董新凱

《專利法修訂草案》（送審稿）第六十條之評價
——兼談專利權保護的強化問題

董新凱

“送審稿”第六十條未合理確定需要公權力介入的群體侵權、重復侵權和其他損害公共利益的行為，對于沒收這一強制措施缺乏規(guī)定，有關罰款數額的規(guī)定不夠協調。就立法者意圖解決的強化專利權人權益保護的問題而言，該條規(guī)定實際上很難發(fā)揮較大的作用，而是應當讓位于一般的侵權損害賠償、法定賠償和懲罰性賠償等民事救濟措施。

專利法；修訂草案；“送審稿”；第六十條；專利權保護

2015年12月2日，國務院法制辦就其擬提交給立法機關的 《中華人民共和國專利法修訂草案》（送審稿）（下文簡稱“送審稿”）向社會公眾征求意見。與現行《專利法》相比，“送審稿”增加了很多內容，其中的第六十條就是在《專利法》第六十條的基礎上增加了一款，這一款內容為：“對群體侵權、重復侵權等擾亂市場秩序的故意侵犯專利權行為，專利行政部門可以依法查處，責令侵權人立即停止侵權行為，并可以沒收侵權產品、專門用于制造侵權產品或者使用侵權方法的零部件、工具、模具、設備等。對重復侵犯專利權的行為，專利行政部門可以處以罰款，非法經營額五萬元以上的,可以處非法經營額一倍以上五倍以下的罰款；沒有非法經營額或者非法經營額五萬元以下的，可以處二十五萬元以下的罰款。”這一修改充分體現了“加大專利保護力度”、解決專利維權難等《專利法》第四次修改的重要精神，但條款內容的合理性值得商榷。

一、“送審稿”第六十條第二款的內容具有不合理性

“送審稿”第六十條第二款之規(guī)定主要是為專利行政部門主動介入專利侵權行為、采取行政強制措施和作出行政處罰提供法律依據，其目的在于通過強化行政保護在一定程度上解決專利權人維權難的問題。姑且不談如此加強行政保護是否合理，僅就該款條文本身而言，筆者認為存在以下幾個問題。

（一）沒有正確界定“擾亂市場秩序”的專利侵權行為。該條將行政執(zhí)法的矛頭指向擾亂市場秩序的專利侵權行為，這種意圖是值得肯定的。公共利益是行政法的一個目的性原則，在行政管理的“法律-政府（行政）”模式中它對法律的權威性與行政的合理性起著架構作用[1]。知識產權的行政保護不只是保護知識產權權利人的利益，而且還應保護他人利益和社會公共利益[2]。擾亂市場秩序的行為也是損害社會公共利益的行為，應當成為知識產權行政執(zhí)法的對象。但是，對于擾亂市場秩序的行為應當有明確區(qū)分，否則知識產權行政執(zhí)法會偏離方向，不當介入到純屬私權糾紛的領域。從“送審稿”第六十條第二款的用語看，其所稱的擾亂市場秩序行為是指群體侵權、重復侵權等行為。這存在兩個問題：

一是不適當地將所有的群體侵權和重復侵權都當成是擾亂市場秩序的行為，至少讓人容易產生這種理解。群體侵權僅僅表明參與侵權者人數眾多；重復侵權僅僅表明一個侵權人實施的侵權次數較多，主觀惡性較大。事實上，侵權人數的多少和侵權次數的多少并不能改變專利侵權行為所損害的法益的性質，他們一般損害的仍然是專利權人的私人權益，也僅僅是涉及到侵權人和專利權人之間的關系，通常不會涉及其他人的利益，不會直接擾亂市場秩序和損害公共利益。另外，在考慮一個行為對市場秩序和社會公共利益的影響時，應當考慮的是直接影響，而不應考慮一個行為對于市場秩序和社會公共利益所產生的間接影響；因為如果考慮間接影響的話，任何一個專利侵權行為，都會對市場秩序和社會公共利益產生影響，都會落入到專利行政部門可以直接查處的侵權行為的范圍，這會導致知識產權行政執(zhí)法的泛化，扭曲知識產權行政保護與司法保護的正常關系。

