文／張楊波

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小產(chǎn)權(quán)房為什么會長期存在??
——一項民間合約視角的考察

文／張楊波

摘要：小產(chǎn)權(quán)房是當(dāng)前社會各界關(guān)注的一個重要話題。學(xué)界圍繞小產(chǎn)權(quán)房的成因提出市場供需說、城鄉(xiāng)二元土地制度說和政策監(jiān)管漏洞說三種思路，而這些思路對微觀層面的考察相對缺乏。從經(jīng)濟社會學(xué)視角出發(fā)，借助民間合約研究框架，可以發(fā)現(xiàn)，小產(chǎn)權(quán)房的買賣雙方在交易過程中，不僅獲得了等于或大于交易風(fēng)險的收益，而且有效規(guī)避了來自政策與法律的嚴(yán)厲懲罰。這種合約的廣泛存在與當(dāng)前有關(guān)的正式制度有密切聯(lián)系，即當(dāng)前有關(guān)城鄉(xiāng)土地、房地產(chǎn)管理、無效合同的法律界定既是催生小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的重要誘因，又是導(dǎo)致政府監(jiān)管乏力的根源。

關(guān)鍵詞：民間合約；收益；交易風(fēng)險；政策監(jiān)管

一　現(xiàn)象與問題

小產(chǎn)權(quán)房是當(dāng)前社會各界關(guān)注的一個重要話題。圍繞它的產(chǎn)權(quán)合法性討論成為學(xué)界爭議的焦點。產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)理論認(rèn)為“產(chǎn)權(quán)是一束權(quán)利”，通過變更、界定與維持現(xiàn)有的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，能夠創(chuàng)造出一個交易成本低但效率高的產(chǎn)權(quán)制度。[1]產(chǎn)權(quán)的排他性、獨立性和明確分離邊界可以有效地分配風(fēng)險和提高激勵。[2]從這種思路出發(fā)，建造在農(nóng)村集體土地上的小產(chǎn)權(quán)房必然將面臨由于產(chǎn)權(quán)殘缺而帶來的各種交易風(fēng)險，加上從中央到地方政府推出的監(jiān)管政策，按理說它不應(yīng)該成為一個大問題。可是據(jù)不完全統(tǒng)計，全國小產(chǎn)權(quán)房的面積約有66億平方米，在一些大中城市，甚至占到當(dāng)?shù)胤课菔袌龅娜种?。[3]此外，近年來由于拆遷小產(chǎn)權(quán)房引發(fā)的沖突成為一個嚴(yán)峻社會問題，但事實上更多的小產(chǎn)權(quán)房由于沒有面臨拆遷糾紛，反而逃離了大眾的視野。本文的研究問題是，一種被正式法律、政策嚴(yán)令禁止的小產(chǎn)權(quán)房為何會屢禁不絕？在大面積存在的背后是否有一套支持它產(chǎn)生及維續(xù)的社會機制？

當(dāng)前學(xué)術(shù)界關(guān)于小產(chǎn)權(quán)房現(xiàn)象成因的討論有不少。由于此類文獻繁多，本文將它們概括為市場供需說、城鄉(xiāng)二元土地制度說和政策監(jiān)管漏洞說三種類型。供需說指近些年來涌入城市的大量外來人口由于買不起高昂的商品房，轉(zhuǎn)向購買價格相對便宜的小產(chǎn)權(quán)房，而城中村和城郊的農(nóng)民或村集體通過建造并出售小產(chǎn)權(quán)房來獲利。[4]制度說指由于地方政府壟斷了土地一級市場，通過拍賣國有土地來獲取土地出讓金，集體土地只有經(jīng)過政府征地后才能拍賣，征地補償金和土地出讓金的差價推動村民和村集體通過建房來獲取利潤。[5]漏洞說指小產(chǎn)權(quán)房處于政策或法律監(jiān)管的空白地帶，地方政府監(jiān)管不力、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府默許乃至變相鼓勵，給它提供了生長空間。[6]上述思路從不同角度還原了小產(chǎn)權(quán)房現(xiàn)象的成因，但是仍然留下一些疑惑。其一，以上研究側(cè)重制度分析層面，忽略了小產(chǎn)權(quán)房交易的實際過程。以市場供需說為例，如果說房價低是購買小產(chǎn)權(quán)房的誘因，但是這種非法交易將會給當(dāng)事人帶來風(fēng)險，我們?nèi)绾卫斫赓I家的行為？其二，這些研究側(cè)重政策分析，并沒有從中提煉出一套分析性框架。以二元土地制度說為例，如果說二級土地市場推動了小產(chǎn)權(quán)房的產(chǎn)生，那么如何理解在同樣的二元土地制度條件下，小產(chǎn)權(quán)房分布卻存在地區(qū)差異？因此，要理解小產(chǎn)權(quán)房存在的成因，就必須借助產(chǎn)權(quán)交易的框架，重新探討它產(chǎn)生和維持的機制。

