朱夢羽

美國碳排放權(quán)交易市場中的善意買方保護(hù)機制的特征與啟示

朱夢羽

當(dāng)碳交易市場上出現(xiàn)不能反映真實減排情況的瑕疵交易額度時，購買了該等額度的善意買方企業(yè)的合法利益和保證減排確實達(dá)標(biāo)的社會公共利益都需要法律的保護(hù)和平衡。美國碳市場實行嚴(yán)格的買方責(zé)任制度，要求善意買方為自己購買的瑕疵額度向監(jiān)管方負(fù)責(zé)，以增加企業(yè)合規(guī)成本的方式保證碳減排的有效性。我國應(yīng)在建設(shè)全國碳交易體系的過程中借鑒美國市場的理念和經(jīng)驗，在實行買方嚴(yán)格責(zé)任制度的同時，引導(dǎo)多元主體參與碳市場，與善意的買方企業(yè)共同探索保護(hù)其合法權(quán)益的多種途徑。

碳排放 碳交易 善意買方 環(huán)境保護(hù)

一． 前言

在應(yīng)對全球氣候變化的威脅的過程中，各國政府、國際組織及大型企業(yè)等主體規(guī)劃了多樣的減排策略，其核心之一就是碳排放權(quán)交易和應(yīng)運而生的碳市場。在碳市場上被交易的額度主要產(chǎn)生于總量控制與交易（cap and trade）和減排信用額（emission reduction credit）這兩種項目?？偭靠刂婆c交易項目設(shè)定了一個總的“排放上限”，再用分配或拍賣的方式為被規(guī)制的工業(yè)企業(yè)設(shè)定它們各自的排放上限，并給予相應(yīng)的“排放許可額度”（allowance）。這些額度可以在企業(yè)之間交易，超額排放的企業(yè)可以向其他企業(yè)購買額度，抵消自身的排放。相對的，減排信用額則產(chǎn)生在總量控制之外。社會上所有企業(yè)，無論是否參與了總量控制項目，都可以參與額外的減排活動，并由此獲得與其貢獻(xiàn)相符合、由政府或相關(guān)機構(gòu)認(rèn)證的“減排信用額度”（credit）。這些額度可以被企業(yè)用于抵消自身的超額排放，也也可以被投入到碳交易市場。這樣一來，碳排放額度就有了一個由市場決定的價格，而企業(yè)在進(jìn)行相關(guān)決策的時候也會自然地將碳交易方面的成本納入考量。市場機制使它們能夠靈活地根據(jù)自己的需求調(diào)整排放策略，通過主動減排和購買額度的結(jié)合，自行選擇成本最低的模式，不同企業(yè)所負(fù)擔(dān)的不同程度的減排壓力也將藉由市場力量進(jìn)行調(diào)整。盡管碳交易市場并不是一個理想的自由市場，但和傳統(tǒng)的指令法規(guī)強制減排相比，仍然能夠有效降低減排成本，提高減排效率。

然而，當(dāng)流入市場的交易額度出現(xiàn)瑕疵時，承擔(dān)減排義務(wù)的善意買方的權(quán)益卻難以得到合理的保護(hù)。這一常見的不公現(xiàn)象不是局限于某一個碳市場，而是所有碳市場面臨的共通的問題。碳市場上對買方權(quán)益保護(hù)的缺失主要來自于公共利益和買方利益的沖突。碳市場管理方必須保證排放控制的有效性，因此必須保證被買方用于達(dá)標(biāo)的額度全部真實有效。而當(dāng)額度出現(xiàn)瑕疵時，為了保證碳市場管理和碳減排活動的有效性，善意買方往往被要求為并非因自己的過錯產(chǎn)生的瑕疵額度“買單”。如果善意買方的合理利益不能得到足夠保護(hù)，各企業(yè)對碳市場的信心將受到損害，更不利于市場調(diào)節(jié)的減排活動的健康發(fā)展。

這一缺陷也引起了各大碳市場管理方、實務(wù)人員和學(xué)者的注意。英國學(xué)者就在對議會做出的報告中指出，提出一個能夠覆蓋整個歐盟的買方保護(hù)法案才能幫助真正解決瑕疵額度帶來的問題。[1]美國學(xué)者亦認(rèn)為，保證買方在瑕疵額度出現(xiàn)時能有及時的后備方案對碳市場的成功管理是至關(guān)重要的。[2]

隨著《中美氣候變化聯(lián)合聲明》的簽訂和巴黎氣候大會的召開，全球碳交易市場將再次迎來發(fā)展的契機。而我國做出的在2030年達(dá)到二氧化碳排放峰值的承諾，以及在2017年啟動重點工業(yè)行業(yè)的碳排放交易體系的計劃，亦正促使我國碳市場跑步向前發(fā)展。目前，我國已在北京、天津、上海、重慶、湖北、廣東及深圳等七個省市開展碳市場的試點活動。在可以預(yù)見的將來，我國全國性的碳市場的構(gòu)建將逐漸成形，其與國際碳市場和其它地域性碳市場的互動也將開始起步。了解域外碳市場在買方保護(hù)工作方面現(xiàn)存的缺陷，既能夠保護(hù)我國的海外投資者，也能夠為我國的碳市場的建設(shè)和規(guī)范提供相應(yīng)借鑒。

