趙慧

(西南政法大學法學院，重慶401120)

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間接正犯的解讀與完善
——以規(guī)范障礙說為基點

趙慧

(西南政法大學法學院，重慶401120)

摘要:間接正犯相關(guān)理論問題本質(zhì)上是為了解決刑事責任分配問題，即行為人與間接正犯之間的責任問題。犯罪事實支配說與實行行為說單純立足于主觀或客觀的立場，各具片面性。規(guī)范障礙說在整合各種學說利弊基礎(chǔ)上完善，更具進步性。傳統(tǒng)的五種間接正犯類型，除了利用非刑法的行為部分外，其余四種均可由規(guī)范障礙說作一解說。對于利用非刑法的行為中，規(guī)范障礙說不能合理解釋的非規(guī)范行為部分當分流至共犯理論或犯罪構(gòu)成理論予以解決。

關(guān)鍵詞:間接正犯;犯罪事實支配說;規(guī)范障礙說;違法構(gòu)成要件;責任構(gòu)成要件

間接正犯是大陸法系刑法理論的一個重要概念。德日眾多學者對其研究頗深，并以此為基礎(chǔ)形成了若干理論，如實行行為說、工具說、規(guī)范障礙說等。然而，我國刑法學理論對間接正犯的概念和地位尚未明確。由此可以看出，我國刑法學界對這一理論的研究較為薄弱。但隨著社會發(fā)展，間接正犯理論已經(jīng)在司法實踐中得以運用，尤其反映于共同犯罪諸問題的解決中。故全面、系統(tǒng)地探討間接正犯的相關(guān)理論，不僅是完善刑法理論的需要，也是服務(wù)司法實踐的現(xiàn)實要求。

一、間接正犯的內(nèi)涵釋義

(一)間接正犯的概念

由于各國學者對間接正犯研究的不同，對其概念的界定也有很大差異。有學者認為，間接正犯就是“利用者將被利用人像工具一樣加以利用”，有學者認為間接正犯是“通過利用他人實現(xiàn)犯罪的情況”，也有學者認為間接正犯是“利用因某種行為不受處罰的人或者以過失犯進行處罰的人實現(xiàn)犯罪的情況”。間接正犯的概念或者有明文規(guī)定又或者沒有明文規(guī)定，我國刑法理論一直使用刑法沒有明文規(guī)定的間接正犯的概念［1］366。其對刑法理論研究的影響學者對此有不同的看法，但不可否認的是，間接正犯的確存在于刑法實踐當中，對間接正犯相關(guān)問題的研究仍具有較大的理論價值與現(xiàn)實意義。

目前，對于間接正犯的統(tǒng)一認知是它與直接正犯概念相對稱。直接正犯，即直接實施刑法分則條文構(gòu)成要件的客觀方面的情況。對此，有學者肯定間接正犯的正犯性，認為其與直接正犯在本質(zhì)上都是構(gòu)成要件的實際控制人，應該對侵害的法益承擔責任。在認定其正犯性的基礎(chǔ)上不妨將間接正犯定義為:利用者利用被利用人不符合刑法分則具體犯罪構(gòu)成要件的行為實施犯罪的正犯狀態(tài)。

(二)間接正犯的正犯性學說

1.工具說。工具理論最早是由德國刑法學界賦予間接正犯正犯性的基礎(chǔ)學說。該理論認為被利用者在性質(zhì)上等同于工具，與直接正犯所使用的器械、工具并無差別，都不過是利用者的工具而已。該種學說一定程度上揭示了間接正犯的部分特征，也可以對較典型的行為進行界定，但是它忽略了人的主觀能動性，與工具的不可思考、不可行為有實質(zhì)上的不同，因此對于復雜行為的界定往往會出現(xiàn)偏差，其弊端也就顯現(xiàn)出來了。另外，工具說因在必須具有何種內(nèi)容才能判斷其工具性這一點上并不一定明晰，即存在究竟是事實的判斷還是規(guī)范的判斷這一問題［2］。

