上院司法權背后所蘊含的德性理念之前，有必要了解一下上院獲得司法權特別是案件終審權的歷史，在對制度史演變的考察中獲得啟發(fā)。在諾曼入侵前的盎格魯-撒克遜時期，英國形成了由國王召集而召開的賢人會議。這種議事形式在諾曼入侵后演變成御前大會議，直到13至14世紀期間，英國議會開始產生并慢慢成形，并在1341年區(qū)分出由貴族組成的上議院和由平民組成的下議院的兩院格局。一開始，議會并沒有明確的職權劃分，而是總攬了立法、財政、監(jiān)督和司法等職能。其中，司法職能行使的形式主要是受理司法請愿，而請愿的內容主要是下級法院的判決和一些重大疑難案件，如涉及貴族的彈劾案等等。一開始，案件的受理主要集中在下院，但1399年后，下院便停止受理請愿，而全部轉由上院受理。之所以如此，“是因為在當時英國人的心目中，議會的司法權是大會議遺留下來的一份歷史遺產，只有原屬于大會議成員的上院貴族才有資格繼承它”。另外，在當時，提交議會審理的案件幾乎全是政治色彩濃厚的重大案件，經(jīng)常與貴族內部的權力傾軋和宗派紛爭交織在一起。首先，下院平民代表就對這一類案件不感興趣，更何況還存在著古老的日耳曼法“同等人審判”原則的影響，下院議員自認為沒有資格介入貴族案件，所以他們不再主動提出參與審判的要求。這樣，由上院單獨享有議會司法權便演變成為一條不言而喻的習慣法。*程漢大、李培鋒：《英國司法制度史》，清華大學出版社2007年版，第108頁。

(二)上院所維護的德性

哥倫比亞大學法學院憲法學教授麥德福在與北京大學法學院教授強世功探討各國最高法院司法審查的合法性基礎時提到：“我認為，從英國上院的角度來思考司法審查制度已經(jīng)不能被人們接受了，因為英國上院作為政府機構的一部分一直被理解為肩負特殊的任務，即保護貴族制并由此提升‘德性’。”*強世功：《法律人的城邦》，上海三聯(lián)書店2003年版，第225頁。

德性在古典政治哲學中占據(jù)著重要的分量?！白鳛楣诺湔螌W核心概念之一的‘德性’(arete，virtue)的基本含義并非今日那么道德化，它主要的含義是‘強大的力量’，即有能力把某件事情做到極致、做到最好，這指向‘至善’?！?包利民：《古典政治哲學史論》，人民出版社2010年版，第2頁。在柏拉圖的《普羅泰戈拉篇》中，普羅泰戈拉認為智者教導的正是社會中最重要的技藝——政治，而蘇格拉底則對此質疑道“德性可以教導嗎”，由此可以看出，古代政治思想的顯學所主張的是政治——廣義上的政治，包括法律——本身是某種專業(yè)技藝，需要有德性之人才能從事，而且不是人人都有這樣的政治德性，從而對民主表現(xiàn)出深深的懷疑。施特勞斯學派更是強調亞里士多德主張唯有少數(shù)有德性的人(紳士)才有參政的資格。*參見Mary P.Nichols，Citizens and Statesmen：A study of Aristotle’s Politics，Rowman&Littlefield Publishers，1996，pp.3-7。轉引自包利民：《古典政治哲學史論》，人民出版社2010年版，第190頁。在古代社會，“只有那些擁有正義美德的人才有可能知道如何運用法律”。*[美]阿拉斯戴爾·麥金太爾：《追尋美德：道德理論研究》，譯林出版社2003年版，第203頁。法政事務應該交托于有德性的公民、貴族、紳士的手中，而抗拒民眾力量對共同體德性的侵蝕，通過立法、司法等制度守護德性共同體并在其間教導民眾，提升德性。古典共和主義者普魯塔克和修昔底德等就看到了民眾力量的不斷涌起、幾乎擊垮德性強者的情形。因此，他們認為“共和政治家必須具備制度的和德性的保障，從而成為真正的強者，敢于抗衡大眾的即時要求。共和主義政治所依托的基本理想，就是從事政治的人必須是高貴的人、具有大公心和大智慧的人，他們沒有私心，出于公心為人民的利益服務，包括為此經(jīng)常不惜‘與人民作對’”。*包利民：《古典政治哲學史論》，人民出版社2010年版，第351頁。不同于現(xiàn)代的政治范式，這樣的理念所強調的是為民做主，而非民主，即由民作主。

閑暇與高貴德性的塑造密切相關。亞里士多德主張，“閑暇是全部人生的惟一本原”*[古希臘]亞里士多德：《政治學》，顏一、秦典華譯，中國人民大學出版社2003年版，第269頁。，也是“技藝的前提”。*[美]哈維·曼斯菲爾德：“導論”，載[意大利]尼科洛·馬基雅維里：《論李維》，馮克利譯，上海人民出版社2005年版，第21頁。而在生產力低下的古代社會，閑暇的前提必須是有財產使自己擺脫繁重的生產工作參與到政治生活之中。這樣一來，法政事務就成為了有產階級特別是貴族的專利。福特斯丘就認為，英國擁有足夠的財產殷實之人，他們擁有充分的自由，可以免受他人權力干擾來為共同體的利益而獨立行事，而且他們與周圍的鄰居密切地互動，保持了誠實的品格。因此，英國的精英群體在近代以前就形成了為公共利益而承擔責任的意識。*儲建國：“精英自律、政治轉型與民主質量——將‘德性’帶到比較政治研究的中心”，載《探索與爭鳴》2012年第12期。財產與地位保證了政治參與所需要的閑暇，同時也保證了政治參與所需要的德性。正是在這樣的思想指導下，上議院司法職能的合法性也就建立在貴族擁有政治參與所需要的德性這一基礎之上了。

用中世紀時的羅馬教廷大公會來進行類比可能讓我們更容易理解上院的性質。大公會主義認為大公會對教皇權力的限制是后來西方開出憲政之果的重要源流之一。但曼斯菲爾德指出，大公會是神授權利的政體，所代表的職能是自上而下的，即政府有權利也有義務教導人民服從上帝的命令，而非如代議制觀念般強調反映人民的意見。*[美]曼斯菲爾德：“近代代議制和中世紀代表制”，載劉小楓編：《施米特與政治法學》，上海三聯(lián)書店2002年版，第380頁。無獨有偶，到16世紀初時，有2位大主教、19位主教和27位修道院院長定期出席英國上院會議。*陳緒綱：《法律職業(yè)與法治——以英格蘭為例》，清華大學出版社2007年版，第198頁。在這里我們看到上院、大公會這樣的議事機構所秉承的是一種以德性精英領導人民的理念，而非后世的民意機關。

1688年光榮革命之后，輝格黨逐漸壯大。有學者認為，在1714年后，輝格黨通過漢諾威王朝早期的《七年法案》和另一些措施，形成了一種貴族特權擁有者的“少數(shù)專權”(governo stretto)。*參見[英]波考克：《德行、商業(yè)與歷史——18世紀政治思想與歷史論輯》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第320頁。作為大地主貴族以及新興的金融界和商業(yè)階層的代表，輝格黨人漸漸發(fā)展出一種被后人稱之為輝格黨主義的意識形態(tài)。劍橋學派的歷史學家波考克認為，在這種意識形態(tài)中，古典共和主義的德性的內涵被置換了，其“核心位置是被有著不同的表述方式的概念占據(jù)著：禮儀、教養(yǎng)或品味”。*參見[英]波考克：《德行、商業(yè)與歷史——18世紀政治思想與歷史論輯》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第288頁。對政治社會的美德的崇尚，被轉化成了商業(yè)社會中對教養(yǎng)及禮儀的重視，而“法學在這方面尤其起著舉足輕重的作用，它將‘產權’的世界安排得井井有條，使它成了具有高度實踐功能的‘新美德’”。*馮克利：“波考克眼中的‘王道盛世’”，載《財經(jīng)》2013年第5期。于是，占據(jù)寡頭地位的輝格黨人以另一種方式和視角詮釋了英國政治的德性要素，其中，保守主義鼻祖埃德蒙·柏克的觀點十分具有代表性：“最確定無疑的是，我們的禮儀風尚、我們的文明，以及所有跟它們聯(lián)系在一起的美好事物，在我們歐洲人的世界里，世世代代有賴于兩條原則，并且確實是它們結合在一起的結果。我指的是紳士精神和宗教精神。貴族和教士，一個以其職守，另一個以其庇護，使學問得以存在……可是，學問將隨著它的天然保護者和衛(wèi)士一道，被拋進爛泥，遭到一群豬一樣的下賤民眾的蹂躪?！?參見[英]波考克：《德行、商業(yè)與歷史——18世紀政治思想與歷史論輯》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第292～293頁。

