龐云霞　胡春霞

(山西大同大學(xué) 政法學(xué)院，山西 大同 037009)

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性別保護視角下強奸罪的反思與重構(gòu)

龐云霞胡春霞

(山西大同大學(xué) 政法學(xué)院，山西 大同 037009)

我國刑法采取傳統(tǒng)性別模式評價性侵犯罪，在應(yīng)對新型性侵犯罪方面存在一定的滯后性。通過對刑法法意和性權(quán)益保護方式的分析，發(fā)現(xiàn)由于受制于單一性別模式，強奸罪立法規(guī)定存在不足，具體體現(xiàn)在法益保護、犯罪行為方式、犯罪主體對象劃定、涉性犯罪的概念位階等的規(guī)定不周延，以及罪名體系不統(tǒng)一方面。強奸罪的立法完善應(yīng)從三個方面進行：取消強奸罪的性別限制；擴大強奸罪行為方式；強調(diào)對不同性別人群的性權(quán)利予以同等保護，從而實現(xiàn)對不同類型性侵犯罪行為的有效規(guī)制。

強奸罪；男性性權(quán)利；性別模式；完善刑法

0　引　言

強奸罪是一種侵犯性自主權(quán)、人身健康、人格尊嚴，嚴重擾亂社會秩序的犯罪。我國刑法將強奸罪規(guī)定為“以暴力、脅迫或者其他手段強奸女性”的行為，本罪采取了特定的性別身份設(shè)定，性別身份要素在犯罪構(gòu)成方面有特殊的意義，即保護女性的性自主權(quán)，男性作為實行犯承擔相應(yīng)的罪責。這一設(shè)定因局限于保護女性的傳統(tǒng)性別角色，而對不同性別的性自主權(quán)區(qū)別待遇，致使現(xiàn)實中無法準確定性和懲戒各種類型的性侵犯罪并實現(xiàn)行為規(guī)制和法益保障機能。因此，應(yīng)對這一司法困境的關(guān)鍵問題在于：如何糾正這單一性別模式的立法偏差，并對強奸罪的犯罪構(gòu)成進行立法完善。

1　法律困境——多樣的性侵行為刑事法律評價

2015年8月，江西省九江市廬山區(qū)海會鎮(zhèn)年豐果園，一名同性戀男子踩點數(shù)日后，對夜間守園的大爺陳某實施強暴。此案轟動一時，如何定性該犯行為一時成為網(wǎng)絡(luò)熱點話題，對其主要有故意傷害、侮辱猥褻他人、傳播性病、無罪等觀點。[1]2008年12月21日，江蘇省揚州市朱某(男性)將19歲的男子李某強奸，因為受害人已年滿14周歲且現(xiàn)行刑法又未明確懲誡同性強奸，警方以猥褻罪將其行政拘留15天[2]。

諸如此類的案例，頻見報端。由于刑法中的強奸罪對實行犯和被害人進行了性別角色設(shè)定，僅指“以暴力脅迫或其他手段”強奸女性的行為，因此它不包括諸如同性性侵害、女性性侵害等刑法沒有涉及的其他類型的性侵行為。我國司法實踐中對性侵行為的定性以及犯罪后果的懲罰缺乏準確統(tǒng)一的判斷，將男性性權(quán)利排除在刑法保護法益之外，傳統(tǒng)性侵之外的其他類型的性侵行為被認定為無罪、猥褻罪、故意傷害罪等，這種做法并未準確區(qū)分法益、定性犯罪行為，具體有以下幾點：

(1)性侵行為的等價性。上述幾個案件中的性侵犯罪在主觀惡性、危害性以及對他人性自主權(quán)的侵犯方面其性質(zhì)是一致的，即違背他人意志，通過暴力、脅迫或其他手段強迫對方性交，侵犯對方性自主權(quán)，傷害他人身心健康，甚至導(dǎo)致他人身體健康損害的嚴重后果。如果剔除性別要素就主客觀要件而言，這些性侵行為與刑法中的強奸犯罪并無本質(zhì)區(qū)別，其對被害人的身心摧殘程度也無差異。但這種因性別不同而對不同性別的犯罪人、不同性別的被害人采取截然不同的法律評價的做法，則有違公平原則。