2.犯罪事實支配說。該學說認為間接正犯對犯罪過程具有行為支配，對犯罪事實具有支配性。行為人通過其意思支配事實，即把符合構(gòu)成要件的違法行為掌控在自己手中，而直接行為的工具沒有行為支配時就構(gòu)成間接正犯。該學說在我國刑法理論界具有通說的地位，不僅大多數(shù)學者認同間接正犯具有支配犯罪事實的意思表示，而且也舉證說明間接正犯在該類犯罪行為中的核心作用。并且進一步論證該學說在區(qū)分正犯與共犯的積極效用，以鞏固其通說地位。但是在認同其積極作用的同時也要明確:“支配性”怎樣判斷，利用者對犯罪內(nèi)容的支配標準如何界定，如若不能予以明確回答，犯罪事實支配說在認定間接正犯時就具有模糊性，對于正犯與共犯的判斷也就缺乏準確性，間接正犯的理論機能在此也就無法充分發(fā)揮。

3.實行行為說。該學說認為間接正犯是正犯的一種樣態(tài)，是背后人的實行行為。如日本學者福田平認為，間接正犯在主觀上雖然是利用了他人，但是能夠認定其與直接正犯相同的實現(xiàn)構(gòu)成要件的意思;在客觀上能夠認定利用人的行為具有實現(xiàn)構(gòu)成要件的現(xiàn)實可能性，是利用人誘致行為的必然發(fā)展。大塚仁也認為:“間接正犯的性質(zhì)的實體在于，在其情形中可以肯定與直接正犯沒有質(zhì)的不同的實行行為性，即在背后利用者的行為中，主觀上具備實行的意思，客觀上具有利用被利用者實行一定犯罪的現(xiàn)實危險性?！保?］應該說從規(guī)范主義的角度出發(fā)，該學說對間接正犯的認定有其合理性，但是同樣面對質(zhì)疑:如被利用者的實行行為性能否證實利用者的符合構(gòu)成要件的行為客觀性;如何解決現(xiàn)實中結(jié)果存在的危險性與難以認定利用者的行為客觀性的矛盾。由此可以看出，實行行為的客觀性與利用人、被利用人關(guān)系的復雜性造成了實行行為說在認定間接正犯的諸多弊端。

4.規(guī)范障礙說。該學說認為間接正犯就是利用者利用不具備規(guī)范障礙的人實施違法的行為，否則不成立間接正犯。規(guī)范障礙是指“行為人具有規(guī)范意識或者了解犯罪事實，具有形成抑制違法行為之反對動機的可能性”［1］102。換言之，對于有認識能力、辨別能力的行為人，在意識到其行為的違法性時，具有抑制或反對該行為的可能性，從而不去實施該行為。該學說對間接正犯的界定與筆者對間接正犯的概念的描述具有一致性，故贊同此種觀點，但是它也面臨重點過于置于“非共犯性”的批判。

(三)本文立場

上述學說觀點是比較具有代表性的觀點，對我們認知間接正犯的正犯性質(zhì)具有重要的理論意義。對比分析各學說觀點，筆者認為規(guī)范障礙說更具合理性，對此做如下論述。

首先，主觀要素。規(guī)范障礙說認為，利用者主觀上有某種犯罪的故意，并期望被利用者的行為能夠完成自身意志的需要，而被利用者沒有犯罪故意，具體說是沒有實行利用者意志下的特定犯罪的意圖。由此一來，便明確了利用人與被利用人在主觀上的差異性。而工具說強調(diào)利用者的犯罪故意而完全忽略被利用者的認識因素，不免遭到質(zhì)疑。犯罪事實支配說認為被利用者是基于利用者的意思而為，主觀方面完全受利用者的意思表示為準，但是何為利用者的意思以及被利用者所表現(xiàn)的意思是否與利用者的意思完全一致，這本身就是一個值得研究的問題。實行行為說更是將間接正犯具有與直接正犯實施符合構(gòu)成要件的意思表述為相同，對于區(qū)分共犯意志與間接正犯意志易造成誤區(qū)。

