姚琪

地方人大常委會(huì)理論上應(yīng)對(duì)規(guī)章有審查的功能，所以，現(xiàn)階段在全國性的違憲審查機(jī)制未建立起來的時(shí)候，完善備案審查制度是當(dāng)務(wù)之急。

一、問題的提出

行政規(guī)章作為一種行政立法與公民的生活息息相關(guān)，而且影響范圍廣。由于行政規(guī)章的效力層級(jí)較低，數(shù)量巨大，違法不當(dāng)?shù)默F(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。在我國，規(guī)章越權(quán)指的是行政規(guī)章所規(guī)定的事項(xiàng)以及制定過程中的環(huán)節(jié)超越其權(quán)限范圍和運(yùn)作方式的行政違法行為。一種是程序上越權(quán)，發(fā)生在規(guī)章制定的程序環(huán)節(jié)；另一種是內(nèi)容上越權(quán)。其具體表現(xiàn)如下：第一，行政規(guī)章超越公權(quán)；第二，行政規(guī)章超越行政權(quán)；第三，行政規(guī)章超越本土權(quán)；第四，行政規(guī)章超越職能權(quán)；第五，行政規(guī)章超越層級(jí)權(quán)。

規(guī)章制定程序條例第四條規(guī)定，在賦予有關(guān)行政機(jī)關(guān)必要的職權(quán)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定其行使職權(quán)的條件、程序和應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。該條實(shí)質(zhì)上從正面對(duì)行政規(guī)章越權(quán)問題作出了預(yù)防性規(guī)定，而且在第二條第二款明確規(guī)定，違反本條例規(guī)定的規(guī)章無效。這些規(guī)定沒有明確指出越權(quán)規(guī)章的問題，雖在立法法、法規(guī)規(guī)章備案條例、監(jiān)督法中都對(duì)“超越職權(quán)”這一違法形式作了審查要求，但是“超越職權(quán)”范圍很小，僅指前文所談到的五種具體越權(quán)形式的“超越職能權(quán)”一種。目前，還沒有一個(gè)非常有效的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)越權(quán)的規(guī)章進(jìn)行控制，“應(yīng)在行政法制度中確立抽象行政行為越權(quán)無效原則對(duì)規(guī)章進(jìn)實(shí)質(zhì)要件的備案審查?！盵1]

在我國現(xiàn)行法律體系中，對(duì)規(guī)章或者其他規(guī)范性文件的控制和監(jiān)督規(guī)定了兩套系統(tǒng)，一是備案審查制度，二是司法審查制度。立法法確立的制度是，設(shè)置專門機(jī)構(gòu)在備案過程中進(jìn)行審查， 以確保送呈備案的立法不存在違反上位法的問題，甚至可以進(jìn)一步認(rèn)為這些立法不存在合法性或合憲性爭議。2006年生效的監(jiān)督法第二十八、二十九、三十條對(duì)規(guī)范性文件的備案審查作出了規(guī)定，它授權(quán)省級(jí)人大常委會(huì)參照立法法制定政府規(guī)范性文件備案審查的程序[2]。2001年11月國務(wù)院發(fā)布了規(guī)章制定程序條例，其中對(duì)規(guī)章的立項(xiàng)、起草、審查、決定、公布、解釋等程序進(jìn)行規(guī)定。2001年12月國務(wù)院又發(fā)布了法規(guī)規(guī)章備案條例，對(duì)規(guī)章備案審查的程序、組織機(jī)構(gòu)和審查內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定，由行政機(jī)關(guān)的法制機(jī)構(gòu)來對(duì)規(guī)章進(jìn)行備案審查。從規(guī)范體系來看，行政規(guī)章的定義、性質(zhì)、位階、制定程序、備案審查都有較為明確的法律規(guī)定[3]。

在司法審查層面，行政訴訟法對(duì)規(guī)章規(guī)定的是“參照”原則，第五十二、五十三條規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，并參照國務(wù)院各部委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，制定、發(fā)布的規(guī)章以及地方政府規(guī)章。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十二條第二款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁決文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件?！边@就給了法院在司法過程中的選擇適用權(quán)和一定程度的評(píng)價(jià)權(quán)，在審查和選擇適用之后還可以把這種過程在裁判文書中公開。盡管司法裁判暗含著對(duì)行政規(guī)章的審查，然而這種審查是“隱性的”。

我國的備案審查制度是由立法法、監(jiān)督法發(fā)展出來的一套保證法制統(tǒng)一、法律規(guī)范之間不發(fā)生沖突的審查制度。它不同于司法審查的消極性審查，而是在立法體系內(nèi)部設(shè)立的積極審查，它既來源于帶有監(jiān)督性質(zhì)的“同意權(quán)”，也是從維護(hù)法律效力體系的角度而展開的審查，因而被認(rèn)為具有高度的憲法價(jià)值。但是我國備案審查制度在實(shí)踐中作用不顯，存在著許多缺陷，如備案機(jī)關(guān)缺乏審查權(quán)；備案審查決定的沖突；備案審查性質(zhì)的模糊；備案機(jī)關(guān)缺乏上位法解釋權(quán)等等[4]。