所以，這樣一種輝格黨意識形態(tài)更是蔑視由法國發(fā)揚開來的人民主權思想?！暗滦浴钡膬群m然不同了，但議會特別是上院作為德性守護神的地位卻是更加堅固了。

輝格黨人所發(fā)展出的歷史觀被英國史學家巴特菲爾德稱之為輝格史，他們以歷史解釋為工具來論述輝格黨的政見，而這樣的解釋被輝格黨史學家麥考萊概括為“所有輝格黨的歷史學家都渴望要證明，過去的英國政府幾乎就是共和政體的”。*轉引自H.A.L.Fisher，The Whig Historians，Humphrey Milford Amen House，1928，p.6。這里的“共和政體”的實質是一種與王權對抗的貴族政體。下文將論述，這樣一種通過訴諸長久的歷史作為合法性主張的策略其實很早就被運用到法律上，并最終在英國塑造出了一種普通法司法至上的傳統(tǒng)。

(三)技藝理性與普通法至上

如果將德性簡單地概括為技藝的話，那么支撐著上院司法職能的合法性的最重要的德性便是普通法法律人的技藝理性(artificial reason)了。技藝理性“就是普通法法官們在司法過程中，面對具體案件分析事實和先例，尋找各種不同淵源的規(guī)范，將之適用于手頭的案件以解決糾紛，并在分析論證過程中利用這些不同淵源的規(guī)范，以整合、形成新的普遍性規(guī)則的思路和方法”。*李紅海：“為什么普通法研究尚未在中國深入”，載高全喜主編：《從古典思想到現(xiàn)代政制——關于哲學、政治與法律的講演》，法律出版社2008年版，第251頁。這樣一種技藝理性與普通法的形成機制和普通法法律人看待普通法的方式有關。波考克在其成名作《古代憲法與封建法》中提出了“普通法心智”(The Common-Law Mind)這一概念，用其概括至晚到17世紀時英格蘭的上層紳士中普遍存在的一種認為英格蘭具有從未間斷的通過普通法保護公民個人自由權利的傳統(tǒng)，可一直追溯到懺悔者愛德華統(tǒng)治的時代，追溯到傳說中的亞瑟王時代，甚至可追溯到傳說中英格蘭民族的起源特洛伊人，乃至于追溯到人類始祖亞當那里的心態(tài)。*J.G.A.Pocock，The Ancient Constitution and Feudal Law:A Study of English Historical Thought in 17 Centry，Cambridge University Press，1987，pp.30-35．事實上，早在1470年，一位叫Catesby的代訴律師就在法庭辯論中堅稱普通法自創(chuàng)世以來便一直存在。*Wallyng v.Meger(1470)47 SS 38，參見J.H.Baker，An Introduction to English Legal History，Butterworths 2002，p.1。

這樣一種普通法心智在17世紀著名的大法官愛德華·柯克那里表現(xiàn)得最為明顯?？驴送ㄟ^主張普通法起源的久遠，提出這樣長久的普通法早已深深滲透入英國憲制的骨髓之中，甚至英國憲制都是由普通法所塑造的。而如此歷史悠久的普通法只有依靠歷代普通法法律人在長久實踐中積累下來的技藝理性方能掌握，以此證成普通法法律人職業(yè)共同體所掌握的司法至上的合法性：“因為理性乃是法律的生命，因而，普通法無非就是理性而已，它可以被理解為通過長期的研究、深思和經(jīng)驗而實現(xiàn)理性之技藝性的完美成就，而不是普通人的天生的理性，因為沒有人一生下來就技藝嫻熟。這種法律理性乃是最高的理性。因而，即使分散在如此眾多頭腦中的全部理性被集中于一人頭腦中，也不可能造出像英國法這樣的一套法律。因為，通過很多代人的時間，英國法才由無數(shù)偉大的、博學的人予以完善和細化，借助于漫長的歷史，才成長得對于治理本王國而言是如此完美，就像古老的規(guī)則可以公正地證明的：沒有人(僅靠他自己)會比普通法更有智慧，因為法律乃是理性之圓滿狀態(tài)?！?[美]小詹姆斯·R.斯托納：《普通法與自由主義理論》，北京大學出版社2005年版，第36頁。

繼柯克之后，首席大法官馬修·黑爾爵士在“關于霍布斯有關法律的對話的思考”中也論述了普通法的悠久歷史與法律人的技藝理性之間的關系，他認為普通法司法之關鍵是時間而非哲學：“長期的經(jīng)驗能使人充分地發(fā)現(xiàn)法律的便利與不便之處，因而，只有最明智的人才可能第一個認識到……法律……乃是長期的、不斷重復的經(jīng)驗的產物?！?[美]小詹姆斯·R.斯托納：《普通法與自由主義理論》，北京大學出版社2005年版，第203頁。

前文已述，從上院到最高法院的改革絕不僅僅只是一種司法制度的轉變，更是一種古今之變的范式轉化。也正因如此，我們今天回過頭來理解這樣一種普通法心智時，恰恰就要盡量摒除現(xiàn)代性在我們思維中遺留下來的前理解結構，才能對它進行某種“體悟”?？驴说热送ㄟ^主張普通法至上進而主張的司法至上中的“司法”，絕不僅僅局限于三權分立語境下被區(qū)別于其它兩權的司法權，而是一種貫穿了整個憲制的視角，是一種社會治理方式所運用的方法、所秉承的立場，即所謂的司法性。*李紅海：“為什么普通法研究尚未在中國深入”，載高全喜主編：《從古典思想到現(xiàn)代政制——關于哲學、政治與法律的講演》，法律出版社2008年版，第244頁。在這樣一種視角下，普通法本身塑造了英國憲制，甚至后來的議會主權原則本身，也是被視為由普通法法律人的承認而來的。近代以來的學者大多認為，柯克對于法律在古代英國至高無上的描述實際上是不符合歷史事實的，但這種浪漫化的輝格式解釋卻確立了“法律為王”的觀念。*Richard Pipes，Property and Freedom，Alfred A.Knopf，1999，pp.131-132.轉引自秋風：《立憲的技藝》，北京大學出版社2005年，第282頁。“柯克完全置身于中世紀關于法律的思想傳統(tǒng)中，把國會看做一個法院，而不是一個立法機構。其功能乃是宣告法律(jus dicere)，而不是創(chuàng)制法律(jus dare)。當柯克說國會的權力是絕對的時候，他的意思僅僅是說，它的結論是最終的，對它不能再提出上訴；它依照自己的意愿進行治理的權力，不可能比美國最高法院更多，盡管后者也許只在具體案件中也擁有最終裁決權。”*[美]小詹姆斯·R.斯托納：《普通法與自由主義理論》，北京大學出版社2005年版，第59頁。

這樣的普通法心智一直影響到現(xiàn)在。例如，Sir John Laws宣稱“最高權力屬于不成文憲法，而非議會”；Detmold主張，普通法是憲法的最終根基；Brazier認為，是法官創(chuàng)造了議會主權原則，因而他們也有權改變這一原則。*Sir John Laws，Law and Democracy，1995，PL 72，at 87，92；M.J.Detmold，The Australian Commonwealth：A Fundamental Analysis of Its Constitution，Law Book Company，1985，p.97；R.Brazier，Constitutional Reform:Reshaping the British Political System，Oxford，1998，p.155.轉引自何海波：《司法審查的合法性基礎——英國話題》，中國政法大學出版社2007年版，第65～66頁。對這樣一種普通法和議會之間的關系，哈耶克也指出：“現(xiàn)代議會之母即英國立法機構……誕生于這樣一個國度里，在這里，普通法一直被認為是獨立于政治權力機構而存在的。遲至17世紀，人們對于議會是否能夠制定與普通法不相一致的法律這個問題仍然持有疑問?！?[英]哈耶克：《法律、立法與自由》(第一卷)，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第198頁。