其次，客觀要素。規(guī)范障礙說認為被利用人實施了違法的行為，但是該行為是缺乏規(guī)范障礙的行為，是利用人的利用行為。這種客觀上承認被利用人的行為，同時又對被利用人行為的規(guī)范障礙予以解釋的做法也正是規(guī)范障礙說的實質(zhì)所在。工具說側(cè)重強調(diào)利用人的利用行為，基本不談被利用人的行為存在性，因為“工具”不能獨立實施行為。犯罪事實支配說也同樣側(cè)重間接正犯的利用行為而忽視真正實行行為人的客觀性。實行行為說將“現(xiàn)實的危險性”等同于造成結(jié)果的客觀性，顯然是缺乏依據(jù)的，因此這一點不可取。

最后，因果關(guān)系。認定犯罪的其中一個要素就是行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系，對于間接正犯的判斷同樣也基于此。規(guī)范障礙說認為，利用者、被利用者及危害結(jié)果之間呈現(xiàn)的模式為:利用者誘致——被利用者無規(guī)范障礙實施犯罪行為——危害結(jié)果發(fā)生?？梢钥闯觯焕谜叩膶嵭行袨榕c危害結(jié)果的發(fā)生有著直接關(guān)系，但是并不能否認前一行為(利用者誘致)的強大推動力，以至于阻卻被利用者的責任。筆者認為工具說、犯罪事實支配說及實行行為說都只是部分涵蓋間接正犯的理論性，遠不如規(guī)范障礙說在揭示間接正犯的體系化的論述更具體、更全面。

間接正犯的認定需要確定該事件過程中的核心，而核心角色并非是對正犯內(nèi)容的簡單描述，而是某種客觀的標準。而規(guī)范障礙說的最大優(yōu)越性也在于此，即它確定了某種意義上的標準——利用者與被利用者的行為模式。

二、三要件體系下間接正犯的本體理解

如果說概念與性質(zhì)是認識事物的基礎(chǔ)，那么作為事物組成部分的構(gòu)成要素將會是一種深入。所以，在討論了間接正犯的概念、性質(zhì)之后，筆者將從間接正犯的構(gòu)成要素進行分析、探討。

傳統(tǒng)的刑法理論贊同犯罪構(gòu)成四要件說，暫且不說四要件說的利與弊，基于間接正犯的特殊性認為采用兩階層體系進行分析更為妥當。亦即，犯罪構(gòu)成由違法構(gòu)成要件與責任構(gòu)成要件組成。張明楷教授在指出四要件說的弊端后，又指出“這種傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成要件本身值得研究”［1］102，故他也主張用兩階層體系分析犯罪。

(一)違法構(gòu)成要件

違法構(gòu)成要件討論行為的違法性，對法益的侵害性。換言之，間接正犯必須有侵害法益的行為，其行為是法律所不允許的，否則討論犯罪就沒有實質(zhì)意義。違法性又有形式的違法性與實質(zhì)的違法性之分。形式的違法性從形式上界定行為的違法，認為行為只要符合構(gòu)成要件，在沒有阻卻事由的狀態(tài)下就構(gòu)成違法。而實質(zhì)的違法性是用實質(zhì)性根據(jù)來判斷行為的違法。間接正犯的問題不能簡單以形式的違法性或者實質(zhì)的違法性來討論，而是應該將二者結(jié)合起來。

從規(guī)范障礙說的角度分析，形式的違法性是指利用者利用被利用者的侵害行為符合了構(gòu)成要件的標準;實質(zhì)的違法性是指利用者的誘致行為才是危害結(jié)果發(fā)生的主觀動因，被利用者因某種原因具有阻卻事由，所以利用者才是實質(zhì)的侵害行為人。結(jié)合以上兩種分析可以認定為該行為違法。我國刑法的任務(wù)與目的是保護法益，法益是“應當由刑法來保護的利益”［4］，由此可見，侵犯法益才是違法性的根本所在。在間接正犯案件中，其隱蔽性也要求我們更重視實質(zhì)侵害法益的作用力，以此揭露真正的不法侵害人，也更好地保護法益。例如，甲告知乙前方有野獸(實則為人)讓乙射擊，后致人死亡。顯然，本案中甲構(gòu)成故意殺人的間接正犯。第一，乙的射擊行為造成了他人生命權(quán)的損害，為刑法所禁止。但是該射擊行為是甲的利用行為。第二，乙對其行為不具備規(guī)范障礙，缺乏抑制或停止違法行為的可能性。第三，甲的誘致行為才是對整個事態(tài)起實質(zhì)作用力的行為，甲對此要承擔間接正犯的責任。因此，從實質(zhì)上把握行為發(fā)生的原因力，才能獲取間接正犯的本質(zhì)，才能為正確的定罪提供依據(jù)。

