孫道萃

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數(shù)據(jù)遺忘權的刑法學觀察與協(xié)同保護

孫道萃

歐盟長期引領數(shù)據(jù)遺忘權的權利化進程，歐洲法院的世紀性判決正式確立數(shù)據(jù)遺忘權的權利地位。我國理論界主要從法理學、憲法和民商法等方面透視數(shù)據(jù)遺忘權的本質及其立法問題，卻忽視刑法與數(shù)據(jù)遺忘權在理論源頭、制度安排等方面的全方位緊密聯(lián)系，導致刑法保護數(shù)據(jù)遺忘權的功能被擱淺。應當理性松綁刑法“事后法”理念，前科報告與免除制度、網(wǎng)絡空間禁止令、禁止職業(yè)等非刑罰處罰措施、合理的犯罪化等都是刑法保護數(shù)據(jù)遺忘權的現(xiàn)實途徑。

大數(shù)據(jù)；數(shù)據(jù)遺忘權；制度關聯(lián)；刑法保護

“由于數(shù)字技術和全球網(wǎng)絡的發(fā)展，記憶與遺忘的平衡已經被打破，往事正像刺青一樣刻在我們的數(shù)字皮膚上，即記憶卻成了常態(tài)，遺忘已經變成了例外?！薄?〕在大數(shù)據(jù)時代，創(chuàng)造數(shù)據(jù)、存儲數(shù)據(jù)、記錄數(shù)據(jù)、運用數(shù)據(jù)成為新常態(tài)。但是， “數(shù)字化記憶的廣泛應用很可能導致信息控制的減弱，一個人可能在數(shù)字化記憶的世界中喪失自己對信息的控制權?！薄?〕大數(shù)據(jù)時代的“數(shù)據(jù)池”不斷固化海量的數(shù)據(jù)記錄，人與網(wǎng)絡、數(shù)據(jù)的高度合一，人不斷被數(shù)據(jù)網(wǎng)格籠罩和捆綁。易言之，網(wǎng)絡社會的技術監(jiān)控無所不在，大數(shù)據(jù)正是永恒的檔案記錄，甚至形成“全景敞視”的網(wǎng)狀分布體系〔3〕。權利主體遺忘數(shù)據(jù)既重要也難行，大數(shù)據(jù)與遺忘數(shù)據(jù)已經變成是難分彼此的價值矛盾體。這正是歐盟推動數(shù)據(jù)遺忘權的背景所在。數(shù)據(jù)遺忘權問題在我國尚屬引入階段，理論界的討論主要集中于憲法或民法領域，重在解決數(shù)據(jù)遺忘權的權利屬性及其基本要求等。盡管正在審議中的《網(wǎng)絡安全法》(草案)可以成為對接和確認我國特色的數(shù)據(jù)遺忘權法律制度的重要立法契機，但是，刑法作為重要且與數(shù)據(jù)遺忘權緊密關聯(lián)的部門法，更應當承擔更為重要的具體保障作用。

一、數(shù)據(jù)遺忘權的域外觀察

歐盟在“數(shù)據(jù)遺忘”的權利化道路上長期處于領先地位，引領著全球數(shù)據(jù)遺忘問題的進程，歐洲法院的首例“遺忘權”判決更邁出了最為重要的實質躍升。歐盟數(shù)據(jù)遺忘權的發(fā)展演進過程作為唯一的活樣本，促發(fā)了多方面的法律爭議。

(一)歐盟數(shù)據(jù)遺忘權的立法演進

1995 年，歐洲議會和歐盟制定并通過《關于涉及個人數(shù)據(jù)處理的個人保護以及此類數(shù)據(jù)自由流動的指令》(簡稱《個人數(shù)據(jù)保護指令》)，是歐盟早期數(shù)據(jù)保護規(guī)章體系的核心內容。第6條第1款(d)、(e)規(guī)定，個人數(shù)據(jù)的收集、處理、更正、保存等都應當堅持準確性和完整性，數(shù)據(jù)控制者有義務刪除缺乏準確性和完整性的數(shù)據(jù)。第12條(b)規(guī)定：“成員國應保障每一個數(shù)據(jù)主體享有當數(shù)據(jù)處理違反《指令》規(guī)定時，有要求數(shù)據(jù)控制者適時修改、刪除或隔離相關數(shù)據(jù)的權利，尤其是數(shù)據(jù)不完整或不準確時。”第14條(a)項規(guī)定：“至少在根據(jù)為了履行涉及公共利益之任務，或為追求合法利益的目的所必需的數(shù)據(jù)處理情況下(《指令》第7 條(e)和(f)款)，除國內立法另行規(guī)定外，成員國應賦予數(shù)據(jù)主體隨時根據(jù)其自身特殊情況以強制性的合法理由拒絕與其相關的數(shù)據(jù)處理。只要存在正當?shù)木芙^理由，數(shù)據(jù)處理者控制的數(shù)據(jù)處理可以不再包含哪些數(shù)據(jù)?！彪m然第12條未明確提出“數(shù)據(jù)遺忘權”，卻賦予有關主體可以申請刪除數(shù)據(jù)的權利。但由于附條件，對數(shù)據(jù)遺忘權的間接保護在實踐中不夠理想。