目前國內(nèi)關(guān)于備案審查制度的研究很多，大量研究都集中在備案審查制度的審查機(jī)構(gòu)、審查對(duì)象、審查范圍和法律責(zé)任，很少針對(duì)審查標(biāo)準(zhǔn)研究。這與審查標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用與法解釋學(xué)密切關(guān)聯(lián)并且需要理論的構(gòu)建與在實(shí)踐中不斷完善有關(guān)。

二、現(xiàn)行法律對(duì)行政規(guī)章備案審查的規(guī)定

立法法規(guī)定部門規(guī)章和地方政府規(guī)章報(bào)國務(wù)院備案；地方政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)同時(shí)報(bào)本級(jí)人大常委會(huì)備案；設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府制定的規(guī)章應(yīng)當(dāng)同時(shí)報(bào)省、自治區(qū)的人大常委會(huì)和人民政府備案。

立法法、監(jiān)督法、規(guī)章制定程序條例都對(duì)規(guī)章制定、公布的程序進(jìn)行了明確的規(guī)定，所以審查規(guī)章的形式合法性要件較為容易，而難點(diǎn)和重點(diǎn)在于如何對(duì)規(guī)章的實(shí)質(zhì)要件進(jìn)行審查[5]。在實(shí)質(zhì)要件的審查上面，上述法律、法規(guī)基本上采取了“不適當(dāng)”“不一致”“抵觸”的范式[6]。

立法法的修改使規(guī)章的備案審查制度產(chǎn)生了變化。首先，地方立法權(quán)的主體大大增加，由原來的49個(gè)擴(kuò)大到284個(gè)。新法將地方立法權(quán)擴(kuò)大到設(shè)區(qū)的市，也就是說除49個(gè)“較大的市”以外的其他設(shè)區(qū)的市（包括東莞、三沙、中山、嘉峪關(guān)等不設(shè)區(qū)的市）也擁有了地方立法權(quán)。

其次，規(guī)章制定主體的立法權(quán)限和權(quán)力行使受到限制，改變了過去對(duì)市的立法權(quán)限范圍不作規(guī)定的做法。第七十二條和第八十二條規(guī)定，設(shè)區(qū)的市可以對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章。

最后，第八十條和第八十二條還規(guī)定了在沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)的情況下，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)；沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。在能夠設(shè)定權(quán)利義務(wù)的規(guī)章中，就很難審查該規(guī)章的內(nèi)容是否越權(quán)。那么我們首先看看規(guī)章在哪些情形下具有創(chuàng)制性功能。

部門規(guī)章制定的依據(jù)有兩類，（1）法律、行政法規(guī)；（2）國務(wù)院的決定和命令。沒有這兩類依據(jù)，部門規(guī)章不得增加本部門的權(quán)力或減少本部門的職責(zé)。關(guān)于部門規(guī)章是否具有權(quán)利義務(wù)的設(shè)定權(quán)，在修改前的立法法并不明確。修改之后，部門規(guī)章的創(chuàng)制權(quán)是采用“依據(jù)說”，部門規(guī)章設(shè)定權(quán)利義務(wù)，沒有基于自身職權(quán)而來的創(chuàng)制權(quán)，必須要有明確的授權(quán)。因此部門規(guī)章要想有創(chuàng)制性功能，必須有法律、行政法規(guī)和國務(wù)院命令、決定的明確的授權(quán)[7]。而對(duì)于地方政府規(guī)章而言，第一種是法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)明確規(guī)定由地方政府制定的事項(xiàng)；第二種是雖然沒有授權(quán)，但是為了執(zhí)行需要配套措施和實(shí)施細(xì)則，地方政府也可以制定；第三種是地方政府根據(jù)法律規(guī)定的職權(quán)，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、教育科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財(cái)政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、監(jiān)察、計(jì)劃生育等行政工作。在憲法和地方組織法規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)，屬于具體行政管理事項(xiàng)，地方政府也可以制定規(guī)章。第四種是先行立法的情況。立法法第八十二條第五款規(guī)定的“先行立法”——“應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規(guī)章”，也屬于創(chuàng)制性的規(guī)章范疇[8]。一部規(guī)章中既可能有創(chuàng)制性的內(nèi)容又有執(zhí)行性的內(nèi)容，不宜割裂來看。