本文將以美國境內(nèi)碳交易市場上的買方保護(hù)狀況為切入點，分析買方的弱勢地位產(chǎn)生的原因，并探討能夠平衡公共利益和買方利益的解決途徑。

二、善意買方在碳市場上面臨的困境及產(chǎn)生的原因分析

（一）美國碳排放市場與善意買方狀況概述

1.美國現(xiàn)存的碳排放交易市場。自2001年以來，基于對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的考量，美國政府“退出”了京都議定書，藉此也退出了國際級的碳交易市場。然而這并不意味著美國放棄了以碳市場運作來控制二氧化碳排放的政策。美國已有不少地區(qū)級碳市場在蓬勃發(fā)展，且這些活動正在悄然影響著更大范圍的氣候政策。目前，美國本土有若干強制或非強制的區(qū)域性總量控制與交易項目，最著名的包括Regional Greenhouse Gas Initiative, 加州的AB32以及與加拿大若干省份合作的Western Climate Initiative等。其中，加利福尼亞州的總量管制與交易項目是美國國內(nèi)發(fā)展最早、也是最具有代表性的碳市場之一。在環(huán)境與能源方面的法規(guī)政策上，加州一直是整個美國的“試驗田”，在碳減排方面也不例外。2006年，加州通過了被通稱為AB32的“全球暖化對策法案”。該法案以在不影響正常生產(chǎn)的前提下減排25%，將州排放量保持在1990年水準(zhǔn)為目標(biāo)。在AB32下成立的空氣資源委員會（Air Resource Board，簡稱ARB）規(guī)定了一系列的強制減排措施，其中就包括了自2013年開始推行的碳排放總量控制與交易市場。觀察者指出加州的碳交易市場的確對減排起到了積極作用：二氧化碳排放量有所下降，經(jīng)濟(jì)并未顯著受挫，且為州政府帶來了超過9億6千萬美元的財政收入。[3]

美國政府在2014年11月的《中美氣候變化聯(lián)合聲明》中提出了在2025年之前減排26%到28%的目標(biāo)。盡管工業(yè)界的強烈反決定了美國短期內(nèi)不會出現(xiàn)全國范圍內(nèi)的強制減排措施，但美國環(huán)保署已于2015年八月推出了清潔能源計劃，定下了更嚴(yán)格的排放標(biāo)準(zhǔn)，也為各州立下了具體的減排目標(biāo)?？梢灶A(yù)見的是，在這一系列目標(biāo)和舉措的刺激之下，美國本土化和區(qū)域性的碳排放總量控制與交易項目將得到進(jìn)一步的發(fā)展，碳交易市場也會更加活躍。在這種情況下，無效的排放額度和交易單位對市場的擾亂將使市場上逐漸壯大的善意買方群體的權(quán)益陷入侵害。

2.對碳市場上善意買方的嚴(yán)格定義。要在購買了瑕疵額度后主張自身權(quán)益受到了侵害，買方必須先證明自己在交易訂立之時的善意狀態(tài)。美國法律對于商業(yè)上的善意買方和民事的善意買方有著不同的規(guī)定。盡管購買碳排放額度的買方都是從事商業(yè)活動的企業(yè)，但在這一交易活動中其行為很難被定義為商業(yè)善意買方的行為，更合適的定義是將其視為民事上的善意買方，但根據(jù)美國在環(huán)境立法方面的前例，對其“善意”的定義應(yīng)當(dāng)比一般的民事主體更為嚴(yán)格。

首先，碳市場上的善意買方很難被認(rèn)定為商法中的善意買方。在美國《統(tǒng)一商法典》第2-403節(jié)中，善意買方被定義為具有商人身份、在相關(guān)交易中表現(xiàn)出誠實信用，且遵守了商業(yè)上的公平交易的合理標(biāo)準(zhǔn)的買方，該等買方對其購買的權(quán)利有瑕疵的商品享有所有權(quán)。通常來說，符合《統(tǒng)一商法典》第1-201（9）節(jié)所指“通常業(yè)務(wù)過程中的買方”（buyer in ordinary course of business）都會被法院承認(rèn)為善意買方而對其所有權(quán)加以保護(hù)。[4]然而，碳交易的買方卻并不符合這一定義。根據(jù)法院判例，當(dāng)買方通常經(jīng)營的業(yè)務(wù)中并不包括購買爭議交易中涉及的商品時，買方不應(yīng)當(dāng)被視為“通常業(yè)務(wù)過程中的買方”，也因此不能主張統(tǒng)一商法典的保護(hù)。[5]對于負(fù)擔(dān)減排義務(wù)的企業(yè)來說，購買碳額度顯然并非其通常業(yè)務(wù)經(jīng)營的一部分，而是一種特殊的合規(guī)手段。此外，其對所購買的碳額度主張的權(quán)利也很難被視為一種一般的所有權(quán)。因此，碳交易中的買方很難援引商法主張自己的權(quán)利。