2012 年，歐盟委員會公布歐盟議會和歐盟理事會《歐洲議會和理事會關于制定有關個人數(shù)據(jù)處理中個人數(shù)據(jù)保護和自由流動條例的立法提案(第2012/72、73號指令)》(簡稱《個人數(shù)據(jù)保護一般規(guī)則》)的建議書(立法提案)。第 17 條第1款首次正式明確規(guī)定“數(shù)字遺忘權”，第17條第2款規(guī)定數(shù)據(jù)控制者的義務。第17條第1款規(guī)定：“數(shù)據(jù)主體有要求數(shù)據(jù)控制者刪去和拒絕傳播關于他們數(shù)據(jù)的權利，尤其當涉及數(shù)據(jù)主體是兒童時所發(fā)布的個人數(shù)據(jù)：(1)基于收集和處理目的，數(shù)據(jù)已經沒有存在的必要；(2)數(shù)據(jù)主體依法同意撤回或者數(shù)據(jù)存儲日期已經終止并且已無處理此數(shù)據(jù)的法定理由；(3)數(shù)據(jù)主體依法反對個人數(shù)據(jù)的處理；(4)個人數(shù)據(jù)處理基于其他原因和條款不相符合。”第17條第2款規(guī)定：“如果數(shù)據(jù)控制者將涉及到第1款個人數(shù)據(jù)進行公開傳播，他應該采取所有合理的方式刪除(包括技術手段)涉及到已經公開出版的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)控制者有責任通知處理此數(shù)據(jù)的第三人。數(shù)據(jù)主體有權要求他們刪除任何關于他們個人數(shù)據(jù)的鏈接、復印和復制。對數(shù)據(jù)控制者授權第三方出版的，數(shù)據(jù)控制者必須對出版負責。”第17條第3款規(guī)定行使“被遺忘權”的五種例外的排除情形：“(1)基于言論表達自由；(2)基于公共健康和公共利益；(3)基于歷史、統(tǒng)計和科學研究的目的；(4)歐盟和成員國法律規(guī)定負有保留數(shù)據(jù)的法律義務的；(5)本條第4款涉及的僅需要限制數(shù)據(jù)使用的情形?！苯璐?，形成了內容完整的數(shù)據(jù)遺忘權。

相比之下，《個人數(shù)據(jù)保護一般規(guī)則》從正反兩方面規(guī)定了數(shù)據(jù)遺忘的內容、行使條件與排除情形等問題，依法行使數(shù)據(jù)遺忘權利的情形不再限于“數(shù)據(jù)不完整、不準確或不真實”三種情形，可以概括為無必要、無法定理由、權利主體反對、其他正當理由四種情形。既放寬了行使條件，也擴大了效力范圍。

從歐盟對數(shù)據(jù)遺忘權的規(guī)定及其變化來看，數(shù)據(jù)遺忘權的核心內容是數(shù)據(jù)的權利主體依法要求數(shù)據(jù)的控制者刪除數(shù)據(jù)或使數(shù)據(jù)無法公開搜索、瀏覽，刪除理由不限于數(shù)據(jù)客觀上是不真實的唯一情形。刪除數(shù)據(jù)是公民的一項(法定)基本權利，法律應當加以全方位的保護，并在必要的情況下限制刪除數(shù)據(jù)的權利。

(二)歐洲法院首例數(shù)據(jù)“數(shù)據(jù)遺忘權”判決

在歐盟長期的大力推動下，“谷歌訴西班牙數(shù)據(jù)保護局”案作為史無前例的典型個案，對司法判例層面確立“數(shù)據(jù)遺忘權”產生前所未有的提振效應。

“谷歌訴西班牙數(shù)據(jù)保護局”的主要案情為：在得到西班牙勞工與社會事務部授權后，西班牙《先鋒報》于1998年發(fā)布有關公民(馬里奧·考斯特加·岡薩雷斯)因拖欠社會保障債務而被強制拍賣不動產的公告。與此同時，《先鋒報》關于這一公告的電子版內容被傳到互聯(lián)網(wǎng)，客觀上向全社會公開。但是，公民馬里奧已經在公告發(fā)布后妥善解決強制拍賣事件，目前本人與《先鋒報》發(fā)布的公告內容毫無關系。不過，繼續(xù)在谷歌搜索引擎上輸入姓名后仍然可以看到電子版公告，導致名聲受到損害。因此，在2009年11月，要求《先鋒報》刪除互聯(lián)網(wǎng)上的公告內容；在2010年2月，申請西班牙谷歌公司刪除數(shù)據(jù)或鏈接。不過，《先鋒報》和谷歌西班牙公司先后拒絕，最后轉至谷歌公司總部。隨后，公民“馬里奧”向西班牙數(shù)據(jù)保護局提出申訴，要求《先鋒報》、谷歌西班牙公司或谷歌公司刪除、隱藏或無法搜索被強制拍賣公告的數(shù)據(jù)。

2010年，西班牙數(shù)據(jù)保護局作出如下裁決：(1)《先鋒報》在獲得授權后進行公告是合法行為；(2)支持針對谷歌西班牙公司和谷歌公司的訴求，要求兩公司保證以必要合理的方式刪除公告的電子數(shù)據(jù)，并防止該信息或數(shù)據(jù)被隨意搜索和獲取。但是，兩公司隨即向西班牙國家高級法院提起上訴，要求推翻西班牙數(shù)據(jù)保護局的裁決。由于本案涉及理解和運用歐盟法律暨《1995年歐盟數(shù)據(jù)保護指令》，西班牙國家高級法院收到上訴后旋即遞交給歐盟的最高司法機關暨歐洲法院，請求預先裁決，并集中在谷歌公司是否為本案搜索引擎行為的數(shù)據(jù)控制者、谷歌西班牙公司是否屬于被告、某人是否有權要求刪除數(shù)據(jù)。在該案的法律顧問建議中，法律顧問尼羅·賈斯金恩于2013年6月向歐洲法院明確指出，《1995年歐盟數(shù)據(jù)保護指令》并不包含所謂的“數(shù)據(jù)遺忘權”。

2014年5月，歐洲法院并未采納法律顧問的建議，而是根據(jù)《1995年歐盟數(shù)據(jù)保護指令》作出支持刪除數(shù)據(jù)的決定：(1)根據(jù)第2條6款認定，谷歌公司提供的搜索引擎服務由對存儲在其服務器上的個人數(shù)據(jù)的檢索、錄入、整理以及披露等環(huán)節(jié)組成，因此無論是否區(qū)分個人數(shù)據(jù)和其他類型的數(shù)據(jù)，檢索行為都是個人數(shù)據(jù)處理行為；根據(jù)第2條d款，谷歌公司提供搜索引擎服務已使其成為數(shù)據(jù)的控制者；(2)第4條第1款a項的規(guī)定，認定谷歌西班牙公司屬于“組織機構”。即使谷歌西班牙公司并未從事與本案有關的被控數(shù)據(jù)檢索與儲存等活動，谷歌公司的數(shù)據(jù)處理行為與谷歌西班牙公司的商業(yè)活動密切相關；(3)如果網(wǎng)站經營者鏈接的第三方公開的網(wǎng)頁內容違反第12條b款、第14條a款的規(guī)定，網(wǎng)站經營者應該刪除該鏈接，該鏈接內容包括鏈接的數(shù)據(jù)內容違法(虛假或非法的情況)、數(shù)據(jù)內容不完整、不恰當或不再相關以及數(shù)據(jù)泛濫和不及時更新等情況。