“不抵觸”標(biāo)準(zhǔn)雖是規(guī)范審查的重要標(biāo)準(zhǔn)，但是在解決規(guī)章越權(quán)的問題上，確立越權(quán)無效原則更有實(shí)踐意義，能夠很好地涵蓋實(shí)踐中相抵觸的情形。前者越權(quán)由制定程序《法規(guī)規(guī)章制定程序條例》等來控制，相關(guān)規(guī)定也明確，審查的難度也較小。而后者內(nèi)容上越權(quán)比如規(guī)章制定了本來不應(yīng)由它制定的事項(xiàng)，這種越權(quán)更難以發(fā)現(xiàn)，且在行政機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)為審查機(jī)構(gòu)的情況下更難以實(shí)行。

三、規(guī)章審查標(biāo)準(zhǔn)的比較法研究

起源于英國的行政法上的越權(quán)無效原則實(shí)際上已是各國憲法中普遍的憲政原則。它是現(xiàn)代行政法治的基本精神，指政府行政系統(tǒng)在履行職責(zé)時(shí)若有超越職權(quán)的情形，其行政行為就應(yīng)當(dāng)是無效的，該原則與現(xiàn)代行政法理念是共生之物。“越權(quán)無效原則最為主要的適用范圍是政府的造法行為，而不是日常的行政管理行為，即具體行政行為，因?yàn)橹挥型ㄟ^類似于規(guī)章制定的這類立法行為，行政系統(tǒng)才能擴(kuò)張自己的權(quán)力?！盵9]

（一）越權(quán)無效原則的原理

越權(quán)無效是指如果公共機(jī)關(guān)的行為超越了法律授予的權(quán)限則該行為違法并可能被法院認(rèn)定無效。它表達(dá)了一個(gè)基本的公法理念即行政機(jī)關(guān)有權(quán)在權(quán)限范圍內(nèi)作任何決定但不得超越權(quán)限[10]。在威廉·韋德之后，越權(quán)無效原則作為司法審查的基礎(chǔ)漸漸成為“憲法基礎(chǔ)之一”。而且，英國法院在很大程度上不斷地?cái)U(kuò)展并修正、補(bǔ)充了這一原則。

在英國，最廣義的越權(quán)就是行政違法。它直接來源于議會(huì)至上和普通法至上的越權(quán)無效原則。英國行政法的發(fā)展中，法院通過判例的形式使越權(quán)的內(nèi)涵和外延不斷豐富。根據(jù)英國判例，越權(quán)主要有以下三類：一是違反自然爭議原則；二是程序上的越權(quán)；三是實(shí)質(zhì)上的越權(quán)，而且英國的越權(quán)無效原則還吸收了無權(quán)行為。

在美國，越權(quán)是指“超越法律規(guī)定的管轄范圍、權(quán)力和限度、缺少法律規(guī)定的權(quán)力”。[11]根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》（APA）的規(guī)定，可以將規(guī)章分為立法性規(guī)章和解釋性規(guī)章，前者是指行政機(jī)關(guān)在其管轄權(quán)小范圍內(nèi)依法為相對(duì)人創(chuàng)制實(shí)體權(quán)利、義務(wù)或程序上的權(quán)利、義務(wù)所制定的規(guī)章，后者是指行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行法律對(duì)相應(yīng)法律的部分或全部作出解釋或說明。創(chuàng)制性規(guī)章并非可以免于司法審查。在美國1877年的案例中，一部法律規(guī)定，為特別飼養(yǎng)目的而進(jìn)口的動(dòng)物不必獲得許可，依據(jù)此法制定的法規(guī)卻規(guī)定免除優(yōu)等純種動(dòng)物的許可義務(wù)，法院認(rèn)為該法規(guī)超越法律授權(quán)，因?yàn)榉砂阉袆?dòng)物都包括在其規(guī)定的范圍，而該法規(guī)卻把范圍限定在優(yōu)等純種動(dòng)物身上[12]。這是典型的授權(quán)立法應(yīng)在授權(quán)法的范圍之內(nèi)的案例。

德國《基本法》第八十條第一項(xiàng)關(guān)于授權(quán)立法的內(nèi)容、目的和范圍要件的規(guī)定是法院審查授權(quán)立法的標(biāo)準(zhǔn)。行政立法受到授權(quán)的限制：“聯(lián)邦政府、聯(lián)邦部長或各州政府根據(jù)法律有權(quán)發(fā)布法規(guī)。法律必須規(guī)定授予權(quán)力的內(nèi)容、目的和范圍；法規(guī)必須有法律基礎(chǔ)。如果法律規(guī)定這種授權(quán)能夠委托，在委托時(shí)則需要某個(gè)法規(guī)的規(guī)定。”[13]規(guī)章可能與基本法或邦憲法相抵觸，也有可能與授權(quán)法的規(guī)定相抵觸，還可能沒有遵守基本法或邦憲法或者授權(quán)法規(guī)定的程序要件而構(gòu)成越權(quán)。前者稱為實(shí)體越權(quán)，后者被稱為程序越權(quán)。聯(lián)邦憲法法院和高等行政法院審查的內(nèi)容包括：授權(quán)立法是否超越了《基本法》規(guī)定的權(quán)限或者是州立法規(guī)定的權(quán)限；是否違反了《基本法》第八十條第一項(xiàng)權(quán)力的規(guī)定；是否違反法治原則構(gòu)成越權(quán)。