如果將購買碳額度的企業(yè)視作一般的民事主體，其善意買方地位的確立也將面臨一些不確定性。一方面，對非商事善意買方的定義欠缺全國性的立法，另一方面在碳交易這一特定領(lǐng)域也還沒有相關(guān)的判例。通常，非商事善意買方被要求在訂立合同之時誠實守信，不知道其購買之物存在瑕疵，或者缺乏發(fā)現(xiàn)瑕疵的手段。然而在環(huán)境立法上，政策制定者傾向于采用更嚴(yán)格的定義。在關(guān)于清理有毒污染物的《綜合環(huán)境反應(yīng)、賠償和責(zé)任法》中，立法者要求只有在購買土地之前進(jìn)行了“所有適當(dāng)?shù)恼{(diào)查”而仍未能且不可能發(fā)現(xiàn)土地已經(jīng)被污染的買方，才能夠被定義為該法律下善意的土地購買者。[6]該定義顯示了政策制定者在平衡善意購買者和公共之間的利益的意圖，而這也是碳交易市場所面臨的一個相同的問題。在出臺對碳交易善意買方的正式定義之前，可以參照善意土地購買者的定義，將其視為在訂立合同之時誠實守信，且盡適當(dāng)調(diào)查義務(wù)之后仍未能且不可能發(fā)現(xiàn)其所購買的碳額度具有瑕疵的買方。然而，即便碳交易買方能夠被認(rèn)定為善意，其合法權(quán)益仍然極易遭受侵害且難以救濟(jì)。

（二） 善意買方在碳市場上面臨的困境和困境背后的法律原因

瑕疵額度流入碳市場的渠道是多種多樣的，而當(dāng)善意買方購入了這些瑕疵額度時，現(xiàn)行的責(zé)任機制為買方帶來了沉重的負(fù)擔(dān)。

1.碳市場上的瑕疵/無效額度的來源。在瑕疵額度流入市場的多種渠道之中，最為惡劣的當(dāng)屬賣方故意制造并不存在的額度并銷售給善意買方的情況。2012年在美國發(fā)生的Hailey詐騙案就是一例。為了推廣使用可再生燃料，美國環(huán)保署為市面上銷售的可再生燃料提供追蹤編號（R.I.N）來進(jìn)行管理，并要求企業(yè)必須購買一定額度的帶有R.I.N.的燃料。嫌疑犯Hailey銷售了價值多達(dá)九百萬美元的R.I.N，但他實際上沒有生產(chǎn)出任何可以使用的可再生燃料，這些虛假的R.I.N.最后被管理方全部取消。[7]盡管美國碳市場上尚未發(fā)生如此大規(guī)模的詐騙行為，但碳額度和R.I.N.同樣是政府分配的紙面額度，也有共通的管理模式。因此碳市場上的主體亦不得不對這種額度欺詐行為產(chǎn)生憂慮。

除了賣方的惡意欺詐外，還有一類瑕疵額度是市場管理方的紕漏和賣方“鉆空子”所共同造成的。這種情況常發(fā)生于減排項目沒有得到合理設(shè)計的時候，例如在蒙特利爾議定書框架下的一個減排項目曾規(guī)定，凡是能銷毀一噸三氟甲烷（HFC-23）的企業(yè)，將獲得11000點的碳交易額度。HFC-23是生產(chǎn)制冷劑HCFC-22過程中的副產(chǎn)品，然而HCFC-22本身也對大氣有害。因此，企業(yè)開始大量地生產(chǎn)制冷劑HCFC-22，并通過銷毀其副產(chǎn)品HFC-23來獲取巨額的可以銷售的額度以賺取利潤。一個初衷是降低碳排放的項目，反而由此催生了更多有害物質(zhì)的排放。2013年，歐盟開始拒絕接受由銷毀HFC-23而生成的碳交易額度在歐盟市場上流通，而那些已經(jīng)購買了此類額度的歐洲企業(yè)不得不面對自己投資的額度全部作廢的局面。

此外，非惡意產(chǎn)生瑕疵額度的情況也比比皆是，例如一個CDM項目未能如預(yù)期般達(dá)成減排目的，或者是一片用于吸收二氧化碳的人造林在意外中被焚毀，這些情況都會導(dǎo)致本來約定好交付買方的減排額度化為烏有，為買方對減排義務(wù)的完成蒙上陰影。一旦善意買方投資或購買的額度被相關(guān)機構(gòu)認(rèn)證為因瑕疵無效甚至不存在，買方所期待的超額排放抵消程序?qū)o從開始，這也意味著善意買方將因此承擔(dān)一系列的責(zé)任。而包括美國碳市場在內(nèi)的許多碳市場使用的買方自擔(dān)風(fēng)險的機制，使得善意買方陷入了困境之中。

2.美國碳市場上買方自擔(dān)法律風(fēng)險的責(zé)任機制。當(dāng)一筆碳額度交易出現(xiàn)瑕疵時，買賣雙方都將為瑕疵額度的存在承擔(dān)責(zé)任。不同的是，賣方承擔(dān)的是信用額度買賣合同的違約責(zé)任，以及在惡意造假情況下可能存在的刑事責(zé)任。而買方要承擔(dān)的責(zé)任則是相對于政府的：如因其購買的額度出現(xiàn)瑕疵，導(dǎo)致其不能抵消自身的超額排放，那么買方的排放量就會超出政府規(guī)定的上限，從而面臨罰金和一系列其他行政處罰的后果。美國環(huán)保署推行的可再生能源標(biāo)準(zhǔn)項目（Renewable Fuel Standard, RFS）就是這一責(zé)任機制的一個典型例子。該項目是依據(jù)2007年的《能源獨立與安全法》而生的，以提高可再生能源在能源使用總量中的比例為目標(biāo)，其運行原理和碳市場有共通之處。可再生能源的生產(chǎn)者在環(huán)保署注冊過后，其生產(chǎn)的燃料都將用追蹤編號（R.I.N.）進(jìn)行標(biāo)記。相關(guān)企業(yè)被要求購買一定量帶有R.I.N.的燃料并向政府報告。根據(jù)聯(lián)邦政府規(guī)章§80.1431的規(guī)定，政府將懲罰虛假R.I.N.的生產(chǎn)者，但同樣也懲罰那些購買了虛假R.I.N.用于完成他們的購買要求的企業(yè)。事實上，RFS幾乎是一個完全的嚴(yán)格責(zé)任系統(tǒng)，也被稱為“買方注意”市場（Buyer Beware）。[8]買方總是需要為其購買的無效R.I.N.負(fù)責(zé)，無論在購買的時候其是否善意。買方被要求從自己的合格報告中扣除所有無效的R.I.N.，如果剩余的R.I.N.不足以滿足要求則需承擔(dān)不合格責(zé)任。如果買方?jīng)]有將無效R.I.N.從合格報告中扣除，而是試圖將其用于完成購買要求，那么還要承擔(dān)額外的處罰。