二是未明確真正需要專利行政部門主動查處的擾亂市場秩序或者其他損害社會公共利益的專利侵權行為。就各種專利侵權行為而言，有些行為不僅損害了專利權人的利益，還會使消費者對產品的來源產生混淆，既損害了消費者權益，又擾亂了市場秩序，應當列入行政權主動介入的范圍，典型者如假冒他人專利的行為、侵犯外觀設計專利的行為等。有些行為不僅損害了專利權人的利益，還會損害國家的產業(yè)發(fā)展和一些固有的公共利益，也應當列入行政權主動介入的范圍，典型者如進口侵權專利產品的行為；美國聯邦貿易委員會之所以對進口環(huán)節(jié)涉及的一些專利侵權行為進行337調查并發(fā)布禁入令，主要是基于這些行為會損害相關國內產業(yè)和固有公共利益的預期[3]。

因此，《專利法》修正案應當將專利行政部門主動介入的專利侵權行為限定為直接擾亂市場秩序或者損害其他公共利益的行為，需要列舉的行為不是群體侵權和重復侵權行為，而是侵權外觀設計專利權、假冒他人專利、進口侵權產品等明顯擾亂市場秩序或者損害公共利益的行為。

（二）對于專利侵權行為所規(guī)定的行政強制措施力度不足?！八蛯徃濉钡诹畻l規(guī)定的主要精神在于加大對擾亂市場秩序等損害公共利益的專利侵權行為的打擊力度，但該條所規(guī)定的行政強制措施卻沒有很好地體現強化專利權保護的意圖。對侵犯專利權的產品以及專門用于制造專利侵權產品或者使用專利侵權方法的零部件、工具、模具、設備等，該條僅規(guī)定了“沒收”這種行政強制措施，而沒有規(guī)定將侵權產品或者專用零部件、工具、模具、設備等予以銷毀。

與現行《商標法》第六十條相比，該條規(guī)定的保護力度顯然不足?！渡虡朔ā访鞔_規(guī)定，工商行政管理部門在處理商標侵權行為時，需要沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具①參見《中華人民共和國商標法》第六十條第二款之規(guī)定。。如果說侵犯商標權的產品需要銷毀的話，侵犯專利權的產品就更需要銷毀。因為對侵犯商標權的商品，如果將產品上的侵權標志去掉，產品上的侵權情形在事實上便不再存在；對侵犯專利權的產品，只要產品還存在，產品上存在的侵權情形是無法消除的。只有將侵權產品銷毀，才能徹底消除侵權情形，也才能消除產品流入市場而再次產生侵權的可能。正因如此，我國現行《專利法》雖然沒有規(guī)定銷毀侵權產品等強制措施，但在該法修訂前和修訂后均有執(zhí)法機關銷毀侵權產品的舉動。前者如廣東地區(qū)的相關專利管理機關曾經銷毀了侵權產品、半成品和侵權模具[4]，后者如上海自貿區(qū)對于侵犯發(fā)明專利權的無葉電扇進行銷毀的舉動[5]。

（三）有關專利侵權行為行政處罰的規(guī)定存在缺陷。“送審稿”規(guī)定了罰款這種行政處罰，且針對的是重復侵犯專利權的行為，意在嚴厲制裁屢教不改的惡意侵權行為。但本條內容存在兩個問題：