(2)性侵行為不宜認定為故意傷害罪。第一，強奸行為侵犯的是性自主權(quán)；故意傷害罪所保護的法益則是生命健康權(quán)。第二，性侵犯罪主觀上表現(xiàn)為強制性地與受害人發(fā)生性關(guān)系；而故意傷害的行為人在主觀上表現(xiàn)為故意損害他人身體健康。第三，故意傷害罪以造成被害人輕傷以上后果為定罪標準；而性侵行為是強制發(fā)生性關(guān)系，對身體健康的傷害是隨機后果。第四，因法律無明文規(guī)定，故不能對其他類型性侵行為以強奸罪定罪量刑；但忽略性侵行為在主觀方面和客體上的特殊性，對符合故意傷害罪的要求以故意傷害定罪，對輕傷以下或未造成損傷的其他類型性侵行為無法定罪或定為強制猥褻他人罪；對性侵女性的無論結(jié)果有無重傷、死亡，則一律按強奸定罪。這種定罪標準不一的做法欠妥。

(3)性侵行為不應(yīng)認定為猥褻。第一，兩罪法益不同、對象不同，其行為具有巨大的差別。猥褻本意指“奸淫以外的滿足性欲望和性刺激的”損害他人性健康、性心理，損害性榮譽方面等身心健康的性侵害行為；而以強制發(fā)生性關(guān)系為標志的性侵行為侵犯的是性自主權(quán)。第二，猥褻罪的法律否定評價程度顯然低于強奸罪，其定罪量刑后果也較強奸罪輕。第三，猥褻多是追求性心理刺激或故意鬧事侮辱尋樂；而性侵犯則具有十分明顯的性侵意圖，以追求性關(guān)系的發(fā)生為目的，給受害人造成的傷害也更為嚴重。

2　強奸罪的法理分析——對單一性別模式的反思

2.1我國強奸罪立法的性別模式選擇與成因

我國強奸罪采取傳統(tǒng)的觀點，認為強制性交行為是男女以自然性交的方式進行的強奸行為，其認可的性別模式為男性強奸女性的模式。這一觀點排除了其他性別作為犯罪人的可能，同時將其他性別的人排除在刑法保護范疇之外，不能全面客觀地對性侵犯罪進行定性。

刑法對性自主權(quán)的保護及出現(xiàn)這樣的局面，與我國立法傳統(tǒng)、文化淵源以及犯罪現(xiàn)象等因素不無關(guān)系。第一，由于男尊女卑等觀念的影響，傳統(tǒng)上認為兩性關(guān)系中男性是獲益人，而女性則是受侵犯人，因此對強奸女性的犯罪予以嚴懲，對其他類型性侵犯罪的危害性缺乏準確的認識。第二，性犯罪案件的受害者大多數(shù)都是女性，而性侵男性的案件相對來說要少，并且社會傳統(tǒng)觀念對其他類型性侵犯罪的危害性缺乏認識，使其他類型性侵犯罪的法律訴求無法進入刑法視野。第三，因生理上的差別，男女在性行為中行為方式不同，因此傳統(tǒng)觀點認為女性不可能主動、強迫男性完成性行為，不存在女性強奸犯罪。第四，受近代男女平等、女權(quán)主義等社會運動的影響，針對保護女性問題，社會政策和立法采取了性別保護主義、差別平等的做法，在刑法上體現(xiàn)為重視女性性自主權(quán)的保護，并且在性犯罪的規(guī)定上傾斜于女性。我國的強奸罪、拐賣婦女兒童罪即是實例。差異平等是在尊重自然性別差異的基礎(chǔ)上給予特定性別的人應(yīng)有的權(quán)利待遇，而不是在保護女性的基礎(chǔ)上給予其他性別人群歧視性的待遇，從而造成了對男性性權(quán)益保護的弱化，甚至使其他性別，尤其是男性被排除在性保護范圍之外。