據(jù)此，歐洲法院開創(chuàng)歐盟區(qū)域保護“數(shù)字遺忘權”的司法先例，是“歐洲個人信息保護的巨大勝利”。借此，在個人信息數(shù)據(jù)的私密性(數(shù)據(jù)遺忘)與“保障公眾從互聯(lián)網(wǎng)獲取信息的公共利益和互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎運營商的經濟利益”的價值博弈中，歐盟選擇前者。盡管歐洲法院正式確立普通(個人)用戶數(shù)據(jù)在互聯(lián)網(wǎng)上的“數(shù)據(jù)遺忘權”*石靜霞、張舵：《從歐洲法院承認“被遺忘權”的判決看個人信息保護》，載《中國信息安全》2014年第11期。，卻仍然以《個人數(shù)據(jù)保護指令》作為判決的法律依據(jù)，2012年面世的《個人數(shù)據(jù)保護一般規(guī)則》的前途并不明朗。同時，該案的判決對表達自由、信息自由、公眾知情權、互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎商的義務內容等產生一定的消極影響*鄭文明：《新媒體時代個人信息保護的里程碑——“谷歌訴西班牙數(shù)據(jù)保護局”案解讀》，載《新聞界》2014年第23期。，并成為國際領域與各國對數(shù)據(jù)遺忘權的態(tài)度有別的重要原因。

二、數(shù)據(jù)遺忘權與刑法的關聯(lián)前瞻

我國對數(shù)據(jù)遺忘權的關注與日俱增，但缺乏切實有效的立法舉措。從歷史源頭看，數(shù)據(jù)遺忘權與刑法的前科制度緊密相連。即使在當下，二者的密切聯(lián)系不容忽視，數(shù)據(jù)遺忘權蘊含大量的刑法法益。這是刑法保護數(shù)據(jù)遺忘權的前提。

(一)數(shù)據(jù)遺忘權的國內研究現(xiàn)狀

1994接入國際互聯(lián)網(wǎng)以來，經過二十多年的發(fā)展，我國已經成為名副其實的“網(wǎng)絡大國”。大數(shù)據(jù)已經緊密地與生產生活聯(lián)系在一起，并正在全面嵌入到傳統(tǒng)物理社會。2015年，國務院專門發(fā)布《關于全面推進大數(shù)據(jù)行動綱領》。在大數(shù)據(jù)全面覆蓋之際，“數(shù)據(jù)遺忘權”問題已經“白熱化”，國內對數(shù)據(jù)遺忘權這一新問題的關注和討論與日俱增。當前，主要從法理或憲法領域、民商事法領域等幾個領域展開觀察，討論數(shù)據(jù)遺忘權的正當性、本質地位、立法保護等問題。

1．法理與憲法領域。作為新生事物，首當其沖的是權利屬性之爭。數(shù)據(jù)遺忘權究竟應當作為新型的權利類型還是傳統(tǒng)權利的演變形態(tài)，其主戰(zhàn)場必然是法理和憲法領域。國內相關研究大體為：(1)圍繞言論自由和隱私保護的天然性及其根深蒂固的矛盾，探討在言論自由和隱私保護之間保持數(shù)據(jù)遺忘權運用的價值均衡*高榮林：《數(shù)字被遺忘權的限制——以網(wǎng)絡言論的自由表達為視角》，載《現(xiàn)代傳播》2015年第7期。。(2)圍繞公民個人信息立法與數(shù)據(jù)遺忘權的銜接問題，分別探討公民個人信息立法維持信息自由、信息隱私和信息刪除等具體問題，尤其是未成年人信息立法與遺忘權的優(yōu)先運用問題。但是，公民個人信息保護和數(shù)據(jù)遺忘權畢竟不盡相同，大力保護公民個人信息安全與確認數(shù)據(jù)遺忘權并無正相關的關系。(3)圍繞《網(wǎng)絡安全法(草案)》與數(shù)據(jù)遺忘權的對接問題展開討論?！毒W(wǎng)絡安全法(草案)》是我國網(wǎng)絡安全法律體系的基本法，基于前瞻性、預見性的立法理念，《網(wǎng)絡安全法(草案)》可以史無前例地全部或部分確認數(shù)據(jù)遺忘權，開辟我國構建數(shù)據(jù)遺忘權制度的先機?？傮w而言，數(shù)據(jù)遺忘權在國內尚屬新鮮事物，法理根據(jù)不明，憲法地位尷尬，行政法保護明顯不足，《網(wǎng)絡安全法(草案)》被寄予厚望。

2．民商法領域。民商法領域是討論數(shù)據(jù)遺忘權的主陣地，歐盟立法與歐洲法院判決也主要立足于民商事領域。國內的相關研究主要有：(1)圍繞數(shù)據(jù)遺忘權的民事權利屬性展開討論。目前，《憲法》規(guī)定不明，數(shù)據(jù)遺忘權究竟屬于“隱私權”、“人格權”*鄭志峰：《網(wǎng)絡社會的被遺忘權研究》，載《法商研究》2015年第6期。、“數(shù)據(jù)人格權”*肖冬梅、文禹衡：《數(shù)據(jù)權譜系論綱》，載《湘潭大學學報》(哲學社會科學版)2015年第6期。、“個人信息權”*梁辰曦、董天策：《試論大數(shù)據(jù)背景下“被遺忘權”的屬性及其邊界》，載《學術研究》2015年第9期?；蚱渌袷聶嗬愋?，是爭論最激烈的環(huán)節(jié)。(2)探討根據(jù)《侵權責任法》的隱私權規(guī)定和侵權責任的一般規(guī)定對數(shù)據(jù)遺忘權進行有限救濟。《侵權責任法》第36條第2款規(guī)定：“被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”。該條是目前間接保護數(shù)據(jù)遺忘權的重要力量。*楊立新、韓煦：《被遺忘權的中國本土化及法律適用》，載《法律適用》2015年第2期。(3)民事領域應否與如何確立獨立的數(shù)據(jù)遺忘權以及救濟途徑。當前，《民法典》的草案制定工作正在如火如荼地展開，制定《民法典》已經成為2016年人大立法的重要議程?！睹穹ǖ洹纷鞒鲈瓌t性規(guī)定具有開創(chuàng)性意義，將倒逼《憲法》和其他部門法的跟進。