其一，對列入罰款范圍的重復侵權行為未作出合理規(guī)定。正如前文所述，重復的專利侵權行為未必都屬于應當由行政權直接介入的行為，只有專利侵權行為擾亂了市場秩序，損害了公共利益，專利行政部門進行公法上的干預才具有合理性[6]。即使將擾亂市場秩序或者損害其他公共利益的重復侵權行為列入行政處罰的范圍，也應當對這部分重復侵權行為的范圍作出合理規(guī)定，而不是囊括所有此類行為，因為重復侵權行為本身也比較復雜。何為“重復侵權行為”？從行為時間上看，重復侵權行為有兩種，一種是在較短時間內實施了兩次以上的專利侵權行為，另一種是在相隔較長的時間后又實施專利侵權行為。從行為的性質上看，重復侵權行為也是兩種，一種是實施兩次以上針對同一專利權的相同專利侵權行為，另一種是實施兩次以上針對同一專利權的等同侵權行為。從行為涉及的專利權來看，重復侵權行為也有兩種，一種是兩次以上的侵權行為針對同一專利權，另一種是兩次以上的侵權行為針對不同專利權。上述各種不同的重復侵權行為，無論是行為人的主觀惡性，還是其對市場秩序或者其他公共利益的損害程度，都是有差異的，不應籠統(tǒng)地將其全部列入行政處罰范圍或者適用相同的行政處罰。正如有學者所言，承認知識產權行政執(zhí)法在當下中國有合理性和必要性，但亦應在厘清行政機關現有處罰權力的基礎上，通過立法，逐步縮小行政處罰權的適用范圍[7]。基于此，“送審稿”應當對行政處罰適用的重復侵權行為作出具體規(guī)定或者解釋，應受行政處罰的重復侵權行為應當限定在一定范圍內。從時間上看，可以借鑒現行《商標法》，僅僅對在五年內重復實施侵權行為者進行行政處罰①參見《中華人民共和國商標法》第六十條第二款之規(guī)定。，因為在較短時間內重復實施侵權行為才具有較強的可責罰性；經過一個較長時間，企業(yè)的經營管理者可能已經更換多次，對時間跨度比較大的重復侵權行為實施行政處罰，實際上已經背離知識產權行政處罰的初衷。從性質上看，行政處罰應當針對相同侵權行為，而不應針對等同侵權行為，因為等同侵權行為往往與行為人模仿創(chuàng)新的努力交織在一起，很可能是因為行為人對模仿創(chuàng)新與侵權的界限未能恰當把握才導致侵權行為的發(fā)生，對這種侵權行為施以行政處罰，很容易打擊企業(yè)模仿創(chuàng)新的積極性，也有違行政處罰法的公正原則。從對象上看，需要進行行政處罰的重復侵權行為應當是針對同一專利權的行為，不能將企業(yè)針對多個不同專利權的多次侵權行為作為重復侵權行為處理，這樣做既與公眾對“重復”一語的通常理解相切合，也能體現行政處罰責罰相當這一基本要求。

其二，對于行政罰款額度的規(guī)定不夠協調。科學原則是我國現時期立法的一個重要原則[8]。一部法律內部的協調及相關法律之間的協調是立法科學性的重要體現，而“送審稿”第六十條所規(guī)定的罰款處罰則欠缺這樣的協調。首先，該條不合理地將有非法經營額的侵權行為和沒有非法經營額或者非法經營額較低的侵權行為作不同的處理，對于前者規(guī)定了最低罰款額度，而對于后者未規(guī)定最低罰款額度。也許立法者覺得非法經營額小的侵權行為危害或者影響也比較小，不需要規(guī)定罰款的起點，而非法經營額較大的侵權行為則相反。事實上未必如此，任何擾亂市場秩序或者損害其他社會公共利益的專利侵權行為，都存在著影響惡劣和影響輕微兩種可能，都存在著需要給予嚴厲制裁和僅需要給予較小懲罰或者不予處罰兩種情況，不應在罰款的起點上加以區(qū)別對待。同質性法律規(guī)定在精神和風格上應當一致，對于僅在非法經營額上有差異的兩種專利侵權行為的罰款，要么都規(guī)定罰款的起點，要么都不設定起點。其次，該條不應當對非法經營額五萬元以上的侵權行為規(guī)定罰款的起點，即至少處以非法經營額1倍的罰款。即使是非法經營額超過五萬元的專利侵權行為，也會存在著很多可以從輕或者減輕處罰的情節(jié)，甚至有些侵權行為是侵權人不得已而為之，對于這些“情有可原”的侵權行為處以五萬元以上的罰款，會因過于苛嚴而顯得不合理。專利法完全可以效仿商標法，無論侵權行為的非法經營額有沒有超過五萬元，均不規(guī)定罰款的起點，只規(guī)定罰款的上限。這樣做也可以提高專利法與商標法的協調性。