戴雪常常被視為是英國議會主權原則的第一個提出者，但是他在論述議會主權原則與法治原則之間的關系時，卻有這樣一段話值得我們重視：“巴力門固然是一個至尊立法者，他的意志所表示即成法律，但法律一經(jīng)制定，這種意志旋即讓審判員為之解釋。而當解釋之際，審判員的見解不但受執(zhí)政者的感情所感應，而且受常法(普通法，下同)原理所轉移……巴力門的主權運行所至，必歸宿于法律主治，而法律主治不特要求巴力門出而運用主權，而且要求巴力門的主權以法律精神而運用?！?[英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第420頁。

通過對戴雪著作的研讀，劍橋大學法理學教授T.R.S.Allan指出，所謂議會主權只是一個比喻，它要求我們認真對待法律條文，從而尊重民主的價值，而非拘泥于立法機關權力無邊這樣的字面含義而無視政府、議會和法院間的獨立性。*T.R.S.Allan，The constitutional foundation of judicial review:conceptual conundrum or interpretative inquiry?Cambridge Law Journal，2002，p.87.戴雪曾經(jīng)說過“英憲的通常原理的成立緣由起于司法判決，而司法判決又起于民間訟獄因牽涉私人權利而發(fā)生”。*[英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第239頁?！坝棥乔О倌陙矸ㄔ禾嫠饺藱嗬幎玫降慕Y果。簡約說：英憲只是一宗裁判官造成的憲章?！?[英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第240頁。Allan將之概括為“議會立法的效力來源于議會主權原則，而議會主權原則本身是普通法創(chuàng)造的，它的具體內容和界限因此取決于法院立法……說議會是主權者，是因為法官承認它在法律和政治上的至高地位”。*T.R.S.Allan，Law，Liberty and Justice:The Legal Foundations of British Constitutionalism，Clarendon，1993，p.10.轉引自何海波：《司法審查的合法性基礎——英國話題》，中國政法大學出版社2007年版，第62頁。

司法的技藝理性掌握在普通法法律人的手中，一個隨著普通法的發(fā)展而不斷形成且壯大的法律人職業(yè)共同體在一定程度上也加強了普通法法律人對普通法司法至上的自信。亨利二世時法律職業(yè)的專業(yè)化就開始浮現(xiàn)征兆。一開始有一個很小的核心法官群體一直維持穩(wěn)定，在民訴法庭中有不超過12名法官加上治安法官參與了約三分之二的開庭，其中3名法官服務超過20年，另4名服務至少10年。巡回法庭方面，有18名法官被委派三次以上，其中二人被派遣過6次。*Paul Brand，The Origins of the English Legal Profession，Blackwell Publishers，1992，Ch.2.轉引自陳緒綱：《法律職業(yè)與法治——以英格蘭為例》，清華大學出版社2007年版，第125頁。到了亨利三世時期，律師群體開始存在并發(fā)展。到1300年，職業(yè)代理律師已超過200名，代訴律師也有30名左右。*Paul Brand，The Origins of the English Legal Profession，Blackwell Publishers，1992，Ch.2.轉引自陳緒綱：《法律職業(yè)與法治——以英格蘭為例》，清華大學出版社2007年版，第141～142頁。在發(fā)展壯大的同時，法律人通過執(zhí)業(yè)規(guī)范及橫向流通等機制凝聚成一個堅實的共同體而非一盤散沙。1292年愛德華一世頒布敕令限制律師數(shù)目，提高律師執(zhí)業(yè)準入門檻，由此律師開始直接受到王室法官控制，形成一個更為封閉的職業(yè)階層。*陳緒綱：《法律職業(yè)與法治——以英格蘭為例》，清華大學出版社2007年版，第150頁。

法律人共同體由于自身的行業(yè)特性，本身就體現(xiàn)著某種貴族色彩。15世紀在律師公會學習的法律學生每年開銷不低于20馬克，而且大多數(shù)人有不止一個仆人，所以開銷更大。而一個法律學徒從開始學習到出師，有資格獨立執(zhí)業(yè)至少要花7到10年。福特斯丘對此評價道，貧寒子弟讀不起法律，商人也不會花這么大開支供子弟讀書，因此念法律的多為貴族出身。到后期，鄉(xiāng)紳等開始步入社會上層，總體而言，法律人多出自擁有土地的上流社會。*Sir John Fortescue，On the Laws and Governance of England，Cambridge University Press，1997，pp.68-70.轉引自陳緒綱：《法律職業(yè)與法治——以英格蘭為例》，清華大學出版社2007年版，第164頁。因此，普通法法律人在英國，可以說就是一種貴族的職業(yè)、德性的志業(yè)。

在這樣一種普遍存在的普通法心智之下，英國的法律精英們也就并不大重視司法權在制度結構上的獨立。首先，英國憲政理論一直貫徹一個完全的絕對的和統(tǒng)一的主權理論，沒有人會認為法官免受主權的影響。*[美]馬丁·夏皮羅：《法院：比較法上和政治學上的分析》，張生、李彤譯，中國政法大學出版社2005年版，第91頁。這樣一個主權敘事寓于普通法之中，普通法不僅僅是私法，也不僅僅是三權分立意義上的“司法”，它本身就滲透在英國憲制的方方面面中。因此在英國傳統(tǒng)中，司法獨立從來都沒有三權分立意義上的“獨立”含義。陳緒綱曾將各國的憲制進路區(qū)分為司法型憲制和政治型憲制兩種類型，政治型憲制更多集中在政治權力與公共權威的來源、分配、限度和范圍，以及政治制度、政治機構、政治團體與政治力量的討論領域，*陳緒綱：《法律職業(yè)與法治——以英格蘭為例》，清華大學出版社2007年版，第284頁。而司法型憲制的代表則就是普通法心智。普通法法律人“所思考的并不主要是制度問題，他的視角并不是政治科學家的視角。在柯克的理解中，法律本身優(yōu)先于執(zhí)行它的具體機構……一個充滿了愛德華·柯克、約翰·艾略特、威廉·普林納等法律家的印記的國會，比起塞滿斯圖亞特王朝之寵臣的司法機構來說，是一個能夠知道什么才算法律的更為可靠的地方”。*[美]小詹姆斯·R.斯托納：《普通法與自由主義理論》，北京大學出版社2005年版，第96頁。

其次，至于在司法功能性的獨立上，英國的法官們一直都在很大程度上享有這樣一種獨立。許多學者普遍認為，從實踐上來講，英國的司法系統(tǒng)是足夠獨立的。*See James Hyre，The United kingdom’s declaration of judicial independence:creating a supreme court to secure individual rights under the Human Rights Act of 1998，73 Fordham Law Review，2004，p.423.上院的12個常任法律議員都是根據(jù)1876年的《上訴管轄權法》任命的，與其他上院議員不拿薪水只有車馬費不同，其有工資且是從專項基金中支付，與上院預算無關。另外，終生任職又使其不同于下院成員。*嚴仁群：“分權理論與英國憲政體制之自我解構”，載《甘肅政法學院學報》2006年第3期。撤銷一名法律議員的職務需要取得兩院的共同同意。*James Hyre，The United kingdom’s declaration of judicial independence:creating a supreme court to secure individual rights under the Human Rights Act of 1998， supra，note 39.就法律議員的司法職能與立法職能重疊這一點而言，其所涉及的主要是自然正義問題，即一個人不能做自己案件的法官。在這一點上，英國法院在女王訴Gough一案中發(fā)展出了檢驗司法公正的“真實危險”標準，即法院必須確定在審判中法官是否存在對于案件相關方的成見。*Regina v.Gough，1 A.C.646，670(H.L.1993).在Davidson訴蘇格蘭大臣一案中，法院發(fā)現(xiàn)有一位蘇格蘭上院議員未能通過這一標準，因為這名議員曾經(jīng)三次就與案件相關的事宜在上院中發(fā)言，而這些行為構成了存在“成見的真實可能性”。*Davidson v.Scottish Ministers(No.2)，2002 S.L.T.1231(2d Div.Sept 11，2002).因此，只要表現(xiàn)得當，限制法律議員對上院中立法活動的參與，上院上訴委員會就能通過這一標準。而事實上，上院的法律議員一直都按照制定法和普通法的規(guī)范要求實行嚴格的自律。1998年《人權法案》通過之后，上院常任上訴法官基本不再參與上院一般工作。2000年6月他們向上院提交了一份正式聲明，承認他們參與那些有著強烈的政黨爭論因素的事務是不適當?shù)?，承諾如果他們就可能與向上院提起上訴的案件有關的事項發(fā)表意見的話，他們將喪失審理該案的資格。*Hansard，HL，Vol 614，col 419，22 June 2000.轉引自李蕊佚：“議會主權下的英國弱型違憲審查”，載《法學家》2013年第2期。所以為確保司法公正而剝離上議院的司法職能，從實用角度講也是無甚必要的。

