費(fèi)宏達(dá)，李明陽

(大連財(cái)經(jīng)學(xué)院 法學(xué)院，遼寧 大連 116622)

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依法治國(guó)研究

我國(guó)海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓法律制度的若干思考

費(fèi)宏達(dá)，李明陽

(大連財(cái)經(jīng)學(xué)院 法學(xué)院，遼寧 大連 116622)

[摘要]海域使用權(quán)人轉(zhuǎn)讓海域使用權(quán)是其對(duì)海域使用、收益權(quán)能的體現(xiàn)，是權(quán)利的內(nèi)在要求。我國(guó)《物權(quán)法》和《海域使用管理法》對(duì)海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度缺少明確、具體的規(guī)定，存在制度的缺位，但現(xiàn)實(shí)對(duì)于海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的需求卻日益增多，亟須完善我國(guó)海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓法律制度。在《物權(quán)法》一般性規(guī)定的基礎(chǔ)上，結(jié)合《海域使用管理法》的相關(guān)規(guī)定，提出立法上的完善建議。建議海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓采取債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式，登記應(yīng)當(dāng)采取生效主義，建立海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同制度的任意性規(guī)范，規(guī)定轉(zhuǎn)讓海域使用權(quán)應(yīng)當(dāng)具備的條件，規(guī)定出資入股的具體程序和要求，以及建立海域使用權(quán)價(jià)值評(píng)估制度和流轉(zhuǎn)平臺(tái)制度等配套制度。應(yīng)當(dāng)遵循海域使用權(quán)的物權(quán)屬性，建立和完善相關(guān)制度體系。

[關(guān)鍵詞]海域使用權(quán)；轉(zhuǎn)讓；制度

廣泛意義上的海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓包括海域使用權(quán)的買賣、互換、贈(zèng)予和出資入股等流轉(zhuǎn)方式，其法律特征在于海域使用權(quán)權(quán)利主體的變更。我國(guó)《海域使用管理法》允許海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，但其規(guī)定過于原則性，盡管該法授權(quán)國(guó)務(wù)院制定海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，但該具體辦法一直未見頒布，可見，我國(guó)海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度還很不完善。這樣的立法現(xiàn)狀不利于海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)的順暢進(jìn)行，也不利于海域使用權(quán)財(cái)產(chǎn)價(jià)值的充分體現(xiàn)，從而不利于海域資源的最優(yōu)化配置。

一、海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)具備的要件

海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，即海域使用權(quán)從出讓人處轉(zhuǎn)移到受讓人處，轉(zhuǎn)讓這一法律行為必然引起海域使用權(quán)的物權(quán)變動(dòng)。物權(quán)變動(dòng)必然涉及物權(quán)的變動(dòng)模式和登記效力，而變動(dòng)模式涉及轉(zhuǎn)讓合同問題，海域使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓還應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的情形。而對(duì)于上述問題，相關(guān)法律并沒有作出規(guī)定。

(一)應(yīng)當(dāng)明確海域使用權(quán)物權(quán)變動(dòng)模式和登記效力

1.明確海域使用權(quán)的物權(quán)變動(dòng)模式 。 依據(jù)《物權(quán)法》的公示公信原則，物權(quán)的變動(dòng)一般須依照一定的公示方式，各個(gè)國(guó)家對(duì)于物權(quán)變動(dòng)是否以公示為生效要件的立法有所不同，主要有四種模式，即，債權(quán)意思主義、債權(quán)形式主義、物權(quán)形式主義和多元混合模式[1]?！段餀?quán)法》在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)上采取了多元混合模式[2]，對(duì)于海域使用權(quán)的物權(quán)變動(dòng)采取何種模式卻并沒有規(guī)定。鑒于土地物權(quán)和海域物權(quán)的相似性，筆者認(rèn)為海域使用權(quán)可以與建設(shè)用地使用權(quán)采取一樣的物權(quán)變動(dòng)模式，即債權(quán)形式主義，也就是說，海域使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓須具備兩個(gè)要件：既需要依當(dāng)事人的意思而成立的轉(zhuǎn)讓合同，又需要辦理過戶登記，才能發(fā)生海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。