(二)責任構(gòu)成要件

“沒有責任就沒有刑罰?！奔茨撤N行為雖然符合犯罪構(gòu)成要件，但是具有有責阻卻事由，此時就不能對其科處刑罰。在刑法學中認定犯罪與判處刑罰都應該是以行為人的行為中所體現(xiàn)的可譴責性的有無及其程度為依據(jù)的。責任論的發(fā)展經(jīng)歷了結(jié)果責任論、心理責任論、規(guī)范責任論、功能責任論的發(fā)展過程。應該指出，后一理論并非是對前一理論的完全否認，而是在此基礎(chǔ)上的補充完善。目前，我國采用規(guī)范責任論，即僅具有故意、過失的心理要素并不足以追究其責任，還應當期待行為人在某種情形下實施適法行為。也就是說行為人具有實施其他行為的可能性時，行為人卻實施違法行為，行為人就應受譴責，就有責任。規(guī)范責任論強調(diào)的是對責任對象的評價［5］。

認定間接正犯的案件中，利用人的犯罪意志貫穿于整個犯罪過程。從外部行為看，利用者的主觀惡性與被利用者的行為相分離，并非“直接相聯(lián)系”。但是從內(nèi)部可知，被利用者的行為具有特定化的特點，而這一特點正是利用者的主觀惡性的外在表現(xiàn)。正如規(guī)范責任論強調(diào)對責任對象的評價，筆者認為利用者的行為應當是評價的主要方面，而被利用者的行為是評價的次要方面，這是一個由表及里的評價過程，是真正把握間接正犯的必然要求。

三、規(guī)范障礙說中間接正犯的本體延展

(一)間接正犯在規(guī)范障礙說語境下的具體分析

德日刑法學家對間接正犯理論研究頗深，但由于學者間的主張存有差異，間接正犯的成立范圍自然就各有不同，主要有兩種行為說、三種行為說、五種行為說等。傳統(tǒng)刑法學將間接正犯大致分為五種:利用無責任能力者;利用缺乏犯罪構(gòu)成要件故意的他人;利用有故意的工具;利用適法行為;利用非刑法上的行為［6］。

規(guī)范障礙說語境下的間接正犯成立范圍是在“非共犯性與正犯性”兩方面進行的探討。劃定的標準在于從規(guī)范的角度看，意圖利用之他人是否成為犯罪實現(xiàn)的障礙。那么規(guī)范及規(guī)范障礙就成為此學說的基準。從間接正犯的類型劃分可以看出，規(guī)范主要是指刑法規(guī)范，即符合刑法構(gòu)成要件之內(nèi)容的規(guī)定。對間接正犯進行準確判定并以此為依據(jù)追究其責任是對其劃分的刑法目的，刑法規(guī)范的確定性使得依據(jù)具有了可操作性。

1.利用無責任能力者的行為。利用精神病患者、未成年人等無責任能力者的行為原則上成定立間接正犯。首先，從我國刑法構(gòu)造看，符合刑法分則構(gòu)成要件的行為是其成立犯罪的基礎(chǔ)和全部條件。其次，我國刑法條文對刑事責任年齡及刑事責任能力進行了明確規(guī)定。由于無責任能力者缺乏對事物的辨認和控制能力，以及形成抑制違法行為的反動動機和意識的能力，因而在利用這種無責任能力者實施違法行為的情況下，利用者成立間接正犯。但是，利用人利用十二三歲的無責任能力者實施了殺人、強奸、搶劫等犯罪，此時行為人是否完全缺乏規(guī)范障礙，利用者是否還成立間接正犯就值得研究，因為規(guī)范意識的程度影響對規(guī)范障礙的缺乏的認定。