歐盟引領“數(shù)據(jù)遺忘權”的高度發(fā)展，對我國產生日益廣泛的影響，法理、憲法以及民商法領域是國內探索數(shù)據(jù)遺忘權的重要領域。由于立法規(guī)定的缺失，數(shù)據(jù)遺忘權的法律屬性、主要內容、行使條件等并不確切，導致無法直接形成實質的法律效果，更多依賴憲法的抽象保護或其他部門法的間接保護。盡管數(shù)據(jù)遺忘權仍屬于應然層面的學理探討，但是，從保護的現(xiàn)實必要看，從部門法角度探尋保護策略與方法具有相當?shù)那罢靶?，刑法可以發(fā)揮獨特的作用。

(二)數(shù)據(jù)遺忘權的刑法映像

在刑法領域，數(shù)據(jù)遺忘權卻一度被“遺忘”。這是認識誤區(qū)。從歷史源頭看，“遺忘權”源自于法國，是法國早期賦予罪犯在刑罰執(zhí)行完畢后可以主張反對公開其犯罪事實與刑罰處罰、執(zhí)行等情況的權利。在歐洲法院的判決出現(xiàn)之前，“被遺忘權”也主要與前科消滅制度緊密相連。但是，隨著網(wǎng)絡時代的縱深推進，“被遺忘權”問題才由刑法專屬領域開始轉向網(wǎng)絡時代的數(shù)字生活，數(shù)據(jù)遺忘權是否應當作為權利成為社會公共話題。時至當下，刑法與數(shù)據(jù)遺忘權仍然息息相關，“數(shù)據(jù)遺忘權”是刑法法益在網(wǎng)絡空間社會中的最新發(fā)展。

1．犯罪前科消滅與數(shù)據(jù)遺忘?！缎谭ā返?00條規(guī)定前科報告制度，《刑法修正案(八)》增加第2款，免除未成年人的犯罪前科報告義務；2012年《刑事訴訟法》第275條同步確認和細化第2款的規(guī)定，確立未成年人犯罪記錄封存制度。前科報告制度長期受到理論界的詬病，其裹挾的“犯罪標簽”效應嚴重阻礙罪犯刑滿釋放后“重返社會”，在未成年人方面顯得尤為突出。因此，才先后增加第100條第2款和第275條，以期消除前科報告與犯罪標簽之間的不良司法鏈條。未成年人免除前科報告義務或未成年人犯罪記錄封存雖不能直接等同。但是，都起到“遺忘犯罪數(shù)據(jù)”的特定刑罰消滅效果，與數(shù)據(jù)遺忘權的本質功能不謀而合。2014年起，全國裁判文書全面上網(wǎng)，“中國裁判文書網(wǎng)”作為指定官網(wǎng)可以提供強大的信息搜索功能，客觀上導致前科報告義務的全面網(wǎng)絡化。罪犯的“標簽”可以通過極其便捷的方式獲取，明顯增加罪犯“重返社會”的難度。盡管部分未成年人案件或其他案件已有特殊處理，但是，未成年人犯罪記錄封存難免掛一漏萬，其他普通刑事案件的“標簽效應”更加倍放大和浸透到現(xiàn)實社會，折射出大數(shù)據(jù)時代下“前科”作為網(wǎng)絡數(shù)據(jù)應否遺忘問題的重要性與疑難性。

2．網(wǎng)絡謠言與信息遺忘。備受關注的“秦火火”案揭開網(wǎng)絡謠言的社會危害性。根據(jù)《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1-3條、《刑法修正案(九)》增加的第246條第3款，網(wǎng)絡誹謗的行為方式分為三種：一是捏造后散布，組織、指使散布；二是篡改后散布，組織、指使散布；三是散布明知是捏造的信息。關于“情節(jié)嚴重”，司法認定標準是“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉發(fā)次數(shù)達到五百次以上的”。由此可知，“信息傳播”的數(shù)量是衡量社會危害性的基本定量因素?！皩嶋H點擊次數(shù)”、“實際瀏覽次數(shù)”、“被轉發(fā)次數(shù)”作為具體形式，都表明數(shù)據(jù)傳播的范圍、幅度以及數(shù)量是考慮危害行為的嚴重程度、被害人受到侵害的程度、被害人自救難易的重要指標，直接決定是否構成犯罪。為了及時消除影響、恢復名譽或恢復原狀，重要的途徑便是刪除數(shù)據(jù)信息或防止信息傳播與共享。據(jù)此，網(wǎng)絡誹謗與被害人數(shù)據(jù)的真實性、有效性、隱秘性高度相關，已經直接涉及數(shù)據(jù)遺忘權。與數(shù)據(jù)遺忘權的關聯(lián)問題包括：一是缺乏民事判決或刑事判決時，被害人是否可以申請禁止令，申請數(shù)據(jù)控制者刪除誹謗信息等，消除不良影響；二是轉發(fā)者是否可以事后主動選擇申請控制者刪除所轉發(fā)信息或數(shù)據(jù)，實質行使數(shù)據(jù)遺忘權的核心內容；三是被害人違規(guī)違法并自行刪除信息時，刑法是否視為犯罪。