二、“送審稿”第六十條第二款無助于解決維權難問題

國家知識產權局申長雨局長在首屆中國知識產權保護高層論壇上說，我國“知識產權保護還面臨著一系列深層次的矛盾和問題”，還存在著維權的“舉證難、周期長、成本高、賠償低、效果差”等難題[9]，這是我國當前知識產權維權難的準確概括，也是《專利法》很多條款修改的要義所在，“送審稿”在《專利法》第六十條中增加的第二款應該也有此意。但就該款的內容看，其在解決專利維權難問題上的真正價值很讓人懷疑。專利維權難問題實際上主要有兩個方面：一是專利侵權行為認定上的困難；二是專利侵權賠償額確定上的困難。從總體上看，“送審稿”第六十條第二款對于這兩個問題的解決沒有太明顯的作用，而且，該條規(guī)定還很容易造成法院判定的賠償金難以得到實現的問題。

就解決侵權認定的難題而言，“送審稿”第六十條第二款規(guī)定對群體侵權、重復侵權等擾亂市場秩序的故意侵犯專利權行為，專利行政部門可以依法主動查處，并責令侵權人立即停止侵權行為。專利行政部門在處理侵權行為時首先就要對是否存在侵權行為進行認定，這必然要主動搜集相應的證據。不管相對人對專利行政部門的查處行為是否有爭議，專利行政部門所搜集的證據材料都能夠為專利權人追究侵權人的民事責任提供一定幫助，能夠在一定程度上解決專利權人取證難問題，也會因此為專利權人節(jié)約取證成本；同時，專利行政機關調查取證的時間通常較短，因為高效率理念是知識產權行政保護制度獲得國際社會認可的根本因素[10]，TRIPS協定第四十一條第二款便明確要求“知識產權的執(zhí)法程序……不得過于復雜或者花費過高，或者包含不合理的時效或無保障的拖延”，專利行政部門的主動查處可以使權利人在較短時間內確認侵權行為或者獲得侵權證據，可以在一定程度上緩解專利權人維權周期長的問題。但是，“送審稿”第六十條第二款在解決專利侵權行為認定困難問題上的作用不會有預期的那么大，因為其所適用的范圍比較小，只是針對重復侵權、群體侵權等行為，而這些行為在專利侵權行為中所占比重較小。另外，由于部分專利行政執(zhí)法人員素質不高，或者執(zhí)法程序不夠規(guī)范，致使其對專利侵權行為的認定結論或者所搜集的證據材料不受當事人或者法院認可，專利權人還要努力搜集各種證據材料去證明侵權行為的成立，案件處理的周期因此甚至比沒有經過行政執(zhí)法程序的案件要長。

就解決確定損失賠償額的困難而言，“送審稿”第六十條第二款的規(guī)定基本上發(fā)揮不了有效作用。包括專利權在內，我國知識產權人通過維權獲得的賠償數額普遍較低，維權效率不高。究其原因，在于侵權行為發(fā)生后權利人很難有效證明其因為侵權行為所實際遭受的損失，更難有效證明侵權人因為侵權行為所實際獲利的數額，最終往往求助于法定賠償制度。但是，由于法律對于法定賠償最高數額的規(guī)定和具體額度的設置缺乏科學性與合理性，加上部分法官的保守心態(tài)，事實上使法定賠償具有“腰斬”當事人合法權利之虞；在司法實踐中，依據法定賠償方法加以確定的具體賠償數額一般都要低于適用其他計算標準時的水平[11]?！八蛯徃濉钡诹畻l增加的第二款實際上并沒有要解決如何使權利人獲得合理的賠償問題，它將更多的注意力放在了如何使侵權人對國家付出相應的代價上。即便如前文所述，專利行政部門在查處專利侵權行為的過程中可以形成一些認定侵權行為的證據材料，但這些證據材料通常對專利權遭受實際損害或者侵權人因侵權所獲利益的認定起不了多大的幫助作用。