在法國，越權(quán)之訴和完全管轄權(quán)之訴是法國行政訴訟中兩大基本訴訟。越權(quán)之訴是指當(dāng)事人認(rèn)為行政主體的行政決定違法，并損害其合法權(quán)益，為此訴諸法院的訴訟。具體包括以下四種：（1）無權(quán)限；（2）形式上的缺陷；（3）權(quán)力被濫用；（4）違反法律。法國的越權(quán)類似于英國，不同于美國，范圍要遠(yuǎn)比美國廣。按照其嚴(yán)重程度無權(quán)限可分為權(quán)限篡奪行為和一般無權(quán)限行為。前者是行政主體或非行政官員行使行政職權(quán)；后者是指一個(gè)行政機(jī)關(guān)侵犯其他行政機(jī)關(guān)權(quán)限的行為[14]。

（二）越權(quán)無效原則的運(yùn)用

觀察各國的一些司法審查的實(shí)例，法院對(duì)于越權(quán)無效的運(yùn)用大概包括以下三個(gè)方面。

第一，是否在授權(quán)法的范圍和目的之內(nèi)？根據(jù)1946年英國議會(huì)制定的《法規(guī)制定法》（Statutory Instruments Act），行政立法形式有樞密院令、法規(guī)、臨時(shí)命令、特別程序命令、地方機(jī)關(guān)的命令、細(xì)則、再授權(quán)立法、預(yù)算決定等等[15]。法院常常審查某一規(guī)定是否與議會(huì)立法的目的相沖突，再授權(quán)的效力，委任立法的規(guī)定含糊、不公正或不合理。1963年英國的一個(gè)案例中，一部法規(guī)要求婚姻訴訟的一方在提出撫養(yǎng)費(fèi)要求時(shí)得到法院的許可，但是在母法中卻沒有這樣的條款，因此法院判定該法規(guī)超出母法授權(quán)。

第二，授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)是否明確？美國的行政越權(quán)包括超越行政權(quán)限，又包括行政權(quán)能；既包括抽象行政行為，還包括具體行政行為。授權(quán)規(guī)定中沒有任何標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)被宣布無效。美國聯(lián)邦最高法院在審理巴拿馬煉油公司訴瑞安一案中，就以授權(quán)法中沒有規(guī)定適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)為由，宣布一項(xiàng)授權(quán)無效。但是法院對(duì)適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的解釋日益朝著放寬“授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”的方向發(fā)展，以至于允許行政機(jī)關(guān)自定標(biāo)準(zhǔn)，而在授權(quán)法中不必制定標(biāo)準(zhǔn)?！啊m當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)’已被‘方便公眾、公共利益和公眾需求’之類的模糊概念所取代，對(duì)于這種只是‘一種形式，沒有多少實(shí)質(zhì)內(nèi)容’的標(biāo)準(zhǔn)”“授權(quán)法只要不放棄國會(huì)職權(quán)，即便它的唯一標(biāo)準(zhǔn)寬泛得令人不可捉摸，也可以被認(rèn)可?！盵16]

第三，內(nèi)容是否是不合理的？在英國，一項(xiàng)法律細(xì)則的內(nèi)容如果是異想天開的或反復(fù)無常的，以致非正常人所能做到的，法院即可能以“不合理”為根據(jù)予以撤銷。1909年某個(gè)公法人制定了一個(gè)法律細(xì)則，要求所有寄宿房屋的房主每年清掃一次營業(yè)場所，違反此細(xì)則將受到懲罰。法院認(rèn)為這個(gè)細(xì)則屬于不合理越權(quán)，因?yàn)闋I業(yè)場所可能已被房主租賃出去，除非非法侵入，否則沒有辦法完成細(xì)則的規(guī)定。

越權(quán)無效原則是一項(xiàng)重要的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，也是各國司法實(shí)踐中法院審查規(guī)章的一項(xiàng)重要審查標(biāo)準(zhǔn)，直接體現(xiàn)了對(duì)行政權(quán)的控制和對(duì)相對(duì)人權(quán)利保障的是實(shí)質(zhì)的越權(quán)的界定。實(shí)質(zhì)的越權(quán)是行政機(jī)關(guān)在程序之外沒有遵守實(shí)體法規(guī)定的權(quán)限范圍的越權(quán)[17]。