3．公民信息安全與數(shù)據(jù)遺忘。經過《刑法修正案(七)》與《刑法修正案(九)》對第253條的增補和修改后，侵犯公民個人信息犯罪的懲罰更加完備。公民個人信息安全是數(shù)據(jù)隱私的直接保障，是間接實現(xiàn)數(shù)據(jù)遺忘權的有力支撐。當前，侵犯公民個人信息罪是一道天然防線，保障信息真實、可靠、自由流通與無害傳播。因此，數(shù)據(jù)遺忘權與公民個人信息保護具有天然的直接關聯(lián)屬性。但是，公民個人信息犯罪的刑事制裁具有門檻高、保護效果的事后性等缺點，不能提供明確的事前或事后的“數(shù)據(jù)刪除”功能，容易造成公民在個人信息遭到泄露后繼續(xù)遭受“二次傷害”、甚至“多次重復傷害”。既暴露刑罰處罰的效果乏力，也揭示事前預防仍舊是空白地帶，更不利于保障公民有效行使數(shù)據(jù)遺忘權利。

4．網(wǎng)絡信息安全管理義務與數(shù)據(jù)遺忘?！缎谭ㄐ拚?九)》增設第286條之一，罪名為拒不履行信息安全管理義務罪，對網(wǎng)絡服務提供者不作為并破壞信息網(wǎng)絡安全的行為作出犯罪的規(guī)定。據(jù)此，刑法首次規(guī)定網(wǎng)絡服務提供商的刑事責任，原則上確立網(wǎng)絡服務提供商刑事責任的規(guī)范體系。此外，“經監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”作為構成要件，既限制犯罪成立范圍，也為網(wǎng)絡服務提供商(網(wǎng)絡搜索引擎公司)提供“自我糾錯(改正)”的緩沖地帶*孫道萃：《網(wǎng)絡共同犯罪的多元挑戰(zhàn)與有組織應對》，載《華南師范大學學報》(社會科學版)2016年第3期。。易言之，該構成要件為網(wǎng)絡服務運營商和服務提供商預留主動同意執(zhí)行數(shù)據(jù)遺忘權的制度空間，間接為權利人行使數(shù)據(jù)遺忘權提供外部渠道。而且，本罪的客觀行為方式包括“致使違法信息大量傳播”、“致使用戶信息泄露”、“致使刑事案件證據(jù)滅失”等情形，進一步強化本罪與數(shù)據(jù)遺忘權及其行使的緊密聯(lián)系。

5．虛假、恐怖信息犯罪與數(shù)據(jù)遺忘?！缎谭ㄐ拚?三)》增加第291條之一，罪名為編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。《刑法修正案(九)》第291條之一增加第291條之一第2款，罪名為編造、故意傳播虛假信息罪。經此，確立史上最嚴密的信息網(wǎng)絡虛假信息犯罪的規(guī)范體系和罪名體系，原則上可以制裁任何虛假網(wǎng)絡信息行為。按照第2款的規(guī)定，犯罪對象是“險情、疫情、災情、警情”，行為方式包括編造、傳播和明知傳播，入罪標準是“嚴重擾亂社會秩序”，加重情節(jié)是“造成嚴重后果”。虛假恐怖信息與其他虛假信息在本質上都是信息數(shù)據(jù)，當出現(xiàn)虛假信息時，被害人是否可以“參照”歐洲法院的判例行使申請禁止令等權利，加害人或行為人是否需要承擔主動負責刪除數(shù)據(jù)的非刑罰處罰措施，轉發(fā)者是否可以依法申請刪除轉發(fā)信息；當出現(xiàn)虛假恐怖信息時，政府機構是否可以啟動緊急權予以刪除，社會公眾可以基于社會公共利益自行刪除；刪除信息行為是否違反信息自由、信息公開以及構成非法刪除數(shù)據(jù)犯罪。這些都值得刑事立法和刑事司法認真考慮的新問題，也暗示虛假信息與數(shù)據(jù)遺忘權具有高度的關聯(lián)性。

6．網(wǎng)絡信息系統(tǒng)安全犯罪與數(shù)據(jù)遺忘的救濟邊界。當數(shù)據(jù)控制者或網(wǎng)絡服務提供商惡意拒絕同意刪除數(shù)據(jù)，權利人通過法律救濟途徑無法刪除個人數(shù)據(jù)，進而選擇私人救濟方式，自行“侵入”計算機信息系統(tǒng)后非法獲取數(shù)據(jù)或非法刪除數(shù)據(jù)時，是否按照非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪或破壞計算機信息系統(tǒng)罪等論處值得探討。一方面，不作為犯罪處理不妥，行為的社會危害性客觀存在，不入罪處理與罪刑法定原則不符；另一方面，作為犯罪處理不當，刪除數(shù)據(jù)可以作為一項權利行使，私人救濟可能作為超越法規(guī)的正當化事由對待，不按照犯罪論處更符合罪責刑相適應原則。因此，數(shù)據(jù)遺忘權的行使問題事關刑法介入的正當性邊界。

三、數(shù)據(jù)遺忘權的刑法協(xié)同保護機制

由于數(shù)據(jù)遺忘權并非《憲法》或其他法律規(guī)定的法定權利類型，導致憲法保護和其他部門法的保護舉步維艱。長期扮演“事后法”角色的刑法，卻與數(shù)據(jù)遺忘權高度關聯(lián)。在松綁和釋疑“刑法保障法”理念后，刑法可以率先發(fā)力。

(一)犯罪前科報告免除與犯罪記錄封存制度的輻射保護效應

數(shù)據(jù)遺忘權與刑法的首要對接點正是前科制度。前科報告與前科消滅的制度抉擇不僅是刑法功能定位問題，更涉及數(shù)據(jù)遺忘權的行使與保護。

1．前科報告義務與“前科”數(shù)據(jù)遺忘直接沖突?！缎谭ā返?00條規(guī)定的前科報告制度以刑罰的報應目的和剝奪功能為導向，但是，與改造罪犯和幫助罪犯重返社會相抵牾。第100條第2款首次在制度上開了“口子”，對未成年人犯罪記錄采取部分“封存”的做法，以期幫助未成年人更好地重返社會。然而，立法的努力與前科報告制度的潛在危害難以匹配，實踐中罪犯因前科記錄和前科報告制度，重返社會四處碰壁。“中國裁判文書網(wǎng)”已經見證網(wǎng)絡時代“標簽”效應的無限放大性與后果加劇效應*于志剛：《中國犯罪記錄制度的體系化構建——當前司法改革中裁判文書網(wǎng)絡公開的憂思》，載《現(xiàn)代法學》2014年第5期。，司法公開與公民隱私之間的博弈不斷升級。有觀點認為，基于司法審判權的本質與現(xiàn)代網(wǎng)絡社會的需要，在網(wǎng)上公開時，當事人的涉案信息無需根據(jù)隱私而予以刪除，但應對其他涉案人員的信息進行價值權衡與適當取舍。*李友根：《裁判文書公開與當事人隱私權保護》，載《法學》2010年第5期。然而，完全否定涉案當事人的隱私保密需要，全面排除前科數(shù)據(jù)“被遺忘”的必要性未必可取，也將促發(fā)二者的隱性對抗。