另外，“送審稿”第六十條第二款之規(guī)定還很容易增加權利人獲得法院已經判定的賠償金的難度。很多侵權人的財產總量及承擔法律責任的能力是有限的，當他們同時面臨較重的民事損害賠償責任和財產性行政責任或者刑事責任時，往往無力承擔全部責任或者無法及時承擔全部責任。雖然我國《侵權責任法》規(guī)定了侵權賠償責任優(yōu)先的原則，但現實狀況往往并非如此。民事賠償優(yōu)先的實質與關鍵在于執(zhí)行上的優(yōu)先，而我國目前僅在實體法中確立民事賠償優(yōu)先，卻沒有在相應的程序法中明確對應的救濟與保障措施。近年來，我國在食品、藥品、證券乃至刑事附帶民事訴訟等方面的大量實例表明，民事賠償責任優(yōu)先難以實現，面臨空置之窘境[12]。這個問題對知識產權侵權責任來說也同樣存在。“送審稿”第六十條第二款規(guī)定了較重的罰款處罰，這種罰款往往會在法院確定侵權人對于權利人的賠償數額之前被執(zhí)行，因為行政執(zhí)法的進程通常比較快。這就意味著待法院確定了賠償數額后，很可能侵權人對部分或者全部賠償金已經無力支付。從這個意義上說，該條規(guī)定的罰款力度越大，權利人實際獲得賠償的困難可能就越大。

總之，“送審稿”在解決維權難的問題上，僅僅是在一定程度上能夠使少量的專利侵權行為在較短時間內被制止，或者為專利權人向法院證明侵權行為的存在提供一定的證明材料的支撐；對于專利權人最為關心的合理賠償問題，“送審稿”第六十條第二款的規(guī)定實質上根本發(fā)揮不了什么作用，甚至會增加權利人實際獲得賠償的困難。

三、“送審稿”第六十條第二款并非強化專利保護的有效路徑

根據國家知識產權局關于“送審稿”的說明，第六十條的修改主要是為了“加大專利保護力度，維護權利人合法權益”[13]。對于立法者設計這一規(guī)范的意圖，筆者很難認同。

（一）行政權不宜介入專利群體侵權和重復侵權。從公私區(qū)分的角度考慮，由專利行政部門對專利群體侵權和重復侵權采取強制措施或者進行制裁并不具有正當性。正如前文所述，除少量專利群體侵權和重復侵權可能擾亂市場秩序或者損害其他公共利益外，一般的專利群體侵權和重復侵權仍然屬于單純侵害私權行為。對于屬于私權范疇的知識產權侵權行為，應當采取私權保護的方式，即民事責任的形式，來保護知識產權人的合法權益[14]，而不宜由專利行政部門通過行政強制措施或者罰款來解決問題。行政權力不得介入本應由當事人履行的私權運作中，更不得代替司法終局權威功能，以免減輕侵權歸責的力度效應[15]。從技術層面考慮，將專利群體侵權和重復侵權交由專利行政部門處理也并不合適。由于知識產權客體的非物質性和知識產權侵權判定的復雜性，侵權行為的處理往往需要借助較為周密的程序性，而行政執(zhí)法追求效率和隨機的特性往往缺乏這種周密的環(huán)節(jié)，其權力缺乏足夠的制約和監(jiān)督；也正因如此，在美國，行政處理主要集中于知識產權申請過程中的行政糾紛，并不涉及因知識產權侵權產生的糾紛，侵權糾紛主要通過民事訴訟的方式解決[16]。從處理糾紛的能力上考慮，專利行政部門很難勝任處理群體侵權和重復侵權這種復雜的專利侵權糾紛工作。一是因為其專業(yè)能力有限。專利侵權的判斷是一項專業(yè)性非常強的工作，特別是在判斷被控侵權產品是否落入專利權利要求的范圍時，需要進行技術比對，這基本上屬于技術判斷范疇，而且不同技術領域的技術判斷，又需要不同的專門技術知識，而一般的專利行政部門工作人員通常不具備這種判斷能力，故應將專利侵權的判斷和糾紛的處理權交還司法處理[17]。二是因為其物質條件有限。處理群體侵權和重復侵權，工作量較大，需要較多的經費及其他物質條件的保障，而目前各地的專利行政部門通常不具備這樣的物質條件。經費不足便是常見現象，因為目前我國大部分地方都把知識產權局(處)視為普通的政府行政管理機構，只撥行政費或事業(yè)費，沒有行政執(zhí)法專項費用[18]。