越權(quán)無效原則也是我國行政法上一項(xiàng)重要原則，對(duì)越權(quán)處理是違法無效予以撤銷，造成損害還要予以賠償。在我國行政法上，行政越權(quán)是行政違法的一種表現(xiàn)形式，主要有：（1）層級(jí)越權(quán)，是指上下級(jí)行政機(jī)關(guān)之間上級(jí)或下級(jí)行使了另一方的行政職權(quán)。（2）地域越權(quán)，指行政主體的行政行為超越了法定的空間范圍，主要發(fā)生在跨地區(qū)的具有連續(xù)性的行政事務(wù)方面。（3）事務(wù)越權(quán)，行政主體管轄了不屬于其法定業(yè)務(wù)范圍的事物，包括行政主體管轄了屬于其他行政主體管轄的事物和行政主體管轄了屬于非行政主體的國家機(jī)關(guān)的事務(wù)[18]。越權(quán)無效原則本來應(yīng)適用于抽象行政行為和具體行政行為，但是行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定將行政違法行為的范圍限于具體行政行為，抽象行政行為不具有可訴性。由此可見， 我國還未建立起抽象行為的越權(quán)無效原則的一般學(xué)說。在法律法規(guī)規(guī)定的審查情形當(dāng)中，“超越職權(quán)”的涵義也不足以涵蓋越權(quán)的情形。

四、越權(quán)無效原則在我國規(guī)章審查中的運(yùn)用

2004年最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）。在該《紀(jì)要》中就詳盡地列舉在實(shí)踐中常見的相抵觸情形，同時(shí)也對(duì)越權(quán)的現(xiàn)行加以規(guī)制。筆者將結(jié)合以上具體情形，借鑒各國的越權(quán)無效原則的運(yùn)用，得出一般意義上的規(guī)章越權(quán)的審查標(biāo)準(zhǔn)。

（一）審查標(biāo)準(zhǔn)概述

1.不得超越上位法的目的、范圍和限度

上位法授權(quán)有兩種情況，一是明確規(guī)定其目的；另一種情況是授權(quán)目的未明確表述，而是隱含在法律的規(guī)定之中。對(duì)于第一種情況，法院只要確定相應(yīng)的授權(quán)立法是不是根據(jù)授權(quán)的目的而是根據(jù)其他無關(guān)的目的而制定的。對(duì)于第二種情況，法院則是根據(jù)該項(xiàng)授權(quán)立法的適當(dāng)解釋而推斷出議會(huì)授權(quán)的目的。比較各國對(duì)規(guī)章的審查，法院充分運(yùn)用高超的法律解釋方法，發(fā)現(xiàn)法的原則、精神和目的。澳大利亞的行政立法也會(huì)因?yàn)椤安贿m當(dāng)?shù)哪康摹倍艿教魬?zhàn)。一部法律授權(quán)塞爾市市政委員會(huì)就促進(jìn)該市居民健康問題制定一項(xiàng)法律細(xì)則，市政委員會(huì)為了執(zhí)行在城市供水中加氟的政策，以此授權(quán)制定了一項(xiàng)規(guī)定在供水中增加氟的特定濃度（明確規(guī)定至少為1000氟化合物）的法律細(xì)則。最高法院判決，該項(xiàng)法律細(xì)則越權(quán)，因?yàn)樗?guī)定氟化合物增加到有害的濃度，不符合“促進(jìn)公民健康”的授權(quán)[19]。

如果上位法不只有一個(gè)目的，如廣告法第一條，為了規(guī)范廣告活動(dòng)，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，促進(jìn)廣告業(yè)的健康發(fā)展，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，制定本法。從文義解釋上來看，廣告法制定目的包括保護(hù)消費(fèi)中的合法權(quán)益、促進(jìn)行業(yè)發(fā)展和維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的三個(gè)目的，在執(zhí)行性立法的時(shí)候，要注意綜合的、整體的來分析條文。

以北京市政府信息公開規(guī)定第二十四條為例：“政府信息公開申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：（一）申請(qǐng)人以及代理人、代表人的姓名或者名稱、證件名稱和號(hào)碼、電話和通訊地址等有效聯(lián)系方式?！倍趪鴦?wù)院頒布的政府信息公開條例第二十條對(duì)政府信息公開申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：“（一）申請(qǐng)人的姓名或者名稱、聯(lián)系方式；（二）申請(qǐng)公開的政府信息的內(nèi)容描述；（三）申請(qǐng)公開的政府信息的形式要求?！?/p>