馬丁·夏皮羅對普通法心智和法律職業(yè)共同體對司法至上產生的影響總結道：“復雜的普通法、普通法律師協(xié)會和普通法法院組成的這一實體，在18世紀進入了最緊密團結和最有抵抗性的狀態(tài)。除了律師，沒有人能理解法律，而律師們結成了聯(lián)系緊密的協(xié)會，這一協(xié)會通過學徒式的方式培養(yǎng)新成員，從協(xié)會中選任法官并由他們來領導協(xié)會。面對這種現(xiàn)實，議會主權理論的發(fā)展已經(jīng)變得沒有多大意義可言?！?[美]馬丁·夏皮羅：《法院：比較法上和政治學上的分析》，張生、李彤譯，中國政法大學出版社2005年版，第144頁。

因此，不管是早期對國王的依附，抑或是其后對議會的依附，英國法院的依附性都是一種結構性依附，它在功能上是獨立的，這是出于普通法司法的復雜性與技藝性的內在必然。因此，在英國人眼中，一種形式上獨立于議會或者國王的諸如最高法院之類的司法機構，并非司法獨立的必要條件；只要這種法律人的法律還持續(xù)性地發(fā)揮效力，則無論將終審權賦予給什么樣的機構都不會影響其司法的獨立性。*江國華、朱道坤：“世紀之交的英國司法改革研究”，載《東方法學》2010年第2期。

二、上院權力性質的剖析及變遷

(一)上院司法權與議會主權無關

上議院的司法終審職能與內閣由議會產生一樣，一直被視為英國憲制中議會主權原則的重要象征，即立法、司法、行政三權都或直接或間接地執(zhí)掌在議會之下。但是，上院及其司法終審權作為具有貴族制色彩的德性的代表，真的與議會主權原則相容嗎？

在探究這個問題時，有必要考察議會主權這個概念本身。議會(Parliament)是指“君主、貴族院與眾民院的合體。當三者合成一體時，他們常被稱為‘議會中之君主’”。*[英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第116頁。然而，這是戴雪時代所給下的定義。隨著時代變遷，我們知道，英國的君主很早就已經(jīng)是名副其實的虛君，沒有實權，只有所謂的“尊榮”(白芝浩語)作用。所以，議會主權中的“議會”的權力重心早已轉移自兩院當中。國王這一因素被剔除后，轉而考察上下院的關系，就會發(fā)現(xiàn)，權力天平一直在不斷地向下院傾斜，而上院的立法權日漸式微。根據(jù)1911年《議會法》，下院通過的財政法案無須經(jīng)過上院的贊同，上院至多能將財政議案拖延1個月，將其他議案拖延2年生效。1949年《議會法》則進一步將上院對下院通過的議案的拖延期由2年改為1年。根據(jù)這樣兩個法案，立法事項的決定權基本上由下院掌握，上院喪失了否決下院財政議案和其他議案的絕對權力，只剩下修正權和拖延權。此外，上院議員出任內閣大臣的權力在實踐中受到了近乎毀滅性的打擊。19世紀初，內閣大臣幾乎清一色由國王從上院議員中任命。1911年《議會法》確認了下院的政治優(yōu)勢地位。作為一個慣例，首相必須來自下院，內閣成員也很少由貴族擔任。*胡康大：《英國政治制度》，社會科學文獻出版社1993年版，第10頁。而掌握最高司法權的上院也越來越對民選的下院只有服從之義務：上院的任何帶有重大政治意義的判決都可能被下院修正或撤銷；有時這種修正和撤銷非常迅速，例如，1965年《貿易爭端法》就推翻了上院1964年就Rookes v.Barnard一案作出的判決。更有甚者，還有一些法律可能溯及既往，例如1965年《戰(zhàn)爭損害賠償法》就溯及既往，推翻了上院在Burmah Oil Co.v.Lord Advocate一案中的判決。*[美]P.S.阿蒂亞、R.S.薩默斯：《英美法中的形式與實質：法律推理、法律理論和法律制度的比較研究》，金敏、陳林林、王笑紅譯，中國政法大學出版社2005年版，第228頁。所以，艾偉儀勛爵對于議會主權原則提供的現(xiàn)代視角更加切合近代以來英國憲政發(fā)展的實際，它更加注重下院的民主選舉，即議會主權已越來越演變?yōu)檫@樣的含義：選民是最終的政治主權者，*Lord Irvine of Lairg，Sovereignty in Comparative Perspective:Constitutionalism in Britain andAmerica，76 New York University Law Review ，2001.而下院是最終的法律主權者。議會主權實際上已越來越演變?yōu)橄略褐鳈啵浔澈笏笳鞯?，是更加響亮的名詞，即人民主權。

由此反觀上院，1986年時上院共有1196名議員，其中有64名女議員，有349名終身貴族，其余全部是世襲貴族。貴族多數(shù)是保守黨人，而且老人占多數(shù)，上院平均年齡為63歲，80歲以上的有95人。在1999年《上院法案》通過之前，上院還有700名左右的世襲貴族。這樣的成員結構顯然與人民主權和民主制度背道而馳，以至于恩格斯諷刺上院為“退休政界人物的養(yǎng)老院”。*“英國議會概況”，載《青島人大》2010年第5期。這樣的一個上院放在今天顯然只是古典政治世界中德性色彩存留至今尚未消逝的殘余，其司法職能顯然不能被視為人民主權之下的司法，所以將這一司法終審權抽離上院，更不是對議會主權(也即下院主權)及其代表的人民主權的反動。

觀察英國國內輿論對上院的普通法法律人們的“司法專權”的批評，更可以印證這一點。上院法律議員沃爾夫勛爵曾毫不客氣地說，英國若設立最高法院，將使世界上少了一個一流的終審上訴法院，多了一個二流的最高法院。*黃鶴鳴、趙蕾：“世上多了一個最高法院——英國最高司法權十月革命‘二流法院’有一流之處”，載《南方周末》2009年10月15日，B12版。對于《避難與移民法案》排除司法審查的做法，他也提出了激烈的批評。針對他的批評，《泰晤士報》社論反擊道：“首席法官根本不是真心想要法治，他所追求的只是像他這樣的法律人的統(tǒng)治……他真正關心的是擴展司法權力，給他和他的同僚們否定他們所反對的立法的權力……在英國，法官的角色向來都不是創(chuàng)制法律，而是當法律模棱兩可或存有爭議時解釋法律。法官在裁決這些爭議時，他們唯一的任務是忠實地確定議會的意圖，而不是用自己的觀點來取代議會的意圖?！?David Green，Woolf is taking liberties with our democracy，The Times，March 5，2004.轉引自何海波：《司法審查的合法性基礎——英國話題》，中國政法大學出版社2007年版，第78頁。前大法官艾偉儀勛爵也批評沃爾夫勛爵等人的觀點是“司法浪漫主義所驅使的司法至上主義”。*Lord Irvine，Judges and Decision-Makers:The Theory and Practice of Wednesbury Review，1996，PL 59，at 75-78.