（二）“送審稿”第六十條第二款沒有加大專利保護力度的實際效果。就目前的整體狀況看，我國知識產權保護社會滿意度還比較低，最不滿意的就是知識產權侵權賠償額過低，近50%的被調查人有這種感受[19]。因此，當前加大專利保護力度和維護專利權人合法權益的關鍵就是盡可能使專利權人不受損失或者少受損失，并使專利權人遭受的損失能夠得到充分的補償?！八蛯徃濉钡诹畻l第二款主要是增加了針對專利群體侵權和重復侵權的行政強制措施和行政處罰，其效果實際上是加大了對群體侵權和重復侵權的制裁力度，而沒有真正使專利權人受保護的力度得到增加，因為不論專利行政部門沒收侵權人多少違法工具和財產，對侵權人處以多少罰款，都要上繳國庫，都不能解決專利權人獲得的賠償金額較少的問題。對專利群體侵權和重復侵權采取行政強制措施或者處以罰款，就防范此類侵權行為而言可能會產生一定作用，但對已經遭受此類侵權的專利權人而言，他們權益受害的狀況并不會因為“送審稿”第六十條第二款之規(guī)定而得到改善，因此，他們不會感受到專利權保護得到了強化，也不會認為其合法權益獲得了更好的維護。

（三）在群體侵權和重復侵權案件中加大專利保護力度的可行路徑。筆者以為，加大對專利權的保護力度，有效維護專利權人的合法權益，完全可以在遵循公私區(qū)分的原則下實現；對現有的知識產權民事救濟制度加以優(yōu)化，充分發(fā)揮司法的主導作用，更容易使權利人的損失獲得彌補，增強權利人在侵權救濟方面的獲得感，提高權利人對我國專利保護的滿意度。就專利群體侵權和重復侵權而言，可以通過以下三種辦法更好地維護專利權人的權益：

第一，有效利用法定賠償制度。在知識產權法中引進法定賠償制度，重要目的在于解決權利人舉證難、維權成本高的問題，使權利人在無法提供足夠證據的情況下仍然能夠獲得賠償，可以說它是加大對專利權人保護力度的重要措施。因此，從有效維護專利權人合法權益的角度考慮，在處理專利群體侵權和重復侵權案件時應當充分利用法定賠償制度。特別是在確定法定賠償數額時，對群體侵權和重復侵權在規(guī)定的幅度內確定較高的賠償金。事實上，法官在知識產權司法實踐中也充分認識到了這一點，他們在適用法定賠償考慮的因素中一般都包括侵權人的主觀過錯程度，并將重復侵權和反復侵權行為作為過錯嚴重的情形，確定的法定賠償數額相對較高[20]。筆者甚至認為，為了彰顯對群體侵權和重復侵權這類社會反響特別大的案件受害人的保護力度，可以考慮通過司法解釋，對影響較大的群體侵權和重復侵權，一律在現有法定賠償金幅度的一半以上（即“送審稿”第六十八條規(guī)定的最高500萬元的一半——250萬元以上）確定法定賠償金數額。