2.2對我國強奸罪立法的反思

從性別的角度看，因我國強奸罪僅僅局限于保護女性的視角，進而導(dǎo)致在對其他類型的性侵犯罪的規(guī)制和性自主權(quán)保障方面存在漏洞，其局限性主要有以下幾點：

(1)性自主權(quán)的保護僅局限于女性。 性權(quán)益是指公民依法享有的與自身性行為有關(guān)的平等、自由、追求性幸福、免受性侵害等的性領(lǐng)域的權(quán)利和利益。 1999年的《性權(quán)宣言》中指出：性權(quán)乃基本、普世之人權(quán)，包括十一項權(quán)利，其中第四項性公平權(quán)是指性權(quán)利排斥任何形式的歧視，不受生理差別、社會差別、性取向差異、宗教、年齡、性別或種族等的影響。[3]因此，男性及第三性別人的性權(quán)利與女性性權(quán)利是同質(zhì)、平等的。司法實踐中，男性被性侵害的案例已不是個案，也不乏要求保護男性性自主權(quán)的訴求?！缎谭ㄐ拚?九)》中將強制猥褻婦女、兒童罪修改為強制猥褻他人罪，這在一定程度上將男性的性自主權(quán)納入到刑法保護范疇，但強奸罪與強制猥褻罪在本質(zhì)上有區(qū)別，強制猥褻他人罪雖對其他類型性侵行為有所規(guī)制，但并不能全面體現(xiàn)對男性和其他性別性自主權(quán)的保護，亦有損公平。

(2)單一性別模式不能涵蓋全部犯罪主體和被害人。司法實踐中，性侵行為不受制于施害者和被害者的性別，表現(xiàn)為多種性別模式：男性侵犯女性、女性侵犯男性、女性同性性侵、男性同性相侵。此外，第三性人享有同男性、女性同等的人權(quán)，存在針對第三性人或以第三性人為主體實施的性侵犯罪。我國強奸罪的單一性別模式限制了對此罪的打擊和保護范圍，排除了女性以外的其他人性自主權(quán)，導(dǎo)致犯罪主體和犯罪對象單一化和強奸行為方式認定上的單一化。同樣性質(zhì)的犯罪行為，因性別沒有得到刑法統(tǒng)一的否定性評價，同樣角色的被害人，因性別因素沒有得到刑法的同一保護，所以違反了刑法的公平原則。

(3)性侵方式的定義狹隘。傳統(tǒng)的性交定義比較狹隘，僅指男性的生殖器進入女性的生殖器官內(nèi)。隨著人類社會觀念的進步以及對同性戀人權(quán)的尊重，人們對同性戀的社會容忍度逐漸增加，進而使性交概念的外延也相應(yīng)擴大。如臺灣1999年刑法規(guī)定：性交是指以生殖器進入他人生殖器、口腔或肛門的行為或者以生殖器以外的身體其他部位進入他人生殖器、肛門的行為。這些定義方法將同性性交等其他方式納入了性交范疇，突破了傳統(tǒng)的性交觀。從這個角度定義強奸，可以將各種方式強迫他人性交的行為統(tǒng)一納入強奸罪的客觀行為范疇。