二　重構(gòu)民間合約框架：一個理論假說

劉世定在《科斯悖論和當(dāng)事者對產(chǎn)權(quán)的認(rèn)知》一文中以解決科斯悖倫為起點，提出了一個在法定產(chǎn)權(quán)監(jiān)管之外，非正式交易何以可能的話題。他指出，由于雙方對某項權(quán)利的認(rèn)知達成共識，這種共識超出或違背了現(xiàn)行正式政策的規(guī)定，在此基礎(chǔ)上的合作將會產(chǎn)生一種新的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)安排。參與這種新型結(jié)構(gòu)的當(dāng)事方從中將獲得新的收益，但是要面臨由于缺少法定產(chǎn)權(quán)監(jiān)管而產(chǎn)生的交易風(fēng)險和來自法定產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)厲懲罰。[7]該研究對本文的啟示是，在現(xiàn)實生活中，與法定產(chǎn)權(quán)規(guī)定不一致的交易秩序要實現(xiàn)則需要具備三項條件：雙方在法定產(chǎn)權(quán)之外形成的新產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)對彼此有更大收益；由于受法定產(chǎn)權(quán)的制約，雙方會采取策略避免交易過程中產(chǎn)生的各種風(fēng)險；雙方能規(guī)避來自法定產(chǎn)權(quán)第三方的懲罰，而第三方也將付出相應(yīng)的監(jiān)督成本。由于篇幅所限，劉世定在文中并沒有就此展開討論。本文將指出這種新的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)就是，雙方在違背現(xiàn)行政策或法律約束下而達成的一種民間合約，接下來要討論的小產(chǎn)權(quán)房交易合約將以新材料來補充這種觀點。

這種處于法定產(chǎn)權(quán)之外的新的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，是雙方自愿簽訂的一種民間合約。它在不違背現(xiàn)行法律的條件下與正式合同具有同等的法律效力，例如雙方簽訂的借條字據(jù)就是一例。社會學(xué)家關(guān)于民間合約的思考是放在廣義合同研究話題之下，其中又分為兩條研究脈絡(luò)。第一條是與新制度主義經(jīng)濟學(xué)對話，把正式企業(yè)合同作為檢驗對象，探討這種交易關(guān)系是如何嵌入在制度、文化和社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中。[8]此類研究是用社會學(xué)框架來檢討經(jīng)濟學(xué)傳統(tǒng)話題，探討其中是否包含社會學(xué)變量，從而豐富合同研究的理論框架。第二條則是將民間合約作為研究素材，探討這種合約實現(xiàn)的前提條件和遵循原則。中國社會學(xué)者對它的思考集中在集體產(chǎn)權(quán)變更議題上。[9]此類研究是把經(jīng)濟學(xué)家視為反?；螂x軌的現(xiàn)象納入分析框架，探索影響民間合約達成的各種社會因素。研究話題不同，但兩條脈絡(luò)都帶有鮮明的社會學(xué)色彩，即民間合約作為一種市場交易秩序嵌入在正式制度及社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中。[10]小產(chǎn)權(quán)房買賣合約屬于第二條脈絡(luò)。這種房屋一旦交易就違反了有關(guān)政策與法律規(guī)定，然而大量小產(chǎn)權(quán)房存在的事實卻說明在正式制度之外，已經(jīng)形成了一種廣泛的民間合約。這種合約是如何形成的，雙方在這份合約中如何獲益，如何規(guī)避交易風(fēng)險及避免政策懲罰，都是本文關(guān)注的話題。