2.利用缺乏犯罪構(gòu)成要件故意的他人的行為。利用無故意行為者有學者主張劃分為三種情形:第一，利用他人無過失的行為;第二，利用他人有過失的行為;第三，利用有不同犯罪故意者的行為［7］。利用他人無過失的行為實施犯罪，由于被利用者欠缺規(guī)范障礙，而利用者的行為符合犯罪構(gòu)成要件，應當認定其間接正犯。利用他人的過失行為場合，被利用者存在規(guī)范障礙，同時被利用者與利用者存在著單方的被利用關(guān)系，仍然構(gòu)成間接正犯。利用有不同犯罪故意者的行為，以“屏風案”為例，對于規(guī)范障礙的認定可以按照不同的罪名進行討論。即被利用者對于毀壞財物罪屬于規(guī)范障礙，對于故意殺人罪就屬于欠缺規(guī)范障礙，因此利用者成立故意殺人的間接正犯。

3.利用有故意的工具。此種情況也包括不同的形態(tài):第一，利用無身份而有故意的工具。即身份案件中利用無身份者實施犯罪的行為。比如公務(wù)員甲利用其不知情的妻子乙(非公務(wù)員)收受賄賂的行為。本案中，乙不具有成立該罪的身份，不成立正犯，在其不知的情況下可以認定缺乏規(guī)范障礙或者其存在過失都不能否定甲成立受賄罪的間接正犯。但是如果涉及數(shù)額較大，其妻對犯罪事實能夠充分理解的情況下，其行為違法具備規(guī)范障礙就不宜將其視為被利用工具，甲也就不成立間接正犯。第二，利用有故意的幫助工具。被利用者具有實施該罪的故意，但是以幫助他人的意思實施犯罪。顯然被利用者的行為符合違法構(gòu)成要件，行為人具備規(guī)范障礙，雖然利用人以為是在利用他人，而實質(zhì)上行為人的行為不限于利用人的故意，二者的犯罪更符合共犯的特征。

4.利用適法行為。這里的適法行為是指排除違法阻卻事由的行為，包括正當防衛(wèi)、緊急避險等行為。該類案件利用者利用被利用者不負刑事責任的行為是非法的，其利用行為構(gòu)成間接正犯。如德國學者指出:“犯罪工具在這種情況下雖然客觀上和主觀上都是合法的，但并不取決于他的合法行為，而是取決于幕后操縱者的行為不法性。”所以，基于被利用者不可罰的規(guī)范障礙，利用人當然成立間接正犯。

5.利用非刑法上的行為。非刑法上的行為是缺乏自由意思決定的行為，如睡夢中的舉動、反射性舉動及受絕對強制下的身體動靜等。利用他人這種非刑法上的行為是否成立間接正犯，如何將刑法規(guī)范適用于此類行為的評價，規(guī)范障礙說語境下的規(guī)范及規(guī)范障礙能否界定這種行為，諸如此類的疑問需要我們進一步的研究探討。

(二)間接正犯在規(guī)范障礙說語境下認定的完善

1.規(guī)范及規(guī)范障礙應做擴大解釋。刑法事實上不可能將所有應與刑法制裁的不法行為毫無遺漏地加以規(guī)范，因為犯罪的實質(zhì)內(nèi)涵并不是一成不變的。一直以來，規(guī)范障礙說都面臨著“所謂規(guī)范障礙的判斷，其內(nèi)容并不明確”的質(zhì)疑。應該指出，我國是以成文法為法律淵源的國家，刑法規(guī)范是預設(shè)的，刑法規(guī)范的封閉性特征是與刑法規(guī)范的識別及適用相對應的。另外，大家日益承認，無論如何審慎從事法律，其仍然不能對所有——屬于該法律規(guī)整范圍，并且需要規(guī)整的——提供答案，換言之，法律必然有漏洞［8］。就間接正犯這類案件，當刑法規(guī)范欠缺具體適用規(guī)則時，可以就案件的事實、性質(zhì)對規(guī)范及規(guī)范障礙做開放式解釋，即將部分行為納入到刑法調(diào)整的范圍。