(二)上院的民主化改革

上院改革的直接動因乃是國內工黨的上臺。工黨作為一個左翼政黨，自20世紀初成立至今就一直沒有放棄對上院的改革。1907年，工黨就提出動議，認為上院不負責任，對國家民主是障礙，應予取消。1935年工黨在競選宣言中許諾要實現(xiàn)這一決定。1968年和1969年工黨政府推出改革上院的方案，要設立一個兩層式的上院，包括投票選舉產生的終身貴族和非投票選舉產生的世襲貴族，但該改革方案兩次在下院遭受挫折。此后工黨內部要求廢除上院的呼聲日占上風，并將此寫進1983年的競選綱領。但工黨在1992年大選時放棄了這一立場，轉而提出改革方案。1996年布萊爾提出兩階段的改革方案：首先廢除世襲貴族，然后對上院結構和權力進行全面改革。*曲兵：“布萊爾政府與上院改革”，載《歐洲研究》2003年第6期。1997年工黨上臺。因其繼續(xù)采用保守黨的經(jīng)濟政策，被認為放棄了應有立場，因此對憲政進行改革是彰顯左翼力度的重要手段。同時，上院絕大多數(shù)席位都由保守黨占有，致使工黨的決策屢遭拒絕。*陳陽：“英國最高法院2009年《最高法院規(guī)則》研究”，載《理論月刊》2013年第1期。1999 年夏天時，上院有1289名成員，其中保守黨471名，工黨176名，自民黨66名。因此，1999年10月改革上院的《上院法案》獲得通過，這一法案使得750名世襲貴族議員被取消在上院的參政權和投票權，剩下92名世襲議員在過渡期內保留議席并參政。*The Official Year book of The United Kingdom:Britain 2000，Crown Copyright，1999.《上院法案》通過后的2001年3月，上院成員降至682人，其中保守黨227名，工黨198名，自民黨62名。*曲兵：“布萊爾政府與上院改革”，載《歐洲研究》2003年第6期。由于世襲貴族被取消，加之布萊爾上臺后任命了大量的工黨終身貴族，保守黨在上院一黨獨大的局面被打破，工黨與保守黨在議員人數(shù)上趨于平衡。

接下來，上院的改革繼續(xù)朝民主化的路徑推進。布萊爾宣稱：“我們將廢除古老而根本站不住腳的由世襲貴族制定國家法律的做法，在這一點上，我們將創(chuàng)造歷史?！?[英]布萊爾：《新英國：我對一個年輕國家的展望》，曹振寰等譯，世界知識出版社1998年版，第9頁。到2001年11月7日，政府白皮書《上院：完成改革》提出上院20%的議員應由直選產生，這一比例受到公眾普遍反感。工黨和保守黨的議員都認為20%的直接選舉議席太少，改革步伐緩慢，不適應形勢的發(fā)展。*許勤：“英貴族院最后階段改革方案出臺，縮手縮腳遭批評”，載中國日報網(wǎng)，http://www.chinadaily.com.cn，最后訪問時間：2001年11月8日。2002年2月6日，超過300名下院議員(包括137名工黨議員)簽署了一項下院動議，反對政府大量任命上院議員的方案。*Hamish MacDonell，MPs Fight Lords Reform，The Scotsman，F(xiàn)ebruary 6，2002.由此可以看出，上院必須實現(xiàn)民主化，這一點已經(jīng)成為被人民主權思想深深浸潤的英國社會的共識。盡管后來上院議員的產生方式由擬定中的選舉改成任命，《憲政改革：上院下一步》仍指出，上院議員任命委員會在任命議員的工作中所需要遵循的一條重要原則就是各政黨的代表數(shù)應與上次大選的結果相聯(lián)系，任命委員會在安排新一屆議會中各政黨在上院的平衡時應服從上次大選選票在各黨之間的分布情況。

從大法官的變遷也能看出在人民主權民主思想指導下上院改造的端倪。在英國傳統(tǒng)中，上院常任上訴法官由女王根據(jù)首相的提名任命，而首相往往是根據(jù)大法官——通常兼任上院議長——的建議提名。這樣的任免方式?jīng)]有將下院納入其中，而下院的缺位，在深層意義上正表現(xiàn)為民主制及人民主權的缺位。而改革之后，大法官與議長職務脫鉤，議長由選舉產生，從而不再必然是法律人出身?！稇椪母锓ā返?條對上院議長職能描述的用詞就值得玩味：“1、法治，這部法律并不對以下概念產生顛覆：(a)現(xiàn)存的法治原則；(b)上院議長與法治有關的憲政職能?！彼鼜娬{的是議長的“憲政”(constitutional)而非“法律”(legal)職能，*http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2005/4/section/1，最后訪問時間：2014年4月7日。由此反映出上院整體職能的變化。

綜上所述，上院已經(jīng)逐漸傾向于民主化改造，從作為高貴德性和普通法至上的代表漸漸轉變成政治性的民意審議機關。如此一來，由民主組織來享有司法權就顯然欠缺相應的合法性。民主組織的作用在于政治決策而非法律操作。所以，設立一個最高法院來承接從上院轉移出來的司法職能，恰恰是英國民主深化的邏輯結果。

三、作為人民主權護法者的最高法院

(一)最高司法權的現(xiàn)代進路

以最高法院作為人民主權國家的護法者的面目出現(xiàn)，則是一種不同于上院式德性守護者的司法進路。在這樣一種進路中，司法不再是以一種高高在上的德性守護神的身份出現(xiàn)于憲制之中，而是在承認人民通過立法機構作為最高主權者的前提下，作為一種功能性劃分意義上的權力機構而出現(xiàn)。這樣的一種身份的合法性經(jīng)由聯(lián)邦黨人作出了最經(jīng)典的論述——因為它是“最小危險部門”：“大凡專注地考察權力的不同部門者必會察覺，在權力彼此分立的政府中，司法部門——就其職能的性質而言——對于憲法中所規(guī)定之政治權利總是危險最小的；因為它干擾和危害它們的能力肯定是最小的。行政部門不僅分配著榮譽，也掌握著社會的刀劍。立法機構不僅掌握著錢袋，也規(guī)定那些賴以管制每個公民之義務和權利的規(guī)則。與此相反，司法部門不論對于刀劍還是對于錢袋均無影響力；也不能管理社會的強力或者財富。確實可以說它既無武力也無意志，而只有判斷；而即使它的判斷的執(zhí)行，最終也有賴于行政部門力量之協(xié)助?！?[美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館2004年版，第391頁。(漢密爾頓，《聯(lián)邦黨人文集》第78篇“法官是憲法的守護者”)

其他證成最高法院的合法性的理由中，也看不到司法以高高在上的德性高貴者的姿態(tài)存在著，相反，這樣的合法性理由往往是從法院有義務維護人民主權國家的法治來入手的。在另外一個樣本，即著名的馬伯里訴麥迪遜案中馬歇爾大法官為最高法院確立司法審查權的判決詞中，這樣一種通過法治守護人民主權的邏輯更是顯露無遺：

“人民擁有為他們將來的政府確定那些他們認為最有助于他們幸福原則的原始權利……從這些原則產生的權力是最高的。這種原始的和最高的意志組織政府，并向各政府部門分配各自的權力，建立一些各政府部門不能逾越的某些限制……假如這些限制隨時可能被限制者超越，假如那些限制沒有約束所限制的人，假如所禁止的行為和允許的行為同樣被遵守，則有限政府和無限權力之間的區(qū)別就消失了……確定法律是什么，是司法部門的權限和職責。那些把規(guī)則適用于具體案件的人們，必定有必要對規(guī)則進行闡釋和解釋。假如兩個法律相互沖突，法院必須決定哪一個適用。這就是司法職責的本質?！?Marbury v.Madison，5 U.S.(I Cranch)137(1803).