本文將代表法定產(chǎn)權(quán)的第三方重新引進來，嘗試構(gòu)建民間合約的分析框架。只要交易中的任何一方認(rèn)可現(xiàn)行關(guān)于房屋產(chǎn)權(quán)的政策，合約就不會簽訂，雙方收益都為零，風(fēng)險和懲罰也為零。如果雙方都反對現(xiàn)行政策并私下交易，彼此可能獲益，但是要面臨交易風(fēng)險和來自法定產(chǎn)權(quán)的懲罰。因此，細致分析各方圍繞民間合約產(chǎn)生的收益、風(fēng)險及懲罰就成為當(dāng)務(wù)之急。本文提出研究假說，只要雙方從中獲得的收益等于或大于交易風(fēng)險和法定產(chǎn)權(quán)的懲罰，那么這種脫離正式制度監(jiān)管之外的民間合約就可能實現(xiàn)。這種民間合約蘊含的收益、風(fēng)險及懲罰之間的分配比重與當(dāng)前我國有關(guān)房屋的正式政策安排之間有密切的聯(lián)系，這將幫助人們理解為什么這種違反有關(guān)法律政策規(guī)定之外的民間合約會長期存在。

三　對假說的邏輯驗證：一個現(xiàn)實分析

本文所講的小產(chǎn)權(quán)房交易指簡單陌生人交易，買家是非本村居民，而賣家是在宅基地上建房并賣房的村民（不包括村集體），政府指縣市及以上地方政府，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府暫不考慮。如果這種簡單的民間合約都能順利實現(xiàn)，那么以村委會名義出售的小產(chǎn)權(quán)房則顯得更名正言順，而通過熟人關(guān)系買小產(chǎn)權(quán)房的風(fēng)險也會小一些，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的默許、鼓勵態(tài)度更會助長它的發(fā)展態(tài)勢。

（一）小產(chǎn)權(quán)房的買賣雙方：各取所需

從產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)角度看小產(chǎn)權(quán)房交易會發(fā)現(xiàn)存在不少問題。中央及地方政府一再警告買房人，這種交易不受法律保護，一旦產(chǎn)生法律糾紛將會給當(dāng)事人帶來損失。然而，到底有哪些損失，損失有多大？這些細節(jié)說得并不清楚。換言之，如果買賣雙方都反對現(xiàn)有關(guān)于小產(chǎn)權(quán)房的法律政策，而采取民間合約，就可能會在正式制度之外形成一種新合約。

1.民間合約中的收益

與同一地段的商品房相比，小產(chǎn)權(quán)房的性價比相對高一些，這是由于沒有交納土地出讓金和省略了不少稅費的緣故。對買家來說，花費少量的錢就能解決居住問題；對村民來說，通過出售自建房（出售地皮建造小產(chǎn)權(quán)房）獲得的利潤要比單純種地或開辦企業(yè)劃算得多，于是在城中村和城郊結(jié)合部通過“種房”來提供房源。[11]只要雙方滿意簽訂合約，彼此都能獲益。問題只在于雙方的收益能否抵消來自交易過程中的風(fēng)險。

2.合約中的交易風(fēng)險

小產(chǎn)權(quán)房交易的合約風(fēng)險主要是來自單方面撕毀合同。當(dāng)前小產(chǎn)權(quán)房交易糾紛的根源是由于城市化帶來的地價上漲，此前賣小產(chǎn)權(quán)房的原房東發(fā)現(xiàn)原來的錢不值現(xiàn)在的房價了，于是反悔要回原房子從而獲得更多的拆遷補償。下面將從拆遷補償糾紛、房屋轉(zhuǎn)讓糾紛和房屋質(zhì)量隱患三種情況逐一分析。