擴張解釋只是說以條文詞句為形式界限，在此決定其范圍，故不違背罪行法定原則。況且，為適應社會生活，罪刑法定主義允許創(chuàng)設(shè)一些概括性的規(guī)定以強化刑法典的適應。上述利用無責任能力者(十二三歲)的行為，依據(jù)事實判斷，十二三歲的被利用人具有相當?shù)囊?guī)范意識，對此時的規(guī)范障礙做擴張解釋，故利用者不成立間接正犯。

2.對于相關(guān)理論的批判性借鑒。眾所周知，間接正犯原本是一個補充性概念，是基于填補由極端從屬性說產(chǎn)生的處罰漏洞而得出的。各國對間接正犯概念予以承認的同時也提出了不同的主張。規(guī)范障礙說在認定間接正犯的過程中不可避免地存在不足，例如，利用非刑法上的行為，有學者認為“根據(jù)利用他人的實際行為形態(tài)，能夠包含間接正犯的范疇”。然而規(guī)范障礙說對此卻缺乏論證依據(jù)。規(guī)范障礙說生發(fā)的基礎(chǔ)在于規(guī)范，因為規(guī)范在我國的建制不足，所以“利用非刑法的行為”中有些行為不能囊括于規(guī)范之中，這就導致了規(guī)范障礙說本體上的不足。故此，為科學界定間接正犯成立范圍并合理解決其刑事責任問題，借鑒相關(guān)理論尤為必要。

借鑒相關(guān)理論就是要求在不符合間接正犯構(gòu)成要件時不必為了“符合而符合”，而是在能判定為他罪時進行的客觀評判。這樣才能堵塞可能出現(xiàn)的處罰間隙和實現(xiàn)刑法的保護機能。正如梅因所說，對于是或非唯一有權(quán)威的說明是根據(jù)事實做出的司法判決，并不是由于違犯了預先假定的一條法律［9］。當規(guī)范障礙說不足以解決間接正犯中的問題時，可以將存在的理論引入共同犯罪或者犯罪構(gòu)成理論加以解決。該說相對于其他學說具有進步性，但是并非完美無瑕。在規(guī)范不足或不存在時，該說無法解決間接正犯相關(guān)問題。將問題導向共同犯罪理論或者犯罪構(gòu)成理論不失為解決問題之策。

3.間接正犯認定的限制。如前所述，間接正犯的成立不是絕對的和無條件的。對于間接正犯必須限制在一定的范圍內(nèi)，規(guī)范障礙說語境下也是如此。刑法理論界把不能構(gòu)成間接正犯的各種犯罪涵括在一定的概念之內(nèi)加以理解正是基于上述考慮。對間接正犯予以限制還應該遵循以下原則:

首先，統(tǒng)一性原則。即形式要素與實質(zhì)要素相結(jié)合的原則。如果說行為支配說是在實質(zhì)說的背景下構(gòu)建實質(zhì)的正犯概念已然脫離了甚至背離了形式客觀說的宗旨，但可以肯定的是工具理論實行行為性說以及規(guī)范障礙說仍在奮力地維持著形式客觀說［10］。應該說行為支配說單純考慮實質(zhì)的正犯概念不僅會造成邏輯上對應的不足也存在著解釋上的障礙，這一點是不可取的。而規(guī)范障礙說在追求實質(zhì)要素的同時又努力堅持形式要素的基礎(chǔ)，其利弊不言而喻。所以，科學界定間接正犯必須堅持形式要素與實質(zhì)要素的統(tǒng)一。

其次，層次性原則。德國學者羅克辛說:“幕后者成立間接正犯和實施者成立直接正犯，二者之間并不是絕對的相互排斥的關(guān)系?！遍g接正犯與共犯在同一犯罪中的成立存在交叉關(guān)系要求判斷正犯與共犯必須有規(guī)范的價值評價。確定層次性原則，即正犯優(yōu)先原則，首先考慮是否成立間接正犯，然后考慮共犯的成立。這或許陷入規(guī)范障礙說“把重點過度地放在利用行為的非共犯性的”批判，但筆者以為，間接正犯的正犯性正是通過這種優(yōu)先性加以證成，才準確地將正犯、共犯的模糊邊界進行了界定。因為“在正犯與共犯的關(guān)系上，不成立正犯的才可能成立共犯，而并非非共犯者才是(間接)正犯”，故這一做法并無不妥。