北京市政府信息公開規(guī)定是政府職能需要而對(duì)上位法——政府信息公開條例的執(zhí)行性規(guī)定，而條例只規(guī)定了申請(qǐng)人需要提交姓名、聯(lián)系方式、內(nèi)容描述和形式要求，沒有行政法規(guī)的依據(jù)之下，北京市政府信息公開規(guī)定就對(duì)申請(qǐng)人的義務(wù)進(jìn)行了增加，增加了“證件名稱和號(hào)碼”這一項(xiàng)要求，就不能說是細(xì)化規(guī)則，實(shí)質(zhì)上給申請(qǐng)人增設(shè)了義務(wù)。

從政府信息公開條例的立法目的而言，“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息，提高政府工作的透明度，促進(jìn)依法行政，充分發(fā)揮政府信息對(duì)人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)的服務(wù)作用”。促進(jìn)政府透明度自是當(dāng)然之義，要求申請(qǐng)人提供“證件名稱和號(hào)碼”是否符合便民的原則也是值得商榷的。

2.符合上位法的基本原則和精神

一般情況下，規(guī)章和其他規(guī)范性文件若沒有得到授權(quán)，應(yīng)遵循上位法的明確依據(jù)，不可突破上位法的范圍。然而，多數(shù)研究立法的學(xué)者現(xiàn)在傾向于在沒有授權(quán)的情況下，突破上位法的立法范圍，在一定程度上是允許的，但是要符合上位法的基本原則和精神，不拘泥于具體的規(guī)范。無論是針對(duì)地方性事務(wù)制定的創(chuàng)制性立法，還是對(duì)中央立法制定實(shí)施執(zhí)行性立法，都應(yīng)該與上位法的基本原則和精神相一致。

依據(jù)次序問題。無論是部門規(guī)章還是地方政府規(guī)章，要對(duì)不同位階的上位法進(jìn)行判斷并選擇適用。對(duì)于符合更高一位階的法的上位法，則予以依據(jù)，對(duì)于違反更高一位階的法的上位法，則不予依據(jù)，并直接依據(jù)更高一位階的法。上位法不僅指的是授權(quán)法，還包括其他上一位階的法律，比如道路安全交通法規(guī)定縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)適應(yīng)道路交通發(fā)展的需要，依據(jù)道路交通安全法律、法規(guī)和國家有關(guān)政策，制定道路交通安全管理計(jì)劃，并組織實(shí)施。公安部交通管理部門根據(jù)道路和交通流量的具體情況，可以對(duì)機(jī)動(dòng)車、非機(jī)動(dòng)車、行人采取疏導(dǎo)、限制通行、禁止通行等措施。但不僅要根據(jù)道路交通安全法，也要依據(jù)行政許可法等法律規(guī)定。

3.合理性

如發(fā)現(xiàn)一部細(xì)則在實(shí)施時(shí)對(duì)不同階層產(chǎn)生了偏見和不平等，發(fā)現(xiàn)存在惡意，干涉了在一個(gè)正常人看來不應(yīng)當(dāng)介入的領(lǐng)域，法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定，這樣的規(guī)章是不合理的。法國1979年7月的《行政行為說明理由法》規(guī)定：“限制行使公眾自由的決定須說明理由?！睘E用權(quán)力是指行政機(jī)關(guān)雖然是在其權(quán)限范圍內(nèi)作出行政行為，但它不符合法律授予這種權(quán)力的目的。法國行政法院在判例中將這種情況納為三種主要表現(xiàn)形式。第一，行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的目的不是出于公共利益，而是出于私人利益或所屬集團(tuán)的利益。第二，行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的目的符合公共利益，但不符合法律授予這種權(quán)力的特別目的。例如市長根據(jù)警察權(quán)力，禁止不在市政府設(shè)立的更衣室內(nèi)更衣的人在海濱游泳。第三，程序?yàn)E用。在濫用權(quán)力中，一種重要的表現(xiàn)形式就是濫用程序，指的是行政機(jī)關(guān)將某項(xiàng)行為的真實(shí)內(nèi)容掩蓋在錯(cuò)誤形式后，采取法律規(guī)定用于其他目的和程序以規(guī)避某些手續(xù)或取消某些保障。