(4)強奸行為的實行犯局限于男性。我國刑法將強奸罪的實行犯規(guī)定為男性，僅承認女性作為強奸罪教唆犯和幫助犯的角色，排除女性直接正犯的可能。女性可以實施強奸犯罪的實行行為基于以下理由：第一，性生理上的可能性。傳統(tǒng)認識中，男性性行為帶有主動進攻性，而女性性行為是被動的、不具有攻擊性。因此，否認女性可以實施強奸行為?，F(xiàn)代性學(xué)研究表明，女性利用體能優(yōu)勢或通過其他性交方式實施性侵犯罪的情況都是存在的。第二，醫(yī)學(xué)上的可能性。傳統(tǒng)認為男性性器官受自身意識支配，如無性交意愿，則不可能實施性交行為?；谶@樣的認識，人們否認男性會被強奸。現(xiàn)代醫(yī)學(xué)可以借助藥物，使用催情劑或壯陽藥，利用淫穢書籍、視頻、錄音錄像或者撫摸性器等方式刺激陰莖勃起，使其不受男性意志支配，女性即可在違背男性真實意思的情況下對其實施強奸。如男子被女性理發(fā)師強奸并成為其性奴被蹂躪兩天，英國的女子“偉哥強奸隊”連續(xù)作案性侵男性[4]46。第三，行為方式上的可能。強奸行為除暴力之外，還可通過脅迫和其他手段在被害人不敢、不能、不知反抗的情況下進行性侵。女性完全可以利用權(quán)勢地位、從屬關(guān)系、債權(quán)債務(wù)關(guān)系、恐嚇威脅或者誣告陷害等手段脅迫男性與自己性交；或使用諸如催眠、下藥、麻醉、乘人之危等其他手段使男性不能或不知反抗的情況下以達到其強奸的目的。

(5)刑法罪名體系中的犯罪構(gòu)成不一致。我國立法針對女性進行性別保護的做法，對涉及兩性關(guān)系的犯罪體現(xiàn)了刑法的男性性別視角，即只對女性、未成年人的性權(quán)益予以保護，而忽視對以男性為主的其他性別權(quán)益的保護。隨著社會發(fā)展以及人權(quán)平等的觀念，立法上因性別差異而忽視其他性別的現(xiàn)象在一定程度上得到了逐步矯正，但這并非是對刑法的女性性別保護視角進行全面的調(diào)整，因此在刑法的罪名之間往往造成了概念上的沖突。

首先，性交范疇的界定不統(tǒng)一。經(jīng)過歷次刑法修正案及司法解釋的補充調(diào)整，目前刑法中的組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪中的犯罪對象為“他人”,即此類犯罪已經(jīng)不再區(qū)分性交者的性別，如類似組織男性賣淫、同性賣淫等向“他人”賣淫的行為皆成為犯罪。這表明刑法范疇中的性交行為不僅包括傳統(tǒng)意義上男女之間的性交行為，還包括同性之間的以及以女性主導(dǎo)的性交行為。這類犯罪在客觀方面與強奸罪是包容、交叉關(guān)系，因此，在對性交概念的理解上也應(yīng)采取統(tǒng)一的觀點，但強奸罪的性交行為的范疇明顯過窄。對兩罪的性交行為采取不同的界定方式，以及對不同性別間的同性質(zhì)性侵的危害行為采取不同的違法性評價，使性交的定義存在概念上的混亂。比如強迫女性賣淫是加重情形，奸淫同性和女性強奸男性則無法認定。

其次，猥褻與強奸在性侵行為定性的不一致。在《刑法修正案(九)》中，將強制猥褻婦女兒童罪改為強制猥褻他人罪。據(jù)此，強奸女性以及強奸女性致傷、致死的，按強奸罪定罪處罰。強奸同性、女性性侵男性或其他類型的性侵行為則按強制猥褻他人罪定罪處罰；至傷至死的則按故意傷害罪定罪處罰。前述提到，強制猥褻他人、故意傷害、強奸罪之間在性侵行為性質(zhì)界定上的不統(tǒng)一，違法性評價和法律后果并不相同，因此，不能用故意傷害罪、強制猥褻他人罪來替代強奸罪進行法益保護和行為評價。