最后，體系化原則。間接正犯概念并未出現(xiàn)在我國法律或者司法解釋中，從而使得司法實踐中的具體應用缺乏法律依據(jù)，判決結(jié)果也就缺乏信服力。但是否應該將間接正犯直接納入我國法律中呢?筆者認為尚缺乏理論基礎(chǔ)的完善。對此，建議依托我國關(guān)于主犯、從犯的規(guī)定界定其概念、成立范圍，法條只需指明其本質(zhì)即可。處罰方面可比照教唆犯在共同犯罪中所起的作用進行定罪，因為它并不必然起核心作用，也不必然以主犯身份定罪。由此可知，在共同犯罪體系下界定間接正犯能夠?qū)ζ溥m用依據(jù)、適用范圍及處罰等等做出嚴格的限制，也符合現(xiàn)代法治理念的精神。

四、結(jié)語

間接正犯問題的研究對于完善我國共同犯罪體系、發(fā)揮刑法理論對實踐的指導意義具有很大的促進作用。在我國沒有間接正犯概念的情況下，不僅要客觀分析不同學說之間的理論差異，同時也要結(jié)合我國目前刑法發(fā)展的進程，從理論與實踐厘定間接正犯的范圍。筆者提倡規(guī)范障礙說以此作為間接正犯的定性研究依據(jù)，同時主張司法實踐要加大對正犯與共犯的關(guān)注度，進而為間接正犯理論的發(fā)展提供契機。

參考文獻:

［1］張明楷.刑法學［M］.4版.北京:法律出版社，2011.

［2］高橋則夫.間接正犯.王昭武，譯［M］//馬克昌，葛洪憲.中日共同犯罪比較研究.武漢:武漢大學出版社，2003:74.

［3］黎宏.刑法總論問題思考［M］.北京:中國人民大學出版社，2007:102.

［4］晉田雅英.刑法總論講義［M］.東京:東京大學出版會，2006:48.

［5］馮軍.刑法中的責任原則兼與張明楷教授商榷［J］.中外法學，2012( 1) :44-66.

［6］馬克昌.比較刑法原理:外國刑法學總論［M］.武漢:武漢大學出版社，2002:635-638.

［7］陳家林.外國刑法:基礎(chǔ)理論與研究動向［M］.武漢:華中科技大學出版社，2013:242-244.

［8］卡爾·拉倫茨.法學方法論［M］.陳愛娥，譯.北京:商務(wù)印書館，2003:246.

［9］梅因.古代法［M］.沈景一，譯.北京:商務(wù)印書館，1959:5.

［10］張偉.我國犯罪參與體系下正犯概念不宜實質(zhì)化:基于中、日、德刑法的比較研究［J］.中國刑事法雜志，2013( 10) :23-32.

With the perfect interpretation of indirect principal offender in order to regulate the disorder said as the starting point

ZHAO Hui
( Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China)

Abstract:Indirect principal offender theory related problem is essentially to solve the allocation problem of criminal responsibility，liability issues between the perpetrator and the indirect principal offender＇s.The facts of the crime control and the implementation of actions that only based on subjective or objective position，its own one sidedness.Standard obstacle perfection in theory based on the integration of various kinds of advantages and disadvantages，the more progress.Five kinds of indirect principal traditional type，in addition to using the behavior part of the non criminal law，the other four types can be said as a commentary by the standard obstacle.For the use of non criminal behavior，standard obstacle said non normative behavior part cannot reasonably explain when shunt to accomplice theory or the theory of constitution of crime to solve.

Key words:the indirect principal offender;criminal facts command said;specification obstacle said;Illegal constitutive requirements; duty constitutive requirements

作者簡介:趙慧( 1989－)，女，山東臨沂人，碩士研究生，研究方向為刑法學。

收稿日期:2015-03-13;修回日期:2015-05-22

DOI:10.13450/j.cnki.jzknu.2016.01.023

中圖分類號:D924.11

文獻標志碼:A

文章編號:1671-9476( 2016) 01-0092-04