（二）把握地方創(chuàng)制性立法

我國憲法規(guī)定，中央和地方的國家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性和積極性的原則。這一規(guī)定給地方政府規(guī)章創(chuàng)制空間提供了憲法依據(jù)。規(guī)章在”沒有依據(jù)，不得減損公民權(quán)利、增加公民義務(wù)”的要求下，如何把握創(chuàng)制性立法中對(duì)地方特色問題的規(guī)范？從嚴(yán)格的法治主義和規(guī)范主義的角度來看，自主性規(guī)章或者說先行立法、填補(bǔ)性立法中的一些突破和創(chuàng)新的內(nèi)容都應(yīng)使之無效。美國學(xué)者希爾的以功能主義視角提出“不可能同時(shí)遵守之檢測”發(fā)現(xiàn)規(guī)范之間的功能性沖突。由于每個(gè)規(guī)范為了實(shí)現(xiàn)特定的功能，因此當(dāng)其中一個(gè)規(guī)范所希望的功能不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，兩個(gè)規(guī)范就沖突[20]。如果創(chuàng)制性規(guī)章不妨礙法律、法規(guī)之功能的實(shí)現(xiàn)，即使對(duì)上位法沒有規(guī)范的事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)制，只要不違反法律保留原則之下的國家專屬立法權(quán)的事項(xiàng)，也可能不與上位法相抵觸。有種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要?jiǎng)?chuàng)制性立法遵循了不抵觸原則，只要是地方實(shí)際需要的，都可以制定。筆者認(rèn)為，無論是嚴(yán)格的法治主義還是上述這種觀點(diǎn)，都存在著過寬或過窄的問題。

首先，不得侵犯國家專有立法權(quán)。專有立法權(quán)是指一定范圍內(nèi)規(guī)范社會(huì)關(guān)系的事項(xiàng)只能有特定的國家機(jī)關(guān)制定法律規(guī)范的權(quán)力。對(duì)屬于特定國家機(jī)關(guān)專屬立法權(quán)限的事項(xiàng)，其他任何機(jī)關(guān)非經(jīng)授權(quán)，不得進(jìn)行立法[21]。立法法通過之后，將國家主權(quán)、根本制度、公民政治權(quán)利剝奪、稅種的設(shè)立、稅率的確定等基本制度明確列舉為國家專有立法權(quán)。地方立法將這些事項(xiàng)納入到地方立法的調(diào)整范圍之后，就是超越權(quán)限而無效。

其次，合理界定“地方性事務(wù)”?！暗胤叫允聞?wù)”概念的提出，是我國中央和地方關(guān)系法治化的新進(jìn)展。地方政府與地方性事務(wù)的關(guān)系，就沒有在憲法或其他規(guī)范中得到界定。立法法對(duì)地方性法規(guī)的規(guī)定“屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)”首次提出“地方性事務(wù)”。然而對(duì)“地方性事務(wù)”的列舉并沒有往前一步，而且受到我國行政層級(jí)之間“職責(zé)同構(gòu)”的影響，省以下垂直管理體系使得不區(qū)分中央與地方之間事務(wù)。從中央-省（自治區(qū)、直轄市）-設(shè)區(qū)的市（自治州）-縣（自治縣、縣級(jí)市）-鄉(xiāng)鎮(zhèn)，不考慮事務(wù)的性質(zhì)、所涉及的利益、所影響的范圍、各級(jí)國家機(jī)關(guān)的處理事務(wù)能力，一概將事務(wù)重疊起來當(dāng)然解決“地方性事務(wù)”的問題，最根本的是要從制度上保障地方性試驗(yàn)，轉(zhuǎn)變有關(guān)中央與地方關(guān)系的思維[22]。

最后，地方政府規(guī)章在沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或增加其義務(wù)的規(guī)范。在地方進(jìn)行“創(chuàng)新性”制度試驗(yàn)的時(shí)候，即使在制定設(shè)定權(quán)利和義務(wù)的規(guī)章時(shí)，在沒有上位法的依據(jù)的情況下， 也不得設(shè)定減少公民權(quán)利的規(guī)范。也就是說在“抵觸”標(biāo)準(zhǔn)中，如果規(guī)章為相對(duì)人創(chuàng)制了沒有上位法依據(jù)的義務(wù)時(shí)，合法性也是存疑的，除非是上位法明文授權(quán)。

五、余論

立法法將地方立法權(quán)的主體擴(kuò)大到所有設(shè)區(qū)的市，規(guī)章制定權(quán)主體又一次大大增加，隨著準(zhǔn)備工作的推進(jìn)，大量行政規(guī)章被制定出來。這對(duì)規(guī)章的備案審查工作又提出了新的要求。目前現(xiàn)行法律明文規(guī)定的只有全國人大常委會(huì)對(duì)行政法規(guī)和地方性法規(guī)擁有備案審查的職能。根據(jù)《法規(guī)規(guī)章備案條例》的規(guī)定，對(duì)部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的備案審查是行政機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)的功能，而非專門機(jī)關(guān)的職能，難以對(duì)規(guī)章進(jìn)行實(shí)質(zhì)內(nèi)容的審查。備案審查制度在對(duì)行政規(guī)章違法、不當(dāng)現(xiàn)象進(jìn)行監(jiān)督，維護(hù)國家法制統(tǒng)一、保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益等方面具有司法機(jī)關(guān)監(jiān)督方式不可比擬的優(yōu)勢。而地方人大常委會(huì)理論上應(yīng)對(duì)規(guī)章有審查的功能，所以，現(xiàn)階段在全國性的違憲審查機(jī)制未建立起來的時(shí)候，完善備案審查制度是當(dāng)務(wù)之急。