（1）城市拆遷與補償糾紛

上文提到小產(chǎn)權(quán)房由于不受法律保護，因此雙方不能簽訂類似商品房合同的正式文件，于是用民間合約來規(guī)范交易行為?？赡軙腥藨岩蛇@種合約的效力，特別是遇到房屋拆遷補償價高于原來房屋價格時，原房東會撕毀合同要回房子，而新房東就會血本無歸。然而，出現(xiàn)這種情況至少需要具備三項條件。首先，小產(chǎn)權(quán)房會遭遇城市拆遷，如果沒有拆遷，那么糾紛就不會立即產(chǎn)生。換言之，假設(shè)原房東預(yù)計不久會面臨城市拆遷，那么擴建原房屋（種房子）就是一個最佳選擇，完全沒有必要賣房子，因為拆遷會帶來不菲的補償金。承認(rèn)這個前提，我們就可以推論在小產(chǎn)權(quán)房頻繁交易的地區(qū)內(nèi)可能不會馬上面臨城市拆遷。這就意味著一批小產(chǎn)權(quán)房不會由于面臨拆遷而導(dǎo)致房屋產(chǎn)權(quán)糾紛，于是變成了沉默的群體。第二，即使遭遇拆遷，地方政府給予的補償金如果低于或等于原來出售的房價，那么也不會發(fā)生糾紛，因為原房東并沒有從中獲得巨大的差價。第三，如果遭遇拆遷，且政策補償價高于原房價，原房東在訴諸法律前會先與新房東協(xié)商解決，調(diào)解不成才會對簿公堂，雙方畢竟要考慮法庭訴訟所帶來的時間、金錢和精力成本。簡言之，小產(chǎn)權(quán)房只有遭遇城市拆遷、拆遷補償金遠遠高于原房價和雙方私下調(diào)解不成才會訴諸法院解決。三項條件逐一遞進，只要前面的一項不滿足，就不會產(chǎn)生產(chǎn)權(quán)糾紛。正如法律社會學(xué)的研究成果顯示，大部分的司法糾紛在法院訴訟之前就已經(jīng)解決了，最終會形成糾紛解決的金字塔格局。[12]

可是一旦三項條件具備，產(chǎn)權(quán)糾紛就開始了。法院將會根據(jù)《中華人民共和國合同法》第三章五十二條的規(guī)定，指出如果雙方當(dāng)初訂立的民間合同“違反法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定”，那么會認(rèn)定該合同無效?！逗贤ā返谖迨藯l又規(guī)定：“因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返回，不能返還或者沒必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！贝送?，從司法實踐來看，在合同主體方面，城市居民不具有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員資格，不適合購買集體土地上的小產(chǎn)權(quán)房；在合同內(nèi)容方面，違反了我國法律的強制性規(guī)定應(yīng)屬無效。[13]假如是這種情況，第一，這份合同對原房東來說沒有什么風(fēng)險，即使有可能也沒有那么大，因為他在訴諸法院之前，就會斟酌，認(rèn)定合同無效給他帶來的收益是否大于賠償對方的損失。這還只是在原房東是過錯方的情況下。如果雙方都有過錯，原房東的損失可能會更小。第二，對新房東來說，地價上漲引起的原房東索回房屋是導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房糾紛的主要原因。按理說，新房東算不上過錯的一方，因此在認(rèn)定合同無效后，新房東在返還房屋的同時會依法取得原先的購房款，還可能得到對方的額外賠償。對新房東來說，這里有兩種情況：風(fēng)險大于收益，只賠不賺，就可能不買；如果風(fēng)險小于或等于收益，起碼不賠，還可能小賺，就可能會買。從目前的《合同法》條文來看，新房東的情況很可能屬于后面這種情況。