2.明確海域使用權(quán)登記的效力 。我國(guó)《物權(quán)法》的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記制度主要采兩種主義，一是登記生效主義，如，建設(shè)用地使用權(quán)的登記；二是登記對(duì)抗主義，如，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)和地役權(quán)的登記[3]?！段餀?quán)法》沒有明確規(guī)定海域使用權(quán)登記采取何種主義，《海域使用管理法》規(guī)定“海域使用申請(qǐng)人自領(lǐng)取海域使用權(quán)證書之日起，取得海域使用權(quán)”，似乎包含了登記生效主義的含義，但該條規(guī)范的表述并不明確，而且僅適用于海域申請(qǐng)人自國(guó)家處取得海域使用權(quán)這一種情形。

依據(jù)《物權(quán)法》第9條，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記一般采取登記生效主義，不妨明確規(guī)定海域使用權(quán)的變動(dòng)須經(jīng)登記始發(fā)生效力。采取登記生效主義有利于轉(zhuǎn)讓交易中的受讓人查明海域使用權(quán)的權(quán)利主體和權(quán)利狀況，減少交易成本，保障交易安全[4]。

(二)建立海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同制度

海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的必備條件之一是有效的轉(zhuǎn)讓合同，應(yīng)當(dāng)規(guī)定該合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式。海域使用權(quán)與土地使用權(quán)有某些相似之處，不妨借鑒建設(shè)用地使用權(quán)制度中的“房地一體”主義*《物權(quán)法》第146條、第147條的規(guī)定。，規(guī)定海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的，其海域中的建筑物、構(gòu)筑物及固定設(shè)施一并處分；建筑物、構(gòu)筑物及固定設(shè)施轉(zhuǎn)讓的，該建筑物、構(gòu)筑物及固定設(shè)施占用范圍內(nèi)的海域的使用權(quán)一并處分，即使在合同沒有規(guī)定一并轉(zhuǎn)讓，也視為一并轉(zhuǎn)讓，將海域使用權(quán)和建筑物、構(gòu)筑物及固定設(shè)施所有權(quán)分別轉(zhuǎn)讓的合同不具有效力。

海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同載明的轉(zhuǎn)讓年限應(yīng)當(dāng)為海域使用權(quán)證所載明的使用年限減去已使用年限后的剩余年限。如果轉(zhuǎn)讓合同中約定的轉(zhuǎn)讓年限超出了該剩余年限，因在該超出年限中出讓人并沒有海域使用權(quán)，則其行為屬于無權(quán)處分，因此，該海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力為效力待定。若出讓人于原海域使用權(quán)期滿后又成功續(xù)期的，那么該海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同為有效，否則為無效。

由于海域是我國(guó)的重要自然資源，并非單純的私人財(cái)產(chǎn)，海域用途是經(jīng)依法規(guī)劃而確定的，因此當(dāng)事人不得在海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中擅自改變海域用途，如果受讓人確實(shí)需要改變海域用途的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)，重新簽訂海域使用權(quán)出讓合同，辦理變更登記。

(三)海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓須符合的法定條件

海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓須符合的法定條件，分為積極條件和消極條件兩種。所謂積極條件就是轉(zhuǎn)讓海域使用權(quán)應(yīng)當(dāng)具備的條件，所謂消極條件就是禁止轉(zhuǎn)讓的情形?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā穼?duì)此沒有具體規(guī)定，筆者認(rèn)為海域使用權(quán)雖然是私權(quán)，但海域所有權(quán)是屬于國(guó)家的，國(guó)家對(duì)海域使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓具有監(jiān)管的職責(zé)，因此有必要在法律中對(duì)其予以規(guī)定，以保障海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合法、高效的進(jìn)行。