2．前科的“數(shù)據(jù)遺忘”及具體情形。從數(shù)據(jù)遺忘權的初衷看，最具爭議的內容是刪除合法或正當存在的個人信息，與公眾對知情權、言論自由權發(fā)生激烈碰撞。在現(xiàn)行刑法規(guī)定下，前科數(shù)據(jù)公布后顯然屬于合法且正當?shù)男畔热荨Ｈ欢?，以下幾種情形是否可以申請不公開或申請刪除相關數(shù)據(jù)值得深思：(1)罪犯主張是冤假錯案。當犯罪嫌疑人、被告或罪犯主張是冤假錯案時，是否可以申請網(wǎng)絡服務提供商或數(shù)據(jù)控制者刪除相關數(shù)據(jù)；在人身自由受到限制時，是否可以授權其他人依法代理申請刪除數(shù)據(jù)。從數(shù)據(jù)真實性與數(shù)據(jù)遺忘權的初衷看，在數(shù)據(jù)本身可能是虛假或錯誤等情況下，數(shù)據(jù)遺忘權的啟動條件是否齊備取決于權力與權利的價值權衡。既表現(xiàn)為私力救濟與公權力的對立，也表現(xiàn)為數(shù)據(jù)公開、信息自由交流與隱私權益的較量，單方面否定遺忘數(shù)據(jù)的必要性顯然不當。(2)人民法院裁定是錯案。根據(jù)無罪推定原則，當人民法院最終裁定是冤假錯案后，無辜的公民是否可以申請刪除有關數(shù)據(jù)，避免遭受前科制度的二次傷害。從法理、情理看，數(shù)據(jù)遺忘權可以作為最直接有力的“法定權利”依據(jù)。罪犯在執(zhí)行期間死亡或被執(zhí)行死刑等，原則上可以由家屬等適格主體代為提請。(3)定罪量刑內容與非官方公布的信息或與官方公布的信息不一致。在全媒體、自媒體、移動互聯(lián)網(wǎng)等相互交叉的信息網(wǎng)絡時代與大數(shù)據(jù)時代，當罪犯的前科信息存在部分不一致或缺漏時，是否可以分別申請國家司法機關、社會第三方、數(shù)據(jù)控制者刪除不一致的內容，以保持數(shù)據(jù)的真實性和完整性。從信息的真實性與客觀性看，理論上應當可行。(4)刑罰執(zhí)行完畢后是否可以申請限制公開或查詢。在刑罰執(zhí)行完畢后，罪犯是否可以申請限制公開或公開查詢，客觀上將犯罪記錄封存，但不限制官方查詢或統(tǒng)計的需要。這既消解前科制度及其“標簽”效應，也是數(shù)據(jù)遺忘權核心內容的題中之義，更是數(shù)據(jù)遺忘權中的最具爭議性內容。在全面封存前科記錄時，國家、社會以及個人可以經過依法申請查詢，應當作為后續(xù)的關聯(lián)輔助機制，以遏制全面取消前科報告義務和封存犯罪記錄后出現(xiàn)“私權濫用”現(xiàn)象。

(二)網(wǎng)絡空間禁止令延伸保護數(shù)據(jù)遺忘權的時空維度

從歐盟的經驗看，保護刪除數(shù)據(jù)的權利并不必然以刑罰處罰為前提。只有具有刪除數(shù)據(jù)的刑事制裁效果，都可以作為行使數(shù)據(jù)遺忘權的刑法手段。刑事禁止令可以作為全新的連接點，符合網(wǎng)絡空間行為規(guī)律與現(xiàn)實需要，可以發(fā)揮保護數(shù)據(jù)遺忘權的特殊作用。

1．網(wǎng)絡空間禁止令具有輔助數(shù)據(jù)遺忘權行使的特殊作用。關于《刑法修正案(八)》新增設的禁止令的法律性質究竟屬于刑罰種類、非刑罰性質的處罰、還是刑罰執(zhí)行措施*李懷勝：《禁止令的法律性質及其改革方向》，載《中國刑事法雜志》2011年第11期。，并非討論數(shù)據(jù)遺忘權與刑事禁止令關聯(lián)與否的核心問題。反而，真正的問題是，在網(wǎng)絡空間社會日益獨立、網(wǎng)絡技術風險不斷加劇、網(wǎng)絡安全防控機制薄弱乏力的背景下，網(wǎng)絡空間禁止令應否獨立，能否在禁止的行為類型上增加諸如“禁止傳播或提供搜索、瀏覽數(shù)據(jù)”等新型內容，從而間接為具體保護數(shù)據(jù)遺忘權提供可能性，間接打通刑法保護數(shù)據(jù)遺忘權的制度通道。