除了聯(lián)邦的RFS項目，加利福尼亞州本地的減排項目AB32也同樣實行買方自擔(dān)風(fēng)險的責(zé)任機制。項目的管理方ARB在管理碳交易的時候會在多種情況下宣布注銷交易額度，譬如實際減排情況與報告不符，或是某一額度在不同的碳交易市場被重復(fù)申報過等。ARB要求各企業(yè)自行承擔(dān)購買的額度作廢的后果，企業(yè)必須自己另行購買合格的額度來替換作廢的額度，以保證自己完成減排規(guī)定。

并非北美所有的碳交易市場都推行買方嚴(yán)格責(zé)任機制。譬如和加州AB32聯(lián)動的魁北克市場就有一個由政府管理的“緩沖池”，其儲存的減排額度被用于抵消那些被作廢的額度。然而政策風(fēng)向，尤其是美國國內(nèi)，明顯益發(fā)傾向于嚴(yán)格責(zé)任機制。盡管這一機制明顯會遭到工業(yè)界的反對，但從減排政策的出發(fā)點來說，嚴(yán)格責(zé)任卻是合理的，因為它保證了總量控制的有效性。這種做法也能鼓勵各企業(yè)自行參與監(jiān)管市場，而不是被動依賴政府的調(diào)查。然而，在這一政策下，買方企業(yè)處于明顯的弱勢位置。當(dāng)買方已經(jīng)購買的額度被發(fā)現(xiàn)瑕疵而注銷時，一方面，買方之前用于購買這批額度的資金沒有了回報，另一方面買方還需要再次支付一筆資金用于購買新的額度，否則就要面臨減排不達(dá)標(biāo)的處罰。尤其考慮到市場上不一定隨時有足量的交易額度可供采購，買方所負(fù)擔(dān)的風(fēng)險就更大了。實際上，即使大多數(shù)情況下買方對瑕疵額度的產(chǎn)生沒有任何過錯，“買方注意”責(zé)任制扔將市場上出現(xiàn)瑕疵額度的風(fēng)險都交由買方承擔(dān)。從公共利益的角度說，這一機制保證了排放控制的有效性，但卻是以損害善意買方的合理利益為代價的。要保證市場健康發(fā)展，必須尋求能夠平衡公共利益和買方利益的途徑。

三、美國碳市場對保護(hù)善意買方的可行機制的探索

為了使買方的合理權(quán)益不受碳市場上瑕疵額度的干擾，預(yù)防和救濟(jì)都是必不可少的。預(yù)防是指要盡可能地減少瑕疵額度在市場上出現(xiàn)的可能性，救濟(jì)則是指在瑕疵額度出現(xiàn)且已經(jīng)被善意買方購買時，應(yīng)當(dāng)有合理渠道供買方維護(hù)自己的利益。尤其在美國市場實行買方嚴(yán)格責(zé)任的前提下，打通買方的救濟(jì)渠道更是保護(hù)買方利益的當(dāng)務(wù)之急。

（一） 預(yù)防瑕疵額度流入市場

要減少瑕疵額度在碳市場上的流通，有兩個環(huán)節(jié)必不可少。其一是保證企業(yè)提供的排放數(shù)據(jù)真實有效；其二是保證減排信用額度項目中的活動真正達(dá)到了減排目的。只有當(dāng)減排真正發(fā)生時，額度才能有效力，買方的排放控制才有意義，否則碳交易將僅僅是數(shù)字游戲。

在美國市場上，環(huán)保署主要依賴一條刑法條文來保障數(shù)據(jù)上報的真實性。18 U.S.C.A.§1001規(guī)定“在美國政府行政、立法和司法部門管轄權(quán)下的任何事務(wù)中”，故意向聯(lián)邦政府提供虛假陳述的行為構(gòu)成刑事犯罪，可以被處以罰金甚至面臨監(jiān)禁。也就是說，環(huán)保署作為聯(lián)邦政府的一部分，無需另行出臺任何規(guī)定，也能夠以國家強制力獲得關(guān)于監(jiān)控數(shù)據(jù)真實性的保證。