第三，人權(quán)與女性人權(quán)概念位階的混亂。人權(quán)是一個基本的權(quán)利，性自由權(quán)、人身自由權(quán)都作為基本人權(quán)不因性別而產(chǎn)生法律的區(qū)別待遇。女性權(quán)益是人權(quán)的一個子概念。我國刑法中用女性權(quán)益直接代替人權(quán)概念，是上下位階的概念適用邏輯錯誤。正如只有將拐賣婦女兒童罪納入拐賣人口犯罪才能彌補法律空白一樣，強奸罪實際上僅是強奸婦女罪。相比較而言，組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪和猥褻類犯罪是立法之初采取的保護女性、打擊男性為主的犯罪主體的視角，這一做法在司法和立法實踐中已經(jīng)得到修正，突破了性別概念的局限，轉(zhuǎn)而以不區(qū)分性別的權(quán)益作為保護對象；但對強奸罪、拐賣婦女兒童罪的規(guī)定還停留在保護女性被害人權(quán)益的角度，沒有得到相應(yīng)的調(diào)整。

3　強奸罪重構(gòu)——法益保護的等價性

我國刑法關(guān)于強奸罪的規(guī)定有必要突破保護女性的性別視角，從性自主權(quán)平等的角度進行調(diào)整，以滿足保護男性和其他性別被害人群體的性自主權(quán)的需要，遏制實踐中法律視野之外隱形性侵犯罪現(xiàn)象。在立法上糾正性別歧視性待遇，實現(xiàn)對侵犯人類性自主權(quán)行為的公平處罰，是罪刑法定原則的必然要求；調(diào)整權(quán)益的概念位階，是完善刑法罪名體系的需要，是實現(xiàn)人人平等、保障人權(quán)的必然要求。

3.1經(jīng)驗借鑒：域外強奸罪的相關(guān)規(guī)定

英國《1956年犯罪法》規(guī)定男性強奸婦女或者其他男性的成立強奸罪，在《2003年性犯罪法》中對性交行為方式作出規(guī)定，該法規(guī)定：強奸是指強行將陰莖插入陰道、肛門或者口腔的行為。美國《模范刑法典》規(guī)定男性使用暴力、脅迫或其他手段與不是自己配偶的女性進行性交則構(gòu)成強奸；強制猥褻罪中規(guī)定行為人與非配偶的任何他人進行性接觸或強迫對方接受自己的性接觸行為。2012又重新對強奸進行定義，指出性交包括經(jīng)陰道、口腔、肛門進行的性交，不一定要求射精，只要輕微插入即可認定。德國1975年刑法規(guī)定行為人使用強暴或可以對生命立即產(chǎn)生危險的手段脅迫婦女與之性交或要求婦女與其他第三人性交的處兩年以上有期徒刑。在1999年又將強奸罪重新界定為“行為人使用暴力，通過對身體或者生命具有現(xiàn)實危險的威脅或者利用被害人無保護地交付行為人的影響的狀況，恐嚇他人忍受行為人或者第三者對其進行的性行為或者對行為人或第三者實施性行為的，處不低于一年的自由刑。”[5]《法國刑法典》規(guī)定，強奸包括行為人使用暴力、強制、威脅或趁人不備等手段，對他人實施的任何性質(zhì)的性行為。

由此看出，上述各國修改后的刑法典對強奸罪在主體和犯罪對象上沒有設(shè)定性別模式，沒有作出性別限制；性交內(nèi)涵為“任何性質(zhì)的性行為”，它既包含傳統(tǒng)的自然性交行為，也包括其他以手指、器物等方式經(jīng)口腔、肛門、陰道而實施的性交的行為；對女性強迫男性性交、女性間的無性器官侵害行為和男性間的雞奸行為都可以進行犯罪評價。這些立法經(jīng)驗既體現(xiàn)了國際社會關(guān)于強奸罪的觀念趨勢，也為完善我國刑法中的強奸罪和相關(guān)罪名提供了經(jīng)驗。

3.2路徑：刑事立法完善建議

2015年 11月1日生效的《刑法修正案(九)》將嫖宿幼女行為作為強奸罪的加重情節(jié)予以處罰；將強制猥褻、侮辱婦女兒童罪改為強制猥褻他人罪。這一做法突破性地將男性女性的性尊嚴、性自主權(quán)進行同樣程度的保護，從而彌補了法律空白，這在一定程度上可以對部分性侵男性的行為進行刑法處罰。但是前述提到，該罪與強奸罪在性交、性自主權(quán)、強奸行為實行犯幾個犯罪構(gòu)成要素的理解不一致，導(dǎo)致一定程度上的混亂。因此，有必要對強奸罪進行相應(yīng)修改，以滿足打擊性侵犯罪、保護性自主性、性尊嚴的需要，實現(xiàn)法律邏輯上的統(tǒng)一。