（2）房屋轉(zhuǎn)讓與補償糾紛

由于雙方簽訂的民間合約不具有法律效力，因此小產(chǎn)權(quán)房如果要轉(zhuǎn)讓出去依然不會受到法律保護。房屋轉(zhuǎn)讓風(fēng)險是指買家不能將它再賣給第三方，將來也不能將它作為遺產(chǎn)贈與他人。而如果小產(chǎn)權(quán)房只是買房人拿來自住而不是用來投資，那么并不存在轉(zhuǎn)讓情況，這種交易風(fēng)險自然就被規(guī)避了。即使轉(zhuǎn)讓他人，如果雙方在初次買賣就能通過民間合約來規(guī)避風(fēng)險，那么在第二次交易時也可以采取同樣的辦法。因為違反法律的民間合約，在產(chǎn)生糾紛時將被認(rèn)定為無效。如果合同對雙方都有利并且沒有損害第三方利益，那么它對雙方就具備一定的約束性。

（3）房屋質(zhì)量與補償糾紛

小產(chǎn)權(quán)房的房屋質(zhì)量和配套設(shè)施是業(yè)主考慮的重要問題。各級政府一再通報這些隱患，但為什么不能阻擋人們購買的熱情呢？在這里，分兩種情況：如果小產(chǎn)權(quán)房的質(zhì)量與設(shè)施很可靠，那么它和商品房就沒有太大區(qū)別；如果有問題，也是可大可小，但一旦出現(xiàn)就要引起買房人重視。先來看第一種情況。中央和地方政府一再發(fā)出小產(chǎn)權(quán)房質(zhì)量和配套設(shè)施存在風(fēng)險的警示，但這種風(fēng)險到底有多大，在多長時間內(nèi)會轉(zhuǎn)化成實際危險，這些都需要實際調(diào)查，而不能只靠幾個典型案例來說事。如果說小產(chǎn)權(quán)房存在問題，那么當(dāng)前國內(nèi)不少商品房也存在類似問題。再來看第二種情況。小產(chǎn)權(quán)房一般有兩類渠道：一類是農(nóng)村居民自行在宅基地上建造房屋后自行出售幾套；另一類是村委會聯(lián)合一些中小開發(fā)商在宅基地或集體企業(yè)用地上建房，除了將其中一些拿出來供本村居民居住外，還會預(yù)留一部分出售給外村人。如果原房東的居住條件和出售的房屋沒什么差異，房屋質(zhì)量自然可靠，而第二類渠道和第一類也差不多。關(guān)鍵是如果房屋質(zhì)量出現(xiàn)問題，又該怎么辦？雙方（購房人和農(nóng)村居民或村委會）在購房之前會達成一個民間合約，就房屋質(zhì)量、配套設(shè)施等情況注明解決辦法。假如房屋質(zhì)量堪憂，變成上文提到的房不值錢的狀況，那么買房人也會采取認(rèn)定合同無效的辦法來索要房款。

（二）來自地方政府的態(tài)度：監(jiān)管不力

地方政府在監(jiān)管小產(chǎn)權(quán)房時出現(xiàn)的漏洞可以概括為建房和賣房兩個方面。其一，從建房來看，這類房屋只有在出售給非本村居民時才會變成小產(chǎn)權(quán)房，這就對政府甄別小產(chǎn)權(quán)房造成了很大的難度。《中華人民共和國土地管理法》第四十三條規(guī)定：“任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外?！毙枰淮氖牵赡苡胁簧偃艘詾樾‘a(chǎn)權(quán)房就是占用農(nóng)村耕地的違章建筑。確實存在這種情況，中央政府對耕地保護的明確態(tài)度意味著這類小產(chǎn)權(quán)房要冒很大風(fēng)險。相反，其它依法使用農(nóng)村集體建設(shè)用地、宅基地來建小產(chǎn)權(quán)房的情況顯得更規(guī)范也更隱蔽。例如國土資源部的副總督察甘藏春指出：“建設(shè)使用農(nóng)村集體土地，法律規(guī)定只有四種情況：一是農(nóng)民的宅基地，二是農(nóng)村公共設(shè)施的用地，三是農(nóng)村興辦的村辦企業(yè)或者聯(lián)營企業(yè)，四是根據(jù)擔(dān)保法，使用農(nóng)村集體用地抵押權(quán)實現(xiàn)的時候可以允許。除此以外，都是現(xiàn)行法律不允許的?！盵14]換言之，那些違法占用耕地或沒有經(jīng)過程序?qū)徟男‘a(chǎn)權(quán)房會被認(rèn)定為違章建筑，但是在上述四類土地上的房屋并不違法。