而對減排信用額度的真實有效性的確認(rèn)則是一個更為復(fù)雜的過程。碳信用額項目里的信用額度是參與碳市場的企業(yè)通過各類減排活動創(chuàng)造的。比較典型的是碳吸收類的活動，如植樹造林，土地管理革新等。此外，新能源類型的活動也較為常見，例如對清潔能源開發(fā)的投資和可再生能源產(chǎn)品的生產(chǎn)等。然而，這些減排活動應(yīng)如何轉(zhuǎn)換成信用額度，如何進(jìn)行檢驗和認(rèn)證，則面臨著重重困難。核查認(rèn)證環(huán)節(jié)的不足將導(dǎo)致碳減排信用額的交易無法真實反映減排活動的效果，甚至可能會因為活動中新增的排放起到反作用。核查過程中的一個關(guān)鍵要素是申請認(rèn)證的活動對減排的“必要性”，即如果沒有了這一活動，相應(yīng)的減排量就不會產(chǎn)生。而這就要求認(rèn)證方虛擬出一個該活動未曾發(fā)生的排放情況，并將現(xiàn)有的排放情況與這個虛擬情況相比較，得出該活動是否降低了排放的結(jié)論。由于這些活動通常都不是由行政直接管轄的活動，再加上對虛擬情況排放量計算的難度，減排信用額度的公信力很容易受到質(zhì)疑。減排信用額面臨的另一項爭議是，即使這些減排活動是真實有效的，它們也不一定能真正減少溫室氣體的排放總量，尤其是對于新能源類的活動而言更是如此。以風(fēng)力發(fā)電為例，因為它清潔能源的屬性，建立一個風(fēng)力發(fā)電站通常能被認(rèn)證相應(yīng)的減排信用額，但它的存在本身并不能減少能源市場上傳統(tǒng)能源的使用量。換言之，其僅僅增加了所有能源的總量，而并不能直接置換傳統(tǒng)能源從而起到減排作用?！毒┒甲h定書》下的靈活履約機制“清潔發(fā)展機制”（Clean Development Mechanism）就是一種減排信用額認(rèn)證項目。以其在印度的項目Allain Duhangan Hydroelectric Project為例，項目投資者計劃在當(dāng)?shù)亟⑺Πl(fā)電，并將電力輸送給附近的消費者。此前，當(dāng)?shù)?0%以上的電力來自于火力發(fā)電。然而，水力發(fā)電建立之后，這些火力發(fā)電廠并沒有因此被關(guān)閉。顯然，這一新增的水力發(fā)電廠僅僅是增加了當(dāng)?shù)氐碾娏?yīng)總量，而并沒能讓傳統(tǒng)能源從市場上被逐步淘汰。批評意見甚至指出，此類項目僅僅是“高昂的成本和無用的產(chǎn)出的結(jié)合”。[9]

盡管面對著巨大爭議，減排信用額項目仍然作為代表性的靈活履約機制，在世界范圍內(nèi)的各碳交易市場中發(fā)揮作用。而在保障其真實有效性的工作中，第三方核查機制是最重要的一環(huán)。聯(lián)合國清潔發(fā)展機制（CDM）項目下，第三方認(rèn)證核查是必需的一環(huán)。所有CDM項目產(chǎn)生的減排信用額度都必須經(jīng)過指定認(rèn)證機構(gòu)（Degsinated Operational Entity, DOE）的審核后，才能流入市場。對于減排信用額度的買賣來說，DOE是第三方，承擔(dān)著保護(hù)買方的責(zé)任。然而，在所有碳交易項目中，只有CDM項目有對第三方核查的強制性要求，這是DOE和其他第三方質(zhì)量保證程序的根本區(qū)別。

在美國境內(nèi)碳市場上，盡管第三方核查并不是必經(jīng)的程序，但仍有很多機構(gòu)提供此類服務(wù)，因為經(jīng)過了第三方核查程序的買方對他們購買的額度是“可信賴的通貨”將更有信心。加州的Climate Action Reserve（CAR）就是一例。作為一個完全的非政府機構(gòu)，它為減排活動提供注冊服務(wù)，并以“促進(jìn)減排數(shù)據(jù)的相關(guān)性、完整性、一致性、精確性、透明性穩(wěn)妥性”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)證。其發(fā)放的相應(yīng)的減排信用額被世界上多個碳交易市場承認(rèn)，包括加州政府空氣資源委員會（ARB）管理下的碳市場。受加州排放上限規(guī)范的企業(yè)可購買CAR認(rèn)證發(fā)放的信用額度報告給ARB，在ARB將這些信用額度轉(zhuǎn)換成其專屬的ARB抵消額度之后，即可將其用于抵消自己的超額排放。除了CAR之外，還有很多其他獨立機構(gòu)活躍于北美及世界范圍內(nèi)的碳交易市場。而這些獨立機構(gòu)的活躍更催生了對建立市場信用的迫切需求，以便使市場上的各主體能夠以一定的政治誠信進(jìn)行運作。

（二） 為已經(jīng)購買了瑕疵額度的善意買方提供救濟(jì)手段

為了確保碳排放控制有效，買方嚴(yán)格責(zé)任制是不可或缺的。在這一前提下，為善意買方提供救濟(jì)，更需要碳市場上各主體的積極參與，通過市場手段而不是政府指令來解決這一矛盾。

1.基于對碳額度的財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行救濟(jì)的不可行性。碳排放額度和減排信用額度可以在市場上流通交易，即其代表了一定的貨幣價值，然而其法律狀態(tài)卻并不明確。[10]它到底是行政許可，是合同權(quán)利還是財產(chǎn)權(quán)利？這一模糊性導(dǎo)致了相對應(yīng)的買方救濟(jì)同樣處于模糊狀態(tài)，且美國法院關(guān)于這一問題所作出的判決也很稀少。