2．傳統(tǒng)刑事禁止令在網(wǎng)絡空間的失靈。根據(jù)《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規(guī)定(試行)》的規(guī)定，主要禁止“從事特定活動”、“進入特定區(qū)域、場所”、“接觸特定人”三種情形。但是，是否可以禁止從事與數(shù)據(jù)相關的行為或使用與數(shù)據(jù)相關的網(wǎng)絡等內容，顯然無法通過擴大解釋獲得肯定結論。原因在于：數(shù)據(jù)遺忘權與刑事禁止令的設立初衷并未建立有機聯(lián)系，刑事禁止令主要針對現(xiàn)實物理社會的人身限制或管控，并未同步對接全新的網(wǎng)絡空間社會。因此，只有改造傳統(tǒng)刑事禁止令，注入網(wǎng)絡時代因素，才具備銜接和保護數(shù)據(jù)遺忘權的規(guī)范前提。網(wǎng)絡空間禁止令的建構不必然脫離傳統(tǒng)刑事禁止令的已有內容，但以獨立的網(wǎng)絡刑事制裁體系為前提，是面向未來的全新構建，重在凸顯網(wǎng)絡禁止令的獨立性，突出禁止令的預防功能。2012年，全國人民代表大會常務委員會《關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》第8條規(guī)定，當出現(xiàn)個人身份或隱私遭到泄露或遭到商業(yè)性電子信息侵擾時，有權要求網(wǎng)絡服務提供商刪除相關信息或采取必要措施防止搜索等。該條規(guī)定間接肯定數(shù)據(jù)遺忘權主張的“刪除數(shù)據(jù)”內容，“防止搜索”間接顯示網(wǎng)絡空間禁止令的必要性。

3．網(wǎng)絡禁止令與保障數(shù)據(jù)遺忘權的制度對接。從網(wǎng)絡空間的獨立趨勢看，網(wǎng)絡空間禁止令可以成為防控網(wǎng)絡技術風險的重要手段。有觀點認為，可以對純正的網(wǎng)絡犯罪處以禁止上網(wǎng)的行為禁止令，對非純正網(wǎng)絡犯罪根據(jù)情況區(qū)分適用相關行為禁止令*吳沈括、董妍：《中國禁網(wǎng)令制度的建構：從美國司法實踐談起》，載《華北水利水電大學學報》(社會科學版)2015年第5期。。禁止上網(wǎng)作為全新的網(wǎng)絡空間禁止行為，是對傳統(tǒng)刑事禁止令的創(chuàng)新之舉，符合網(wǎng)絡空間社會的技術屬性與規(guī)范倫理。對于濫用網(wǎng)絡技術實施網(wǎng)絡失范行為的，禁止上網(wǎng)不僅從源頭上杜絕危險源，而且間接具備數(shù)據(jù)遺忘所欲實現(xiàn)的刪除數(shù)據(jù)的技術效果。網(wǎng)絡禁止令是網(wǎng)絡空間特有的預防性刑事制裁措施，諸如“禁止上網(wǎng)”、“禁止傳播或提供搜索、瀏覽數(shù)據(jù)”等網(wǎng)絡禁止行為類型，對直接或間接保護數(shù)據(jù)遺忘權與實現(xiàn)刪除數(shù)據(jù)的技術效果具有積極意義。

(三)非刑罰處罰措施強化數(shù)據(jù)遺忘權的存在空間

為了保護數(shù)據(jù)遺忘權，輕緩適度的非刑罰處罰措施往往可以發(fā)揮獨到的作用。比如，禁止職業(yè)一旦延伸至網(wǎng)絡空間社會，將從源頭剝奪網(wǎng)絡資格或資質的違規(guī)或濫用行為，間接督促數(shù)據(jù)保存者積極履行數(shù)據(jù)保護義務與數(shù)據(jù)刪除責任。

1．非刑罰處罰措施與數(shù)據(jù)遺忘的銜接屬性。雖然《刑法》第37條規(guī)定非刑罰處罰措施，但是，措施的種類與適用在實踐中不盡人意*石柏非、陳衛(wèi)國、閆艷：《非刑罰處罰刑事適用的優(yōu)化路徑》，載《政治與法律》2010 年第 4 期。?！缎谭ㄐ拚?九)》增加第37條之一，確立禁止從事特定職業(yè)的非刑罰處罰方式。禁止職業(yè)屬于預防性措施，通過剝奪特殊主體的職業(yè)及其便利，最終實現(xiàn)一般預防的積極效果*趙秉志：《中國刑法的最新修正》，載《法治研究》2015年第6期，第14頁。。增設禁止職業(yè)這一內容后，既間接充實我國資格刑的類型，也吹響對資格刑實施行為類型擴容的號角。但是，現(xiàn)有修正仍拘泥于現(xiàn)實物理社會，并未充分考慮網(wǎng)絡空間社會的技術特性與現(xiàn)實需要，導致傳統(tǒng)刑法理論與刑罰體系在網(wǎng)絡空間社會深陷失靈的尷尬。換言之，全新的網(wǎng)絡刑事制裁體系正處在“洗牌”階段，刑罰體系與非刑罰處罰措施都面臨網(wǎng)絡空間社會對接的新任務，應當設置與網(wǎng)絡空間相適應的非刑罰處罰措施。禁止職業(yè)可以作為其中一環(huán)，既可以提高保護數(shù)據(jù)真實性、客觀性、必要性的效果，還可以間接激活數(shù)據(jù)遺忘權的行使。

2．禁止涉網(wǎng)職業(yè)與保護數(shù)據(jù)遺忘權的聯(lián)動。在大數(shù)據(jù)時代，網(wǎng)絡搜索引擎公司等網(wǎng)絡服務提供商往往處于絕對的優(yōu)勢地位，網(wǎng)絡服務提供商在與用戶的博弈中占盡先機。網(wǎng)絡服務提供商作為數(shù)據(jù)控制者，在是否同意刪除與刪除的技術程度上具有主動權，在歐洲法院審理的第一案得到充分體現(xiàn)。然而，從各國經驗和世界趨勢看，網(wǎng)絡服務提供商應當承擔更多的社會責任與履行法定義務，《刑法修正案(九)》增設的第286條之一正是例證，《網(wǎng)絡安全法(草案)》的相關規(guī)定也一以貫之。在保護用戶信息隱私和數(shù)據(jù)安全上，網(wǎng)絡服務提供商應當發(fā)揮積極主動的作用，惡意濫用支配地位并造成情節(jié)嚴重或造成嚴重危害結果時，應當承擔刑事責任。當用戶依法提出行使數(shù)據(jù)遺忘權時，網(wǎng)絡服務提供商故意拒絕履行并造成嚴重后果的，可以考慮禁止網(wǎng)絡服務提供商繼續(xù)營業(yè)或營業(yè)整頓，并禁止其工作人員繼續(xù)從事涉網(wǎng)職業(yè)。在網(wǎng)絡時代，非刑罰處罰措施的效果并不亞于其他刑罰處罰措施，禁止從事網(wǎng)絡業(yè)務或禁止從事網(wǎng)絡職業(yè)，是對網(wǎng)絡參與主體參與網(wǎng)絡空間的資格或準入的嚴重剝奪或嚴厲限制。對侵犯數(shù)據(jù)遺忘權的行為，可以起到立竿見影的剝奪與威懾的刑事制裁作用，并輔助刑罰處罰的制裁效果。