1.應(yīng)當(dāng)具備的條件?？梢宰鋈缦乱?guī)定：(1)開發(fā)利用海域滿一年；(2)沒有違法用海情形或已經(jīng)處罰完畢；(3)實(shí)際資金投入已達(dá)計(jì)劃投資總額百分之十以上*《大連市海域使用管理?xiàng)l例》第24條、《福建省海域使用管理?xiàng)l例》第25條。等。

2.禁止轉(zhuǎn)讓的情形。參照我國(guó)國(guó)家海洋局頒布的《海域使用權(quán)管理規(guī)定》和地方法規(guī)的規(guī)定*《海南省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)海域使用管理法〉辦法》第27條、《河北省海域使用管理?xiàng)l例》第24條、《天津市海域使用管理?xiàng)l例》第22條。，可以規(guī)定下列情形下，海域使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓：(1)未按規(guī)定繳納海域使用金、改變海域用途等違法用海的；(2)公務(wù)、軍事、公益性用海和公共基礎(chǔ)設(shè)施用海；(3)權(quán)屬不清或者權(quán)屬有爭(zhēng)議的；(4)油氣及其他海洋礦產(chǎn)資源勘查開采的；(5)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形[5]。

3.海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制。我國(guó)《物權(quán)法》第191條的規(guī)定，抵押財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)抵押權(quán)人同意，未經(jīng)抵押權(quán)人同意的情況下轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，抵押權(quán)人仍可以對(duì)抵押物行使抵押權(quán)。未經(jīng)抵押權(quán)人同意的情況下，海域使用權(quán)人與第三人簽訂海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并辦理過戶登記，此種情形下，相關(guān)當(dāng)事人的責(zé)任如何呢？筆者認(rèn)為在此種情況下，不應(yīng)當(dāng)規(guī)定登記機(jī)關(guān)的法律責(zé)任，否則會(huì)過度增加其負(fù)擔(dān)和工作量。如果法律采取海域使用權(quán)抵押權(quán)登記生效主義，那么，無須規(guī)定登記機(jī)關(guān)承擔(dān)審查抵押權(quán)人是否同意的義務(wù)，而將注意的義務(wù)交由交易的相對(duì)方——受讓人來承擔(dān)比較妥當(dāng)。理由如下：未經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人轉(zhuǎn)讓海域使用權(quán)，其行為屬于無權(quán)處分；在抵押權(quán)登記的情形下，受讓人不可能是善意第三人；即使辦理了過戶登記，也不能依據(jù)善意取得制度取得設(shè)立抵押的海域使用權(quán)。此時(shí)，抵押權(quán)人要求對(duì)抵押的海域使用權(quán)行使抵押權(quán)，受讓人不得對(duì)抗，但受讓人可以行使滌除權(quán)代為清償債務(wù)[6]。

二、協(xié)調(diào)海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓與租賃的關(guān)系

轉(zhuǎn)讓之前，海域使用權(quán)已出租的，可以參照我國(guó)《合同法》第229條“買賣不破租賃”的規(guī)定，海域使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓不影響租賃合同的效力。盡管《合同法》第229條涉及的是所有權(quán)的變動(dòng)，海域使用權(quán)并非所有權(quán)，但其占有、使用、收益、處分的物權(quán)屬性與所有權(quán)是類似的，參照此項(xiàng)規(guī)定并無不妥。另外，參照最高人民法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下稱《合同法》司法解釋)，對(duì)海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的“買賣不破租賃”的例外情形作出規(guī)定：一是出租和抵押并存的場(chǎng)合。出租前已設(shè)立抵押權(quán)的，抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)引起海域使用權(quán)的變動(dòng)，依照筆者的設(shè)想海域使用權(quán)抵押須經(jīng)登記才能生效，又根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，先抵押后出租的，租賃關(guān)系不得對(duì)抗已登記的抵押權(quán)，即在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，將抵押的海域使用權(quán)變價(jià)轉(zhuǎn)讓時(shí)，受讓人不受海域使用權(quán)租賃合同的約束。但先出租后抵押的海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓情形下，還是適用“買賣不破租賃”原則。二是涉及法院依法查封的場(chǎng)合。若查封在先，租賃在后，法院強(qiáng)制拍賣引起海域使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，此時(shí)不適用“買賣不破租賃”。若海域使用權(quán)租賃在先，法院查封在后，則可以適用“買賣不破租賃”原則。