(1)取消強奸罪的性別設(shè)定。擴大強奸罪的主體范圍和對象范圍，強調(diào)將女性主體和男性對象以及第三性別涵蓋在內(nèi)，將法條中的“婦女”修改為“他人”，“幼女”修改為“兒童”。另外，將強奸罪的主體理解為“行為人”，不區(qū)分實行犯的性別，將“暴力、脅迫或其他方法強迫他人發(fā)生性交行為的”一律定性為強奸行為，“奸淫不滿十四周歲兒童的，從重處罰”。

(2)擴大“性交”的內(nèi)涵。在取消性別設(shè)定的基礎(chǔ)上，對強奸罪的行為方式進行一定程度的調(diào)整，對性交定義進行了擴大解釋，使其包括傳統(tǒng)的性交及以其他方式經(jīng)口腔、肛門、陰道而實施的任何實質(zhì)性交行為；相應(yīng)地對女性強迫男性性交、女性間的無性器官侵害行為、男性間的雞奸行為、涉及第三性別的性侵行為都可以作為強奸罪論處。

(3)平等的保護法益。我國刑法基于保護女性視角，產(chǎn)生了法益保護因性別不同的差異，不能平等地保護被害人的權(quán)利，這一局限性曾在歷次刑法修正案中進行了修改和調(diào)整，其中比較突出的是組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪和強制猥褻他人罪。借鑒這一經(jīng)驗，對強奸罪、拐賣婦女罪也應(yīng)進行相應(yīng)的調(diào)整，將犯罪客觀要素中的“婦女、兒童”改為“他人”，以強調(diào)法益保護的平等，對犯罪行為進行公平的處罰，進行刑法理念上的調(diào)整，從而實現(xiàn)法條間的均衡和概念位階的統(tǒng)一。

[1]男子夜闖果園性侵守園大爺[EB/OL].[2015-08-02].http://news.qq.com/a/20150802/020491.html.

[2]陳慶沛.揚州首例同性強奸案男子被拘留15天[EB/OL].[2015-12-28].http://news.qq.com/a/20061228/001649.html.

[3]潘文靜.論男性性權(quán)利的保護[D].廣州:暨南大學(xué),2013.

[4]英國:女性“偉哥強奸隊”,現(xiàn)代婦女[J].2000(10).

[5]奉慧娟.我國強奸罪立法完善研究[D].長沙:湖南大學(xué),2007.

(責任編輯張亙稼)

Reflection and Reconstruction of the Crime of Rape from the Perspective of Gender Protection

PANG Yunxia,HU Chunxia

(School of Political Science and Law,Shanxi Datong University,Datong,Shanxi,037009,China)

With the traditional gender model,China's criminal law has lagging defects in dealing with the new type of sexual assault.Through the analysis of the legal meaning and the way of sexual rights protection,it was found out that due to limits of single gender mode,the rape crime legislation has a few defects in the following aspects,such as the profit protection,criminal behavior,delimitation of criminal subject,the forcible rape crime's concept on logic level,and the unity of the criminal system.Therefore,the perfection of rape crime legislation should be conducted from three perspectives:eliminating the gender restriction of rape;expanding the range of rape behaviors;emphasizing the equal protection for the sexual rights of different gender groups.In this way,we can realize the effective regulations for different types of sexual assault crime behaviors.

the crime of rape;male sexual rights;gender pattern;the perfection of criminal law

2016-03-20

龐云霞，女，山西祁縣人，山西大同大學(xué)政法學(xué)院講師，法學(xué)碩士，研究方向：刑法學(xué)。

D914

A

1008-5645(2016)04-0076-05