(四)數(shù)據(jù)遺忘權的保護與制裁邊界

傳統(tǒng)理論堅持認為，刑法是“保障法”，是“事后法”。由此，在憲法、民商法未能確立數(shù)據(jù)遺忘權之際，無法啟動刑法保護機能。因此，應當合理松綁刑法干預的克制理念，適度發(fā)揮刑法的積極預防功能，對數(shù)據(jù)遺忘權作出前瞻性保護。

1．刑法具有保護新型權利的自發(fā)性與天然優(yōu)勢。當前，數(shù)據(jù)遺忘權在憲法、民事法等領域產生激烈的爭論。相比于憲法與民事法，刑法與數(shù)據(jù)遺忘權的關聯(lián)系看似較弱，尤其是當憲法和民事法并未將數(shù)據(jù)遺忘權“法定化”時，刑法貿然介入和制裁數(shù)據(jù)遺忘權，容易引起刑法過度擴張的恐慌，更涉嫌違背罪刑法定的實質側面。然而，這是片面認識刑法功能及其定位的產物。簡單將刑法作為事后保障法，將刑法的啟動與介入按在其他法律“無能為力”后，在實踐中容易導致刑法功能的不當受限*孫道萃：《反思刑法保障法》，載《國家檢察官學院學報》2012年第5期。。刑法作為自生自發(fā)的權利保護法，應當與其他部門平等競爭介入需要保護的法益，共同建立協(xié)同保護效果。刑法謙抑精神禁止無正當理由的濫用刑罰權，卻不禁止刑法的必要介入，更不應禁止必要的正當處罰。刑法介入網(wǎng)絡時代和網(wǎng)絡空間應當堅持預見性、必要性、適度性，既要確保制裁的正當性與慎重性，也不能單純地抱著“刑法謙抑性精神”，主張所謂的“限定的處罰”；應當在發(fā)展的眼光下促進刑法功能與時俱進，確立“妥當?shù)奶幜P”觀念*張明楷：《網(wǎng)絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心》，載《人民檢察》2014年第9期。。堅持審慎的犯罪比，確立密而不嚴的刑事法網(wǎng)。既是刑法功能在網(wǎng)絡空間社會的必然延伸，也是對憲法與其他部門法保護的同步跟進。

2．侵犯數(shù)據(jù)遺忘權的制裁邊界。數(shù)據(jù)遺忘權問題的核心是權利主體要求數(shù)據(jù)控制者刪除數(shù)據(jù)。從應然層面看，數(shù)據(jù)法益可以成為刑法法益的新內容，并成為獨立的刑法保護對象。當刪除數(shù)據(jù)行為直接關系到權利主體的合法權利或侵犯隱私等法益時，刑法基于保護法益的正當目的，可以啟動刑事制裁。但是，刑法介入數(shù)據(jù)遺忘權問題并不必然表現(xiàn)為嚴厲的刑事處罰，刑法理念的變革、刑法制度創(chuàng)新、刑罰觀念的轉變等都具有直接或間接的促進作用，諸如前科報告免除、刑事禁止令、非刑罰處罰等都是例證。原則上只對嚴重的“不刪除”行為予以處罰，并根據(jù)案情決定是否處罰、是否附加禁止令。在法定情形或超法規(guī)的免責情形中，不應處罰“刪除”與“不刪除”行為。當保護數(shù)據(jù)遺忘權缺乏直接依據(jù)時，可以援引前科制度等關聯(lián)內容，發(fā)揮協(xié)同保護的間接效果。

四、結論

數(shù)據(jù)遺忘權在歐盟的飛速發(fā)展和驚人成績制造了全球效應。數(shù)據(jù)遺忘權應當演變?yōu)榇髷?shù)據(jù)時代用戶的核心權利*朱?。骸侗贿z忘權是大數(shù)據(jù)時代用戶核心權利》，載《中國社會科學報》2014 年12月3日，第B01 版。，通過法律的保護尤為重要。我國對數(shù)據(jù)遺忘權的認識還處在起步階段，法理學、憲法學、民商法學首先占領透析的高地與解構的前沿，并推動數(shù)據(jù)遺忘權的國內進程。從發(fā)展源頭看，數(shù)據(jù)遺忘權與刑法高度密切聯(lián)系。從刑法學的角度透視數(shù)據(jù)遺忘權問題，既可以反思現(xiàn)行刑法制度、規(guī)定與做法，也可以為完善刑法保護數(shù)據(jù)遺忘權開辟獨特的領域。當然，刑法并非保護數(shù)據(jù)遺忘權的唯一方式，憲法的權利定位以及民事保護亦是重要的途徑，而網(wǎng)絡實名制等網(wǎng)絡空間的專屬制度可以發(fā)揮更基礎的作用*孫道萃：《網(wǎng)絡實名制與刑事治理的協(xié)同化思考》，載《南京郵電大學學報》(社會科學版)2016年第3期。。然而，刑法對數(shù)據(jù)遺忘權的特殊保護、甚至是超前保護，可以起到很好的示范效應。

〔1〕 維 克托·邁爾-舍 恩伯格：《刪除：大數(shù)據(jù)取舍之道》，袁杰譯，浙江人民出版社2013年版，第3頁。

〔2〕 同前引〔1〕，第136 頁。

〔3〕 鄭日強：《強化與變異：網(wǎng)絡社會中的“全景敞視”》，載《社會學評論》2015年第4期。