同樣，可以參照《合同法》第230條，當(dāng)海域使用權(quán)人轉(zhuǎn)讓已經(jīng)出租的海域使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有同等條件下的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。對(duì)承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的限制可以參照前述《合同法》司法解釋第24條，規(guī)定下列情形下承租人不享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)：(1)海域使用權(quán)共有人行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的；(2)出租人將海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給近親屬的；(3)出租人履行通知義務(wù)后，承租人在二十日內(nèi)未明確表示購(gòu)買的；(4)善意第三人買受并已經(jīng)辦理登記手續(xù)的。

三、建立海域使用權(quán)出資入股制度

廣義上的海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓也包括海域使用權(quán)的出資入股，特別是股東以海域使用權(quán)為公司出資，需要將海域使用權(quán)過戶到公司的名下，出資入股或投資與買賣、互易等轉(zhuǎn)讓行為還是有顯著區(qū)別的?，F(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定海域使用權(quán)可以出資入股，《海域使用管理法》中規(guī)定：“與他人合資、合作經(jīng)營(yíng)，變更海域使用權(quán)人的，需經(jīng)原批準(zhǔn)用海的人民政府批準(zhǔn)”，可以將該條規(guī)定看成是法律允許海域使用權(quán)出資入股的表示。某些地方法規(guī)都規(guī)定了海域使用權(quán)可以作價(jià)入股*《大連市海域使用管理?xiàng)l例》第24條、《天津市海域使用管理?xiàng)l例》第22條、《河北省海域使用管理?xiàng)l例》第 26條、《海南省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)海域使用管理法〉辦法》第22條等的規(guī)定。，實(shí)踐中也大量存在將海域使用權(quán)出資入股的現(xiàn)象。應(yīng)當(dāng)在《海域使用管理法》中明確規(guī)定出資入股為海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)的一種獨(dú)立方式，也應(yīng)當(dāng)在《公司法》中規(guī)定股東可以用海域使用權(quán)出資。

另外，法律還應(yīng)當(dāng)規(guī)定可出資海域使用權(quán)的范圍和出資登記程序，例如，《遼寧省海域使用權(quán)出資登記管理辦法》中規(guī)定：用做出資的海域使用權(quán)應(yīng)當(dāng)權(quán)屬清晰、無爭(zhēng)議，依法可以轉(zhuǎn)讓，并規(guī)定幾種不得出資入股的海域使用權(quán)的情形。但該文件不具有法律效力，僅具有一定的參考價(jià)值。筆者認(rèn)為海域使用權(quán)出資入股的限制情形，可以作出與前述禁止海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓相同的規(guī)定。

以海域使用權(quán)出資入股是否應(yīng)當(dāng)如《海域使用管理法》所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府批準(zhǔn)的問題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)取消該規(guī)定，應(yīng)當(dāng)還原海域使用權(quán)的私權(quán)屬性，尊重權(quán)利人的意思自治，對(duì)于私人的出資行為，政府不應(yīng)當(dāng)過多干涉。我國(guó)《公司法》已經(jīng)簡(jiǎn)化了公司設(shè)立的程序，《海域使用管理法》也沒有必要對(duì)海域使用權(quán)出資入股設(shè)置審批環(huán)節(jié)，一些地方法規(guī)，如，《河北省海域使用管理?xiàng)l例》、《天津市海域使用管理?xiàng)l例》、《大連市海域使用管理?xiàng)l例》等地方法規(guī)中都沒有規(guī)定海域使用權(quán)出資入股須經(jīng)政府審批。