在相關(guān)判例中，由聯(lián)邦東路易斯安那地區(qū)法院判決的Roseland Plantation, L.L.C v. U.S. Fish & Wildlife Service是確認(rèn)交易額度具有財產(chǎn)性質(zhì)的代表性案件。在此案中，Roseland Plantation公司向政府購買了超過700公頃土地，而政府則試圖將這片土地上產(chǎn)生的碳減排額度轉(zhuǎn)讓給第三方。Roseland Plantation向法院提出告訴，認(rèn)為自己既然作為這片土地的所有人，也應(yīng)當(dāng)對這片土地所生產(chǎn)的減排額度有所有權(quán)。在其判決中，法院引用了U.S. v. Craft案的表述，指出財產(chǎn)權(quán)就像“一捆棍棒”，是“在特定的組合之下構(gòu)成了財產(chǎn)權(quán)”的一系列權(quán)利，而對附著于土地之上的碳減排額度的所有權(quán)也是這一系列權(quán)利之一。法院支持了原告的告訴，且認(rèn)為即使這些減排額度尚未在任何交易機構(gòu)注冊，也不影響其財產(chǎn)屬性，因為它有被投入市場流通的“潛在價值”，光這一點就足以讓其成為這片土地的“那捆棍棒的其中一根”了。

然而這一判決似乎只是特例。路易斯安那州并沒有關(guān)于這一問題的成文法律，而在其他有相關(guān)成文法律的州里，法院的判決都將截然相反。譬如佛羅里達(dá)州的行政法明確規(guī)定由環(huán)境資源產(chǎn)生的“許可”，不創(chuàng)造“任何財產(chǎn)權(quán)，任何附著于不動產(chǎn)上的利益”。而在唯一擁有全州范圍的強制減排市場的加利福尼亞州，州立法律特別規(guī)定了碳交易額度不是財產(chǎn)。相關(guān)法規(guī)將其定義為“ARB發(fā)放的可以進(jìn)行交易的達(dá)標(biāo)工具”，且“不構(gòu)成財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)”。

加州立法者拒絕為碳交易額度賦予財產(chǎn)性，其背后的憂慮也是顯而易見的：一旦交易額度被定性為財產(chǎn)，那么政府計劃為了總量調(diào)整收回一些額度，或是注銷瑕疵額度時，實際上是在剝奪企業(yè)的財產(chǎn)，亦因此必須給予企業(yè)相應(yīng)的補償。這將為政府對總量控制項目的有效管理添上一筆高額成本。從加州的立法和過去全國范圍內(nèi)的酸雨項目的經(jīng)驗來看，將碳交易額度定性為不具有財產(chǎn)性質(zhì)的交易單位顯然是立法趨勢所在。從政策角度說，這一定性能夠保證政府對碳交易額度管理的效率和效果，也有學(xué)者指出假如將來美國能夠構(gòu)建跨州的碳交易市場，這一定性也應(yīng)當(dāng)被統(tǒng)一推廣。[11]從這一趨勢可以看出，倘若購買了瑕疵額度的買方想通過主張對額度的財產(chǎn)權(quán)，而向注銷這些額度的政府管理機構(gòu)尋求賠償，在當(dāng)前這一主張僅能被極少數(shù)地區(qū)認(rèn)可，且將來這一可能性亦將逐漸消失。

2. 基于買賣雙方的事先協(xié)議進(jìn)行救濟(jì)。在相關(guān)法規(guī)缺失，和無法主張對碳交易額度的財產(chǎn)權(quán)的情況下，對于買方來說最合理的救濟(jì)途徑似乎僅能基于買賣合同本身，通過合同條款來規(guī)定當(dāng)瑕疵額度產(chǎn)生時買方能夠使用的救濟(jì)手段。這種合同協(xié)商需求的普遍存在甚至催生了各種極具影響力的合同模板，例如在京都議定書下的國際市場里被廣泛使用的ERPA（Emission Reduction Purchase Agreement，減排購買協(xié)議）。

除了ERPA之外，針對美國國內(nèi)的碳市場，國際排放交易協(xié)會（IETA）還發(fā)布了一份基于加州市場要求的合同模板，并鼓勵進(jìn)行碳排放交易的買賣雙方在交易的時候參考這一模板簽訂協(xié)議。在這份題為《加利福尼亞州排放交易主協(xié)議》（CETMA）的文件中，起草者參考了“一些加州碳交易市場內(nèi)最大的法律事務(wù)所的專家意見”，對加州的“買方注意”責(zé)任機制加以了特別注意。為了盡可能降低交易成本，CETMA將額度瑕疵的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給了賣方，并將額度出現(xiàn)瑕疵甚至被作廢的情況明確規(guī)定為賣方的交付失敗。文件的第七條標(biāo)題為“交付失敗，受付失敗與作廢”，關(guān)于交易額度出現(xiàn)瑕疵被作廢的處理方案就被規(guī)定于此條下。第七條第三款規(guī)定，當(dāng)有權(quán)機構(gòu)做出了作廢一批額度的最終決定時，購買了這批額度的買方可以向賣方尋求一系列的救濟(jì)。首先，買方可以要求賣方重新交付一批合格的替代額度，其額度需與買方原先購買的相等，且由賣方支付全部交易費用。如果這一救濟(jì)不能滿足買方，或是賣方?jīng)]有足夠的替代額度用于重新交付，CETMA提供另一救濟(jì)方案，即單純將這種狀態(tài)下的賣方看做一般的交付失敗，并據(jù)此適用文件第七條第一款。該條款規(guī)定在交付失敗時，買方可在碳交易市場上尋找其他賣家，并完成新的交易。但買方可將這一筆新交易的單據(jù)交予原本的賣家，后者必須在收到單據(jù)的三天內(nèi)全數(shù)結(jié)清這筆費用。這一解決方案將本來由買方負(fù)擔(dān)的減排不達(dá)標(biāo)的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給了賣家負(fù)擔(dān)，原先存在于買方和政府之間的行政性質(zhì)的風(fēng)險，被轉(zhuǎn)化成了賣家和買方之間的合同責(zé)任。對于在交易市場上活躍的各主體來說，這是一種更加合乎傳統(tǒng)交易法則、也更易于操作的責(zé)任機制。需要明確的是，政府一方仍然直接向買方要求減排達(dá)標(biāo)，而不會參與到其與賣方的糾紛中；然而在額度交易市場上，當(dāng)瑕疵發(fā)生時，買方達(dá)標(biāo)的成本則被轉(zhuǎn)嫁給賣家來負(fù)擔(dān)。