(二)最高法院改革的民主化色彩

1.法院建筑的透明化

英國最高法院對這個人民主權時代的適應，首先最直觀地表現(xiàn)在其建筑上。上議院上訴委員會因為是上院的一部分，因此其辦公在很長時間內也是在上院的議事廳內。二戰(zhàn)期間由于倫敦受到空襲，他們又將辦公地點轉移到上院的一個委員會廳內。*程雪陽：“英國最高法院掠影”，載《清華法治論衡》2011年第1期。BBC的記者曾經(jīng)說過，如果你在華盛頓詢問任何一個導游最高法院在哪，他們都能直接把你帶到那。而如果在倫敦這樣問，大多數(shù)人只能是摸不著頭腦。*Monica A.Fennell，Emergent identity:a comparative analysis of the new supreme court of the united kingdom and the supreme court of the united states，22 Temple International and Comparative Law Journal ，2008，p.279.之前12位在上院上訴委員會行使權力的法律議員，就很少出現(xiàn)在公眾視野，而被媒體譏為“藏在威斯敏斯特宮的幽長的走廊里”。

最高法院成立后，其新址被確定在議會對面的原米德爾塞克斯市政廳。整個搬遷的花費約在六百萬到一千萬英鎊之間。*Neil Andrews，The united kingdom’s supreme court:three skeptical reflections concerning the new court，Utah Law Review，2011，p.9.幾位參觀過法院大樓的中國法官對其內部設計及所體現(xiàn)的司法透明印象深刻。據(jù)他們介紹，法院大樓的多處地方使用了玻璃作為裝飾材料，給人透明之感。法官席和當事人席之間距離之小，令人驚訝。帶領他們參觀的沃爾夫勛爵說，從實用功能上，如此設計，是希望法官不用麥克風就能和當事人進行交流，同時代表司法權與民眾的接近。另外，最高法院庭審案件時，將允許電視臺直播庭審過程。法院本身將向公眾開放。法院大樓的一部分被設計成英國司法史的展覽館和法律圖書館。墻壁上的徽章由四種植物組成，代表英格蘭的都鐸玫瑰、代表威爾士的韭蔥葉、代表北愛爾蘭的亞麻以及代表蘇格蘭的薊花，四者枝莖緊緊扣連，代表著聯(lián)合王國最高法院的司法權來自于英國的不同法域，源于不同群體基于權利讓渡所訂立的契約和人民的授權。*黃鶴鳴、趙蕾：“世上多了一個最高法院——英國最高司法權十月革命‘二流法院’有一流之處”，載《南方周末》2009年10月15日，B12版《泰晤士報》評論道，這棟建筑使得這個國家的最高法院較之其前任透明可見得多了。*Monica A.Fennell，Emergent identity:a comparative analysis of the new supreme court of the united kingdom and the supreme court of the united states，supra，note 66.

2.法官的多元化和透明化

在憲政改革之前，法官的任命掌握在樞密大臣手中，成為其施予的恩惠。而遴選過程神神秘秘，主要依賴私人關系網(wǎng)絡和他人的推薦。至于選出來的法官則幾乎是清一色的中上階層白人男性，并且按照自身形象不斷地自我復制。*何海波：《司法審查的合法性基礎——英國話題》，中國政法大學出版社2007年版，第159頁。在1998年的一次民意調查中，雖然有70%的受訪者對于法官評價積極，且在2003年又達到了80%，遠高于高級公務員的37%和議會議員的27%，但對于法官保護犯罪嫌疑人權利的能力的信任度則因人而異，受訪者中的白人對此的信心達到了70%，而亞裔居民則只有66%，黑人只有52%。1998年，只有10%的法官是女性，而只有1%的法官是黑人或亞裔人。到了2004年3月31日，超過15%的法官是女性?！稇椪母锓ā肥┬兄兴M行的調查顯示，74%的受訪者贊成法官群體進一步的多元化。至于律師群體，只有9%的人來自白人男性以外的族群。*Maria Dakolias，39 Are we there yet?:measuring success of constitutional reform，Vanderbilt Journal of Transnational Law 1117(2006).上議院法律議員Hale女勛爵在改革前評價道：“如果我們的最高法院能有一個與眾不同的、更加明顯的憲政角色并且有著相當多樣的人員構成，是不是能使得普通公民都能閱讀、理解并欣賞它的判決？即法院會不會以一種我們現(xiàn)在想象不到的方式變得更加負責而貼近群眾呢？”*Brenda Hale，A Supreme Court for the United Kingdom?，24 Legal Studies ，2004，p.36.她對于原來由大法官選任上院上訴委員會常任法官的方式抱怨道，在這種方式下“沒有申請程序，沒有申請表格，沒有個人簡歷這樣任何一些可謂公開透明的東西”。*Justice Ginsburg and Baroness Hale:The British and United States Legal Systems，presented by the Supreme Court Fellows Program Alumni Association and the Georgetown Law Supreme Court Institute，Jan.24，2008， http://www.law.georgetown.edu/webcast/eventDetail.cfm? eventID=473.

而現(xiàn)在，依《憲政改革法》，最高法院法官的遴選先由法官遴選委員會提出具體人選給大法官，大法官如同意該人選，會進一步提交給英國首相，再由英國首相推薦給女王進行任命。法官遴選委員會由最高法院的院長、副院長以及一些區(qū)域代表組成，其中必須要有一名非法律專業(yè)人士的平民代表。法案要求，法官遴選委員會在推選候選人時必須僅僅考慮該候選人的能力和品質，而這實際上拓寬了法官候選人的多樣性。在選擇過程中，法官遴選委員會還應征詢那些未在候選人之列的高級法官和大法官、蘇格蘭第一部長、威爾士第一議長和北愛爾蘭第一國務卿的意見。同時，相較于原來的選任程序，遴選委員會的成員是公開的而非匿名的，而且大法官只能接受、拒絕或要求委員會重新考慮其推薦的人選，在拒絕時還需陳述理由。這樣一來，選任程序就比原來要透明許多了。*Mary.L.Clark，Advice and consent vs.silence and dissent? the contrasting roles of the legislature in U.S and U.K judicial appointments，71 Louisiana Law Review，2011，p.451.布萊爾政府在《憲政改革：設立聯(lián)合王國最高法院》的協(xié)商文件中認為，這樣的程序既可能有助于增強該法院的多樣性，同時又尊重選賢任能這一普遍標準。*A Department for Constitutional Affairs Consultation Paper-Constitutional Reform:A Supreme Court for the United Kingdom，July 2003，http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http://www.dca.gov.uk/consult/supremecourt/index.htm.

針對法官任命程序和大法官職位的改革帶來的除了程序的透明化和法官的多元化，還有法官的人格化。同是英美法系，相較于美國，英國的最高法官們因為被上院這個大機構所遮蔽，基本上沒有可以為外界所把握的個人風格可言。而據(jù)學者們觀察，大法官的司法職能被移除后，人們將減少對其的關注，關注焦點也將更多地轉移到最高法院的首席大法官身上及其如何塑造法院特質這一問題上。*Monica A.Fennell，Emergent identity:a comparative analysis of the new supreme court of the united kingdom and the supreme court of the united states，supra，note 66.法官作為個體將更加為人所了解，而不像以前一樣隱藏在文字和假發(fā)的背后而幾乎為人們所看不見。不過，其個體形象可能還做不到像美國聯(lián)邦最高法院法官一樣具象，因為英國決定不在法官任命中設置立法機關聽證的程序。*Id.

要知道，法院的判決絕不是僅僅像自動售貨機一般機械地輸出結果，相反，法官特別是首席法官的個性和觀點可以給司法留下深深的烙印。這一點在美國聯(lián)邦最高法院表現(xiàn)得尤為明顯，以至于有“馬歇爾法院”“沃倫法院”“倫奎斯特法院”等等說法。依照現(xiàn)實主義法學的看法，“法官個性是豐富多彩的復合體。一個具體的、真實的人，是由喜愛和厭惡、理想和偏見、情感和理性、習慣和信念等因素構成的。但這些個性因素并非雜亂無章的堆積，而是有其內在規(guī)律的”。*劉風景：《判例的法理》，法律出版社2009年版，第149頁。而且，當將法官個人與所審理的案件更進一步相聯(lián)系時，就會激發(fā)其做出好判例的強烈動機。這將使得法官的批評和自我批評得以制度化，也可以形成社會監(jiān)督的機制。*劉風景：《判例的法理》，法律出版社2009年版，第153頁。法官的人格化有助于外界對于法院的判決以及法院的整體傾向做出更加明晰的預測，這也是司法透明化的重要標志。

四、由司法至上向人民主權轉向的原因

英國這一包括設立最高法院在內的憲政改革的實質就是一次加強國家認同的主權建構，對內，它通過完善民主憲政制度來加強國民的公共參與并在參與中加強對國家的制度認同，特別是通過設立最高法院來加強權力分立的表象，通過這一修飾性的改革使得英國居民更加意識到法律在他們生活中的角色，進而強調其通過法律認同來構建國家認同感的目標；對外，它則是對歐盟一體化所帶來的越來越大的政治壓力的應對，因為它被認為可以緩和國內司法與歐洲人權法院之間的張力，而后者正日漸對英國的國內司法加以批評。*Allysa King，A supreme court，supreme parliament，and transnational national rights，35 Yale Journal of International Law，2010，p.245.