注釋：

[1][9]張淑芳：《行政規(guī)章越權(quán)研究》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。

[2]各地的地方性法規(guī)對(duì)備案審查范圍、備案審查機(jī)構(gòu)、報(bào)備期限、備案審查原則、備案審查程序等規(guī)定不一致，也造成了法制不統(tǒng)一的局面。參見溫輝：《政府規(guī)范性文件備案審查制度研究》，載《法學(xué)雜志》2015年第1期。

[3]根據(jù)制定主體不同，實(shí)務(wù)和理論都把規(guī)章分為了部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。部門規(guī)章是指國務(wù)院各部、各委員會(huì)、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)（以下簡稱國務(wù)院部門）根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的職權(quán)范圍內(nèi)依照《規(guī)章制定程序條例》制定的規(guī)章；地方政府規(guī)章，是指省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市的人民政府根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，依照《規(guī)章制定程序條例》制定的規(guī)章。

[4]王鍇：《我國備案審查制度的若干缺陷及其完善——兼與法國的事先審查制相比較》，載《政法論叢》2003年第6期。

[5]如立法法第九十六條規(guī)定：第一，超越權(quán)限；第二，上位法違反下位法規(guī)定的；第三，規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，經(jīng)裁決應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷一方規(guī)定的；第四，規(guī)章的內(nèi)容被認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?；第五，違反法定程序的。

[6]對(duì)于“抵觸”的理解，學(xué)術(shù)界有大量的討論，主要有四種觀點(diǎn)：一是下位法規(guī)范不得作出與憲法、法律、法規(guī)的基本原則和精神相抵觸的規(guī)定（間接抵觸）；二是下位法規(guī)范不得與上位法規(guī)范的基本原則和精神以及具體內(nèi)容相抵觸；三是下位法規(guī)范不得與上位法規(guī)范的基本原則和精神、明文內(nèi)容相抵觸，還不得對(duì)應(yīng)當(dāng)由上位法規(guī)定的事項(xiàng)作出規(guī)定；四是“不抵觸”除了上述三層意思之外，還要求下位法規(guī)范作的規(guī)定必須有上位法規(guī)范的依據(jù)。但是以上觀點(diǎn)有混淆“不抵觸”和“依據(jù)”的區(qū)別的嫌疑，因?yàn)椤安坏钟|”原則應(yīng)是允許自主立法、先行立法的空間。參見陳運(yùn)生著：《地方人大常委會(huì)的規(guī)范審查制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2013年第1版；苗連營：《論地方立法工作中“不抵觸”標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定》，載《法學(xué)家》1996年第5期。

[7]鄭淑娜主編： 《中華人民共和國立法法釋義》，中國民主法制出版社2015年第1版，第225～226頁。

[8]有學(xué)者認(rèn)為從法理角度來講，我國規(guī)章是不存在有創(chuàng)制性功能的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)上位法。但是實(shí)踐中，地方政府規(guī)章具有事實(shí)上的“創(chuàng)制性”。參見劉文靜：《地方政府規(guī)章的制度創(chuàng)新空間》，載《中山大學(xué)法律評(píng)論》2014年第4期。

[10]何海波：《“越權(quán)無效”是行政法的基本原則嗎？——英國學(xué)界一場未息的爭論 》，載《中外法學(xué)》2005年第4期。

[11]美國聯(lián)邦行政程序第七百零六條。

[12]參見陳伯禮著：《授權(quán)立法研究》，法律出版社2000年第1版，第259頁。

[13]參見【印】M·P·賽夫著：《德國行政法——普通法的分析》，周偉譯，山東人民出版社2006年第1版，第41～42頁。

[14]王名揚(yáng)著：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年第1版，第687頁。

[15]Paul Craig. Administrative law.Sweet&Maxwell.2008.717.

[16]【美】施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年第1版，第33頁。

[17]楊正平：《論行政法上的越權(quán)無效原則》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》2005年第2期。

[18]朱新力等著：《行政法學(xué)》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2014年第1版，第284～285頁。

[19]姜明安：《澳大利亞委任立法制度的理論與實(shí)踐》，載《中國法學(xué)》1995年第1期。

[20]駱正言：《何謂“不抵觸”——地方立法‘不抵觸’原則的廓清》，“中央與地方關(guān)系的法治化”國際學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集（2007年）。

[21]李步云、汪永清主編：《中國立法的基本理論和制度》，中國法制出版社1998年第1版，第231～234頁。

[22]張千帆：《憲法變通與地方試驗(yàn)》，載《法學(xué)研究》2007年第1期。

（作者系北京大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)博士研究生）