除了風(fēng)險成本的轉(zhuǎn)移，這一機制中的一個細(xì)節(jié)也值得我們特別注意。在第七條第三款（d）項中規(guī)定在額度買賣合同訂立當(dāng)時，買方就可以要求賣家提供“合理的財產(chǎn)證明”，保證賣家在萬一發(fā)生額度作廢的情況下，能夠有足夠的資金來達(dá)成第七條第三款所規(guī)定的所有義務(wù)。可被接受的財產(chǎn)證明包括信用證，或是一定形式的保險。盡管該保險保證的是賣家的支付能力，而不是額度本身的真實性，但卻證明了在這碳額度交易過程中引入保險公司作為第三方的可能性。

3. 鼓勵保險業(yè)參與碳市場為買方提供救濟(jì)。盡管越來越多的買方在尋求保障交易安全的方式，保險業(yè)在碳市場上的活動卻還并不活躍。[12]正因為如此，美國市場上出現(xiàn)的第一個專門針對碳交易的保險產(chǎn)品才引起了廣泛的關(guān)注。2013年五月，加州一家名為Parhelion Underwriting Ltd的公司和減排額度認(rèn)證機構(gòu)Climate Action Reserve簽訂了協(xié)議。如前文所述，CAR認(rèn)證和發(fā)放被加州的AB32減排項目承認(rèn)的碳減排信用額度，而Pharhelion Underwriting Ltd則為這些額度提供保險。這一保險產(chǎn)品被稱為Parthelion California ARB Offset Credit Invalidation Insurance。簡單地說，當(dāng)買方購買了減排額度后，可在Parthelion為這些額度投保，從而為自己的交易安全增加一重保障。這一產(chǎn)品的保額并沒有固定上限，而是根據(jù)買方擁有的額度數(shù)量和在保險覆蓋期間為這些額度尋找替代品所需的成本來計算的。除了CETMA外，這一保險產(chǎn)品為買方提供了另一種減輕交易風(fēng)險的途徑，也解放了CETMA下賣方的沉重負(fù)擔(dān)，使買賣雙方都能更安全地進(jìn)行交易。

目前，保險產(chǎn)品主要針對的還是買方由于碳交易市場上“買方注意”的責(zé)任機制而負(fù)擔(dān)的風(fēng)險，但未來還有可能產(chǎn)生針對如CAR等額度認(rèn)證機構(gòu)設(shè)計的，為其專業(yè)責(zé)任投保的產(chǎn)品。此外，公共政策的多變性也是碳交易市場上的一大風(fēng)險，在政策變化從而影響到市場上所有主體時，保險產(chǎn)品也能夠為各方減低成本。同時，保險公司的私營性質(zhì)也決定了它可以和交易各方進(jìn)行更直接的交流，并提供反應(yīng)更為及時的救濟(jì)。盡管保險工具作為新興產(chǎn)品，還沒能在碳市場上得到普及，但未來它顯然可以在市場上發(fā)揮更強有力的作用。

四、對我國構(gòu)建安全碳交易市場的啟示

作為當(dāng)前最有效果的控制排放的方法，碳交易在美國這一超級排放大國完成自己減排計劃的過程中發(fā)揮著突出作用。對于有望在2017年全面啟動全國碳排放交易體系的我國而言，美國市場中已經(jīng)經(jīng)歷過的問題和解決途徑能夠為我們提供有益的經(jīng)驗和啟示。

（一）我國碳交易體系可能遭遇對善意買方的侵害

僅就當(dāng)前而言，我國的碳市場尚未遭遇處理無效額度和保護(hù)善意買方利益之間的矛盾所帶來的挑戰(zhàn)。在碳交易尚處于萌芽狀態(tài)的情況下，全國碳市場當(dāng)前面臨的挑戰(zhàn)主要體現(xiàn)為交易不連續(xù)，碳價波動大，企業(yè)履約不積極，及碳金融工具缺失等方面。由于交易市場尚未完全展開，瑕疵額度對市場的沖擊和對善意買方的侵害尚未體現(xiàn)出來。然而，隨著碳交易體系的建設(shè)和深入開展，有瑕疵的碳交易額度進(jìn)入市場是無法避免的。例如，由于我國碳排放數(shù)據(jù)收集以歷史法為主，以企業(yè)為監(jiān)控單位，并沒有分解到設(shè)備，因此存在大量的“賬面減碳”辦法調(diào)整排放額，使得流入市場的排放額度與企業(yè)實際的減排情況并不相符。管理方必須在保證有效控制排放的前提下，保護(hù)善意買方的合法權(quán)益，才能確保市場健康穩(wěn)健發(fā)展，確保市場各主體對碳交易保持信心。