英國雖然是老牌民主國家，近些年來卻也同其他西方國家一樣經(jīng)受著民主虧空和國家認同下滑的考驗。2000年的一次調查顯示，英國人對其國內民主機制運作的滿意度是84%，而僅僅四年后，這一數(shù)字就降到了58%。*Maria Dakolias，Are we there yet?measuring success of constitutional reform，supra，note 71.而事實上，英國國內的民主憲政制度也確實存在著種種不容忽視的弊端。行政集權的趨勢自二戰(zhàn)后越來越明顯，在實踐中，由于議會和司法機構對行政權缺乏制衡機制、行政機構內部負責機制的匱乏以及內閣的產生方式和政策形成過程中的保密文化，行政權已然凌駕于其他權力之上。*王鳳鳴、李艷：“英國新工黨的憲政改革”，載《當代世界社會主義問題》2003年第2期。由于政府使用黨紀約束下院多數(shù)黨議員，致使下院常常抵制不了政府壓力，不能對政府法案做出必要的修正。*曲兵：“布萊爾政府與上院改革”，載《歐洲研究》2003年第6期。這增加了管理公共事務的秘密程度，導致公眾參與公共事務水平的降低，并且削弱了政府對議會和公眾的責任。*Gerard W.Horgan，Intergovernmental Relations in the Devolved Great Britain:A comparative Perspective，F(xiàn)or Presentation at the PSA annual Conference University of Aberdeen，University of Oxford，April 5-7，2002.1978年下院程序特別委員會總結說：“在日常的憲制運行中，議會與政府間利益均衡如今在一定程度上向有利于政府的方向傾斜，這引起了廣泛的不安，不利于我們議會民主制的正常運轉。”*嚴仁群：“分權理論與英國憲政體制之自我解構”，載《甘肅政法學院學報》2006年第3期。

在司法方面，雖然普通法法律人一直保障著司法的獨立與公正傳統(tǒng)，但是整個司法體系仍然存在著制度性的隱憂。相較于美國，在改革之前，英國司法經(jīng)費與一般政府部門一樣歸財政部統(tǒng)一掌管，每年其與大法官辦公廳協(xié)商起草預算，然后由內閣提交議會表決，通過后由大法官辦公廳分配，法院系統(tǒng)缺乏對經(jīng)費的獨立支配權。特別是從20世紀60年代起，隨著犯罪率和訴訟量的急劇上升和法律援助制度的建立，法律經(jīng)費需求量大增，經(jīng)費拮據(jù)及其制約司法獨立的潛在危險也同步上升。1985年財政部要求包括大法官辦公廳在內的各個政府部門遵循公共經(jīng)費“經(jīng)濟效益”原則，更是使司法公正帶上了許多需要進行成本效益分析的不相干因素。上院法律議員尼考拉斯·布勞恩-威爾金森認為這是一種“更險惡的威脅”，因為它威脅的不是法官個體的獨立性而是整個司法系統(tǒng)的獨立性。*最高人民法院司法改革小組編著：《美英德法四國司法制度概況》，韓蘇琳譯，人民法院出版社2002年版，第333頁。轉引自程漢大、李培鋒：《英國司法制度史》，清華大學出版社2007年版，第123～124頁。

上議院上訴委員會的職能重疊受到了廣泛的詬病，在Pepper v Hart案中，在決定議會議事錄能否作為解釋議會立法意圖的依據(jù)時，上院常任上訴法官的立法與司法雙重角色被認為存在沖突。*D.Woodhouse，The Office of Lord Chancellor:time to abandon the judicial role the rest will follow，22 Legal Studies 2002，p.128.同樣的批判還發(fā)生在Fire Brigades Union案中。*R.Stevens，A Loss of Innocence? Judicial Independence and the Separation of Powers，19 Oxford Journal of Legal Studies，1999，p.365.1999年的皮諾切特引渡案再審后，英國國內對上院法律議員身份重合之于司法獨立可能產生的損害的警惕達到了高潮。*Pinochet law lord replaced again as judge， The Guardian，July 8，1999.轉引自韓朝煒、王濤：“英國司法獨立模式的歷史性轉變及其啟示”，載《法律適用》2013年第6期。英國律師協(xié)會會長在其發(fā)表于2003年4月2日的《泰晤士報》的一篇文章中說：“法官不該擔任議會的工作。我國的最高法院為什么是議會第二院的一個委員會，這個問題真是令人百思不得其解?！?轉引自蔣勁松：“英國憲法終于到來的突破？——略論英國政府2003年最高法院改革協(xié)商文件和貴族院改革協(xié)商文件”，載《歐洲研究》2004年第2期。

著名的公法學家施米特曾經(jīng)深刻地洞見到：民主的實現(xiàn)有賴于一個共同體的同質化。他可能過分地強調了同質化對于民主的重要性，但這一洞見對于現(xiàn)代自由民主制度仍不失為一劑苦口良藥。對于英國來說，在制度上存在薄弱的同時，“二戰(zhàn)”后大量的移民潮也加劇了社會的多元化，從而為國家認同帶來了更嚴峻的挑戰(zhàn)。從1997年開始，流入英國人數(shù)迅速上升，每年流入的非英公民超過30萬人；盡管流出的非英公民數(shù)也很大，但流出量遠小于流入量。2003年英國凈流入非英公民236200人，人口凈流入量151000人，約為1995年的兩倍。*陳湘滿：“英國新移民政策下移民態(tài)勢及經(jīng)濟影響”，載《湘潭大學學報》(哲學社會科學版)第30卷第2期。這其中，很多是來自英聯(lián)邦即前英國殖民地的黑人和穆斯林難民。這些在文化上與本土英國人有著巨大差異的移民的到來隱隱然有撕裂英國社會之感，2007年的“7·7”恐怖襲擊更是加劇了這種感覺。因此，加強制度的包容和透明，強調“人民當家作主”，深化人民主權，淡化古老的貴族色彩的殘余，毫無疑問成了加強英國人特別是外來移民政治認同感的不二法門。

英國的主權危機不僅表現(xiàn)在內部的社會問題，也表現(xiàn)在歐盟一體化所帶來的壓力上。在這里，我們要重點介紹歐洲人權法院對于英國司法體制所施加的壓力。這首先肇始于人權案件的急劇增加。根據(jù)David Feldman教授的統(tǒng)計，僅僅在2002到2008年期間，人權案件就占了上院受理案件總數(shù)的37.5%。Gavin Drewry教授和Louis Jacques Blom-Cooper勛爵(女王顧問)也聲稱，公法類案件在2003年至2007年期間占了上院受理案件總數(shù)的35%。*Neil Andrews，The united kingdom’s supreme court:three skeptical reflections concerning the new court，supra，note 67.