四、建立海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)配套制度

(一)完善海域使用權(quán)價(jià)值評(píng)估制度

海域使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出資入股都離不開準(zhǔn)確、公正的海域使用權(quán)價(jià)值評(píng)估，但是目前我國(guó)沒有完善的海域使用權(quán)價(jià)值評(píng)估法律制度。國(guó)家海洋局頒布的《海域評(píng)估技術(shù)指引》 “內(nèi)容涵蓋了適用范圍、術(shù)語和定義、海域評(píng)估原則、海域價(jià)格評(píng)估、海域基準(zhǔn)價(jià)格評(píng)估五個(gè)章節(jié)，既適用于具體宗海價(jià)格的評(píng)估，也適用于區(qū)域海域平均價(jià)格的評(píng)估，滿足了海域評(píng)估的市場(chǎng)需求和管理需求”[7]。但該文件畢竟不具備法律效力，內(nèi)容也有不盡全面之處，還是應(yīng)當(dāng)在吸收實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上結(jié)合海域使用權(quán)的自身特點(diǎn)，制定專門的法律確立評(píng)估主體及其資質(zhì)要求、評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)、評(píng)估程序、評(píng)估方法和評(píng)估內(nèi)容，并規(guī)范評(píng)估機(jī)構(gòu)的行為和法律責(zé)任，建立海域使用權(quán)價(jià)值評(píng)估制度體系，以使海域使用權(quán)價(jià)值評(píng)估更加科學(xué)和規(guī)范[8]。

(二)構(gòu)建海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)平臺(tái)

海域使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則和私權(quán)處分的自由是必要的，政府部門的監(jiān)督、指導(dǎo)和服務(wù)也是非常必要的?！敖⒑Ｓ蚴褂脵?quán)流轉(zhuǎn)交易統(tǒng)一平臺(tái)對(duì)于提高海域使用權(quán)管理的效率以及促進(jìn)海域市場(chǎng)的健康成熟發(fā)展都有著重要的作用”。[9]政府應(yīng)當(dāng)構(gòu)建海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)平臺(tái)，為各方當(dāng)事人提供價(jià)格信息、居間介紹、支付平臺(tái)等服務(wù)，建立完善的非營(yíng)利性流轉(zhuǎn)平臺(tái)可以降低交易成本，促進(jìn)交易公平，從而使海域使用權(quán)的流轉(zhuǎn)更加規(guī)范和安全，減少海域使用權(quán)流轉(zhuǎn)過程中的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)當(dāng)制定法律明確規(guī)定海域使用權(quán)交易平臺(tái)的職能、業(yè)務(wù)范圍、法律責(zé)任等內(nèi)容，規(guī)范交易行為，保障交易安全。

五、結(jié)語

我國(guó)海域使用權(quán)法律制度存在的主要問題是物權(quán)意識(shí)的缺失，現(xiàn)行海域使用權(quán)法律制度更多的是屬于行政管理和行政許可范疇。作為用益物權(quán)，海域使用權(quán)的主要權(quán)能是對(duì)海域的占有、使用和收益，轉(zhuǎn)讓海域使用權(quán)是海域使用權(quán)人對(duì)海域進(jìn)行使用、收益的一種方式。完善法律制度促進(jìn)和規(guī)范海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，能夠彰顯海域使用權(quán)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和財(cái)產(chǎn)屬性，充分保障海域使用權(quán)人的合法權(quán)益。建議修改我國(guó)《物權(quán)法》和《海域使用管理法》的相關(guān)規(guī)定，或者由國(guó)務(wù)院制定《海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓具體辦法》等單行法規(guī)，待時(shí)機(jī)成熟后再修改相關(guān)法律。

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〔責(zé)任編輯：張毫〕

[中圖分類號(hào)]D90

[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A

[文章編號(hào)]1000-8284(2016)03-0030-04

[作者簡(jiǎn)介]費(fèi)宏達(dá)(1970—)，女，吉林白城人，副教授，碩士，從事民商法研究。

[基金項(xiàng)目]遼寧省法學(xué)會(huì)課題“構(gòu)建我國(guó)海域使用權(quán)物權(quán)法律制度研究”(LNFXH2015C014)；大連市社科聯(lián)課題“大連市海域使用權(quán)相關(guān)法律制度研究”(2013dlskybdl241)

[收稿日期]2016-01-19