第二，有效利用懲罰性賠償制度?！八蛯徃濉绷藯l針對故意侵犯專利權的行為規(guī)定了懲罰性賠償，能夠在很大程度上解決當前知識產權保護在“成本-收益”規(guī)則下面臨的兩個難題：一方面，侵權收益大于侵權成本，會刺激人們鋌而走險，以侵權代替獲得知識產權人的授權；另一方面，維權成本大于維權收益，會削減權利人尋求救濟的熱情，而放縱知識產權侵權行為的泛濫[21]。懲罰性賠償所具有的遏制功能和激勵功能，使其實際上能夠同時實現行政制裁和民事救濟所追求的目標。讓侵權人在正常的民事賠償外再付出最高相當于其獲利數額三倍的賠償金，已經能夠在很大程度上防范或者阻卻專利群體侵權和重復侵權，侵權人實際上也受到了較重的制裁；如果再對侵權人處以行政罰款，會顯得矯枉過正，也有違罰當其責的法律原則。相較行政罰款，受害人更樂意適用懲罰性賠償，因為懲罰性賠償是支付給受害人的，受害人的損失可以得到充分的補償，受害人的隱形損失也可以借助懲罰性賠償得到彌補。當然，法院在適用懲罰性賠償時，應當將群體侵權和重復侵權作為提高懲罰性賠償數額的重要依據，這樣才能使懲罰性賠償制度保護這兩類侵權案件受害人權益的作用得到有效發(fā)揮。

第三，有效化解法定賠償和懲罰性賠償適用的困境。雖然法定賠償和懲罰性賠償在強化對專利權人保護力度方面具有很大作用，但在現實中這兩種制度在適用于群體侵權和重復侵權時還可能存在兩個難題：一是侵權人沒有故意，權利人的損失、侵權人的獲利實際上超過500萬元，但權利人無法取得相應的證據，又沒有相應的專利實施許可費用可以參照。依“送審稿”的規(guī)定，這種情況只能適用法定賠償解決權利人的損害賠償問題，但是，法定賠償的最高額為500萬元，這就意味著權利人所實際遭受的部分損失是無法通過法定賠償得到彌補的。二是侵權人出于故意，沒有可供參考的專利實施許可費用，而權利人的損失或者侵權人的獲利一部分有證據證明，另一部分沒有證據證明。這時能否適用懲罰性賠償？筆者以為，鑒于當前各方面對于知識產權人的權益保護效果大多表示不滿的社會現實，并順應我國知識產權保護不斷強化的發(fā)展趨勢，司法機關應當本著有利于權利人的原則，創(chuàng)造性地適用法定賠償制度和懲罰性賠償制度去解決上述兩個難題。對于第一個問題，可以視情況同時運用普通賠償和法定賠償：如果權利人能夠證明其部分損失或者侵權人的部分獲利，可以就這部分要求侵權人按照已經證明的損失數額或者獲利數額向權利人進行賠償；對于權利人無法證明的另一部分損失或者侵權人的獲利，可以單獨適用法定賠償制度。當然，如果權利人對于所有的損失或者獲利都無法提供證據，就只能適用單一的法定賠償制度處理了。對于第二個問題，可以將法定賠償和懲罰性賠償并用。對于有證據證明實際損失或者實際獲利的部分，按照查明的數額進行賠償；對于沒有證據證明實際損失或者實際獲利的部分，適用法定賠償制度確定賠償數額；在此基礎上，以能夠確定的權利人的實際損失或者侵權人的實際獲利為依據，適用懲罰性賠償。

基于強化專利保護力度、維護專利權人合法權益的目的而設計的“送審稿”第六十條（主要是第二款）存在不少問題。條文的內容存在著諸多不合理的地方，如未從公權介入的角度對擾亂市場秩序的行為進行合理界定，對重復侵權行為的界定不夠明確，所規(guī)定的行政強制措施不應當將沒收排除在外，有關罰款數額的規(guī)定不夠協調?！八蛯徃濉钡诹畻l在現行專利法基礎上所作的修訂，對于解決當前專利權人普遍不滿的維權難問題實際上發(fā)揮不了多大作用。對立法者意圖解決的強化對專利權人保護力度的問題，基本上可以利用現有的民事救濟措施和“送審稿”擬增加的民事救濟措施加以解決?？傊八蛯徃濉钡诹畻l之規(guī)定與立法者的預期并不相符，從秩序規(guī)制的角度，需要進一步完善；從私權保護的角度，需要限縮，并盡可能讓位于民事救濟和司法保護。

[1]顏萬方.公共利益：一個行政法的目的與方法問題[J].江蘇社會科學，2005（3）.