這頻繁提起的人權案件在英國國內往往未能得到妥善的處理，于是當事人便會依據(jù)《歐洲人權公約》的規(guī)定將案件上訴到位于法國斯特拉斯堡的歐洲人權法院。截至1989年，歐洲人權法院認定英國政府侵犯人權的判決高達23次，在所有成員國中高居榜首。*Donald W.Jackson，The United Kingdom Confronts the European Convention on Human Rights，University of Florida Press，1997，p.17.轉引自李蕊佚：“議會主權下的英國弱型違憲審查”，載《法學家》2013年第2期。斯特拉斯堡的法官們顯然認為，英國權力不分的體制是導致其人權案件頻發(fā)的原因。在McGonnell一案中，英屬根西島的一位治安法官在立法機構中參與就案件所涉政策的討論，事后又主持了與此項政策有關的案件的審判。歐洲人權法院對此做出裁定，認為這樣的行為已經(jīng)損害到《歐洲人權公約》第6條所要求的司法獨立。*McGonnell v.United Kingdom，(2000)30 Eur.Ct.H.R.R 289，305-308(2000).鑒于根西島的司法體制與英國本土近乎一致，歐洲人權法院的這項判決被視為已經(jīng)構成了對上院作為司法終審機構這一制度的質疑。

這樣的形勢顯然對于英國的司法主權形成了嚴峻的挑戰(zhàn)，因此，英國在1998年頒布了《人權法案》，作為《歐洲人權公約》的國內法化，以此維護自己的法律主權。后來的設立最高法院，也部分是出于這樣的原因。有學者就此評論道：“通過在英國法的結構上做出讓步，英國的政治家們避免了在英國法的內容上做出讓步?！?Allysa King，A supreme court，supreme parliament，and transnational national rights，supra，note 80.而三權分立的理念顯然是一種啟蒙時代以來的現(xiàn)代思想，所以接受這樣一種理念，將作為普通法司法至上德性代表的上院，變革為三權分立意義上的最高法院，當然也是一種民主化時代的古今之變。

五、余論

普通法國家如英美常常被視為不重視主權建構或者視人權高于主權的國家，我們常常將目光放在其大至自由、民主、憲政，小至司法獨立、公民普選等等事物之上。然而，主權建構這一點從未被普通法國家所忽視，英國的這次最高法院的設立所折射出來的，就是普通法的又一次主權建構行動。

縱觀歷史，普通法一直都是一套有效的整合國家建構主權的機制。甚至可以說，一開始，國王所關心的是他對王國的有效控制，于是他所使用的辦法就形成了普通法。*[英]S.F.C.密爾松：《普通法的歷史基礎》，李顯東等譯，中國大百科全書出版社1999年版，第5頁。從亨利二世開始，其改革就加強和擴大了王室法院的司法管轄權，削弱了封建貴族的領主法庭，為統(tǒng)一的中央司法奠定了基礎，許多具體的改革制度也得到后世沿用，為普通法的形成及其歷史產生深遠影響。高水平的專職法官能夠將習慣法整合為一般性規(guī)則。如無亨利二世的改革，“英國法的未來將非常不確定，即使它存續(xù)下來，也可能會分裂為紛繁復雜的地方習慣法；如果的確如此，羅馬法的最終勝利將不可避免”。*Pollock F，Maitland FW.The History of English Law before the time of Edward I，Cambridge University Press，1968，pp.1-110.轉引自李紅海：《普通法的歷史解讀——從梅特蘭開始》，清華大學出版社2003年版，第73頁。“中央集權的王廷為接下來統(tǒng)一的中央司法機構的確立創(chuàng)造了有利的條件，而統(tǒng)一的中央司法也成為普通法誕生的一個重要前提。”*陳緒綱：《法律職業(yè)與法治——以英格蘭為例》，清華大學出版社2007年版，第85頁。密爾索姆教授曾說，“普通法是某種行政上的成功副產品”。*S.F.C.Milsom，Historical Foundations of the Common Law，Butterworths，1981，p.11.

所以，值得思考的不是純然“自生自發(fā)”的普通法如何可能，而是普通法如何巧妙地在實現(xiàn)國家整合的同時又能保障個人和社會的自由發(fā)展。這首先要求我們區(qū)分司法制度和法律本身。司法制度是被政治地建構出來的，而法律在普通法的視角看來卻是被“發(fā)現(xiàn)”而非創(chuàng)制出來的。當然，這樣一種區(qū)分是相對的，因為法律本身影響著司法制度的演變，司法制度也會在法律中留下烙印。但是，關鍵就在于怎樣的司法制度能夠良好地發(fā)現(xiàn)法律。陪審制使得法官能夠有效地吸取社區(qū)的地方性知識，作為當?shù)厝说呐銓弳T的社會經(jīng)驗、一般理性“可矯正職業(yè)法官因長期執(zhí)業(yè)慣性所形成的偏執(zhí)和執(zhí)拗”。*施鵬鵬：《陪審制研究》，中國人民大學出版社2008年版，第88頁。而判例制度則使得經(jīng)驗理性能夠一層層、一代代地積累下來，一來這樣可以填補集中立法所必然留下的空白和因為信息缺乏而造成的恣意，二來這“意味著訟事將依據(jù)從過去的司法經(jīng)驗中歸納出來的原則來裁判，而不是按君主意志武斷地確立規(guī)則推導出來的原理來裁判。換言之，理性而非武斷的意志是判決的最終基礎”。*[美]羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏等譯，法律出版社2010年版，第107頁。

由是看來，普通法所采取的是一種事后規(guī)范的立場，甚至可以說它“是為了提供救濟而在‘不經(jīng)意間’規(guī)范了社會(這意味著法律規(guī)范本身可能只是一個副產品)”。*李紅海：“為什么普通法尚未在中國深入”，載高全喜主編：《從古典思想到現(xiàn)代政制——關于哲學、政治與法律的講演》，法律出版社2008年版，第245～246頁。這絕然是生活在大陸法下的我們難以想象的一種思維模式。也因此，普通法“給社會生活中的個體形塑自己的個性提供了足夠的空間”，另一方面“個體選擇自己的行為方式的多樣性也大大豐富了普通法的內涵，而普通法通過對這些行為一以貫之地管理，也實現(xiàn)了自身的理性化”。*李紅海：《普通法的歷史解讀——從梅特蘭開始》，清華大學出版社2003年版，第361頁。這樣，普通法的司法制度在有效地整合國家的同時，普通法的法律依然能夠實現(xiàn)個人和社會的自由。

既然普通法采取的是事后規(guī)范的立場，那么個體豈非難以預測其行為將被普通法所評價為何種法律后果？這樣一來，法的確定性品質又從何談起？然而，人們往往就只是在含混的法律信仰的基礎上行動的?！翱煽康挠媱澆⒉灰蕾囉诖_定性，而是依賴可能性的合理程度和估算概率的能力……普通法更偉大之處，在于盡管普通法是不確定的，但是對制定計劃這一目的而言它仍然是足夠確定的?！?[美]艾森伯格：《普通法的本質》，張曙光譯，法律出版社2004年版，第211頁。而且更重要的是，有必要對確定性進行更加明確的區(qū)分。萊奧尼認為存在著兩種對法律確定性的看法，“第一種看法認為，確定性就是指立法者頒布的成文法文本之精確，第二種看法認為，盡可能地允許個人根據(jù)幾個世紀、數(shù)代人形成的一整套規(guī)則制訂長遠計劃，這套規(guī)則是民眾自發(fā)采行，而由法官揭示出來的”。*[意]萊奧尼：《自由與法律》，秋風譯，吉林人民出版社2004年版，第78頁。而我們知道，普通法一開始就是經(jīng)法官的技藝理性發(fā)現(xiàn)和認證的習慣法整合，人們本身就是根據(jù)這些他們或明知或在潛移默化中接受的社會規(guī)則或者說“活法”中行事的，尊重地方性知識并將之“普通”化，就是在賦予法律以確定性。

當明晰了這一點，我們就了解了普通法、人民主權和國家整合之間的機制。普通法與人民主權恰恰有著內在的關聯(lián)。民初有學者認為，習慣法本身就是不成文法，因為國家法之為法在于經(jīng)過人民的同意，而習慣法更是經(jīng)過了歷代人民長久的審查才延續(xù)下來的。*李衛(wèi)東：《民初民法中的民事習慣與習慣法》，中國社會科學出版社2005年版，第155頁。這樣看來，普通法的規(guī)則就是人民所默示承認的不成文法，而普通法的司法制度成功地將本已存在于人民中間的法上升為國家法，以此通過人民對法律的認同不斷實現(xiàn)著國家的整合和建構。有學者認為，英格蘭可以被看做是司法制度在形塑國民性格方面重要作用的教科書式范例。*陳緒綱：《法律職業(yè)與法治——以英格蘭為例》，清華大學出版社2007年版，第193頁。所以，與其說由上院到最高法院這一從德性司法向人民主權下的司法的轉變意味著普通法精神的消退，毋寧說普通法精神早已深深浸潤在英國民族的血脈當中，甚至儼然已成為一種集體無意識。這一普通法的自我變遷無損于普通法精神，因為它已經(jīng)是整個英國民族的“德性”。

《政治法學研究》

*蔡翔，香港中文大學法律學院碩士研究生。