（二）規(guī)劃我國碳交易體系的善意買方保護(hù)制度框架

1. 從源頭保證交易額度有效性。保護(hù)善意買方最根本的措施是從源頭上保證碳交易額度的有效性。一方面，監(jiān)管者應(yīng)當(dāng)通過國家強制力保證排放監(jiān)控數(shù)據(jù)的真實性，從而確保排放許可額度真實性；另一方面也應(yīng)當(dāng)建立嚴(yán)格的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和第三方認(rèn)證程序，維護(hù)減排信用額度的真實性。

2. 促進(jìn)多元主體參與碳市場為善意買方提供保護(hù)。為了保證整個市場的有效性，采用“買方注意”的嚴(yán)格責(zé)任制度以保證減排任務(wù)的達(dá)標(biāo)是必要的。首先，“善意買方”在碳市場上的定義應(yīng)當(dāng)比一般民事法律關(guān)系中的定義更加嚴(yán)格。除了對額度的瑕疵情況誠實不知情外，碳市場管理方還應(yīng)明確買方在交易之前應(yīng)當(dāng)盡合理注意義務(wù)調(diào)查碳額度的真實性。其次，在善意買方盡注意義務(wù)調(diào)查后仍然購入了瑕疵額度的情況下，管理方不應(yīng)當(dāng)豁免其這一部分的義務(wù)，而仍應(yīng)敦促買方在市場上購買其他合格額度進(jìn)行替換。這一責(zé)任制度盡管會加重對買方的負(fù)擔(dān)，但卻有利于達(dá)成促進(jìn)低碳經(jīng)濟(jì)的公益目標(biāo)。

在此基礎(chǔ)上，為了平衡公益和善意買方企業(yè)的合法利益，碳市場管理方應(yīng)當(dāng)確保善意買方能夠通暢地從其他途徑獲得救濟(jì)。由于使用傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)救濟(jì)方式會減弱管理方對碳交易市場的控制，更為合適的方式是支持市場上多元主體開發(fā)救濟(jì)工具。最為直接的是讓交易雙方從合同上確認(rèn)當(dāng)交易的額度出現(xiàn)瑕疵時，賣方所應(yīng)當(dāng)對善意買方所負(fù)的責(zé)任，以此將善意買方所負(fù)擔(dān)的高行政風(fēng)險轉(zhuǎn)移為賣方應(yīng)負(fù)的合同責(zé)任。此外，碳市場管理方還可以鼓勵引導(dǎo)保險行業(yè)參與市場構(gòu)建，開發(fā)相關(guān)的保險產(chǎn)品，為善意買方提供多一重救濟(jì)措施。隨著中國碳交易市場的建立健全，將有越來越多不同領(lǐng)域的主體被吸引參與進(jìn)這一促進(jìn)低碳經(jīng)濟(jì)發(fā)展的機制中來。在碳市場管理方的合理引導(dǎo)下，未來將一定會有更多創(chuàng)新性的保護(hù)買方權(quán)益的機制應(yīng)運而生。

[1] House of Commons, The EU Emissions Trading System, The Stationery Offce, 2012.

[2] Bruno Zeller,“Systems of Carbon Trading”，Touro Law Review，vol.909，2009.

[3] California Climate Bills Could Set Precedent for Emissions Policies in Other States, ENERKNOL, https://enerknol.com/ california-climate-bills-precedent-emissions-policies-other-states/, 2015-2016.

[4] Richard C. Tinney,“Who is‘Buyer in Ordinary Course of Business’Cnder Cniform Commercial Code”，87 A.L.R.3d 11.

[5] Gen. Motors Acceptance Corp. v. Allstate Ins. Co., 77 Misc. 2d 849, 355 N.Y.S.2d 78 (Dist. Ct. 1974).

[6] 42 U.S.C. §9601(35)(B) (Supp. V 1987).

[7] Anne E. Marimow et al., Renewable-fuels Fraud Cases Expose Weakness in EPA Program, THE WASHINGTON POST, https://www.washingtonpost.com/local/crime/renewable-fuels-fraud-cases-expose-weakness-in-epa-program/2012/04/14/ gIQAtGKbHT_story.html, 2012-4-14.

[8] 40 C.F.R. § 80.1431 (2016).

[9] Gar Lipow, CDM Still a Miserable Failure, http://grist.org/article/2011-11-14-cdm-still-a-miserable-failure/ , 2011-11-15.

[10] George M. Padis,“Carbon Credits As Collateral”，J. Tech. L. & Pol ’y ，vol.16，2012.

[11] John Monterubio,“Recognition of Property Rights In Carbon Credits Under California’s New Greenhouse Gas Capand-Trade Program”，Sustainable Development Law & Policy，vol.32 , 2012.

[12] Alexander Gordon, The Indemnity of Absence: Carbon Credit Insurance, AON , http://www.aon.com/risk-services/ environmental-articles/article_carbon-credit-ins-part2.jsp, 2016-1-28.

責(zé)任編輯：王雨磊

D922.68

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1000-7326（2016）12-0072-08

朱夢羽，喬治華盛頓大學(xué)法學(xué)院博士生。