[2]曲三強，張洪波.知識產權行政保護研究[J].政法論叢，2013（3）.

[3]于洋.論美國337條款調查中的法定公共利益與中國企業(yè)應對新思路[J].國際商務——對外經濟貿易大學學報，2015（2）.

[4]朱文.惠州專利行政執(zhí)法立竿見彩[N].中國知識產權報，2006-03-08.

[5]敖穎婕.上海自貿區(qū)首次強制銷毀侵權產品[N].人民法院報，2014-09-16.

[6]秦倩，馬治國.論我國《專利法》修改草案（征求意見稿）中專利侵權行政執(zhí)法的“得”與“失”[A].中國知識產權法學研究會2015年年會論文集[C].2015.

[7]趙克祥.論知識產權侵權案件行政執(zhí)法權限[J].昆明理工大學學報（社科版），2009（5）.

[8]周旺生.論中國立法原則的法律化、制度化[J].法學論壇，2003（3）.

[9]張素.中國首提構建知識產權保護“大格局”[EB/OL]. http://www.tisi.org/Article/lists/id/4564.htm l?ADTAG = Online.Email.new s.D，2016-04-09.

[10]聶洪濤.知識產權行政保護的發(fā)展趨勢及我國相關制度的完善[J].江西社會科學，2014（5）.

[11]唐力，谷佳杰.論知識產權訴訟中損害賠償數額的確定[J].法學評論，2014（2）.

[12]李明發(fā).論民事賠償責任優(yōu)先原則的適用[J].南京大學學報（哲社版），2015（1）.

[13]白陽.中華人民共和國專利法修訂草案(送審稿)及對照表[EB/OL].http://sh.bendibao.com/new s/2015123/150-188.shtm，2015-12-03.

[14]李永明，呂益林.論知識產權之公權性質——“知識產權屬于私權”的補充[J].浙江大學學報(人文社會科學版)，2004（4）.

[15]段葳，章婭彤.知識產權行政保護的邊界重構[J].河南社會科學，2014（7）.

[16]李永明，鄭淑云，洪俊杰.論知識產權行政執(zhí)法的限制——以知識產權最新修法為背景[J].浙江大學學報（人文社科版），2013（5）.

[17]李玉香.完善專利行政執(zhí)法權之再思考[J].知識產權，2013（4）.

[18]陳剛.發(fā)達國家強化專利權行政保護的經驗及啟示[J].科技與經濟，2010（6）.

[19]張紅兵.48%權利人認為侵權賠償額過低[N].法制日報，2013-04-24.

[20]袁秀挺.我國知識產權法定賠償適用之問題及破解[J].同濟大學學報（社會科學版），2014（6）.

[21]馮曉青，羅嬌.知識產權侵權懲罰性賠償研究——人文精神、制度理性與規(guī)范設計[J].中國政法大學學報，2015（6）.

[責任編輯：戴慶瑄]

董新凱，南京理工大學知識產權學院教授，博士生導師，法學博士，江蘇 南京 210094

D 923.42 [文獻標識碼]A [文章編號]1004-4434(2016)12-0097-06

國家社科基金項目“反壟斷法規(guī)制標準必要專利濫用中的利益平衡問題研究”（HBFX 124）；江蘇省高校人文社會科學研究基地“江蘇省知識產權發(fā)展研究中心”和“中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金資助（No.30920140122012）、（No. 30916014111）資助成果