其二，從房屋出售來看，當(dāng)雙方就小產(chǎn)權(quán)房買賣達成一致意見時，政府很難發(fā)現(xiàn)這種民間合約。農(nóng)村集體土地上建造房屋及管理，不在建設(shè)部門管轄范圍內(nèi)。它只有當(dāng)本村居民賣給非本村居民時才成為小產(chǎn)權(quán)房，如果雙方能簽訂民間合約，就不會產(chǎn)生糾紛，這無形中就會提高政府識別小產(chǎn)權(quán)房的成本。退一步講，即使產(chǎn)生糾紛，也只有到法院訴訟時才會引起注意。當(dāng)前《合同法》對小產(chǎn)房糾紛的處理意見是，認(rèn)定此前合同無效，要求返回到最初狀態(tài)。如上文所言，這種民間合約對雙方都有收益，即使存在糾紛，對雙方也沒有明確的懲罰措施，這就使這種產(chǎn)權(quán)交易合約成為可能。此外，當(dāng)?shù)胤秸l(fā)現(xiàn)小產(chǎn)權(quán)房后將其當(dāng)作非法建筑予以拆遷時，又會影響社會穩(wěn)定。事實上，小產(chǎn)權(quán)房在全國各地到處存在，在有些地方占的比例還很高，這使得中央政府在處理這個問題上顯得很棘手。不解決，長此下去會更麻煩；要解決，各地情況又不相同，很難制定統(tǒng)一政策。

（三）兼議其它類型的小產(chǎn)權(quán)房：供給方、需求方與監(jiān)管方

上面只是最簡單的小產(chǎn)權(quán)房交易過程，現(xiàn)實中的小產(chǎn)權(quán)房合約類型要復(fù)雜得多。從供給方來說，除了個人在宅基地建造并出售的小產(chǎn)權(quán)房外，還有以村委會名義建造并出售的小產(chǎn)權(quán)房。以新農(nóng)村建設(shè)為例，一些村委會借此完全可以在不占用耕地的情況下，合理利用村內(nèi)的集體建設(shè)用地來建房，從土地審批到城鄉(xiāng)規(guī)劃再到房屋出售，合理規(guī)避來自地方政府的懲罰。以村委會名義賣房，要比個體村民賣房有更大的可信度，這使交易顯得更隱蔽。[15]從需求方來說，買賣雙方可能只是純粹的市場交易。如果一些小產(chǎn)權(quán)房交易是通過熟人介紹，嵌入在社會網(wǎng)絡(luò)中的民間合約反而能降低交易風(fēng)險。從監(jiān)管方來說，由城市化進程帶動起來的土地收益已成為地方政府和基層政府博弈的對象，由于土地出讓金的收益在縣市及以上政府，出于增加基層政府財政收入和避免土地收益流失的考慮，基層鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府在小產(chǎn)權(quán)房問題上會采取模棱兩可的態(tài)度，甚至以鄉(xiāng)鎮(zhèn)名義發(fā)放房屋產(chǎn)權(quán)證，所以小產(chǎn)權(quán)房別名又稱為“鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房”。假如將基層政府納入監(jiān)管方，我們會發(fā)現(xiàn)當(dāng)小產(chǎn)權(quán)房買賣與鄉(xiāng)村經(jīng)濟利益掛鉤時，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府會默許甚至鼓勵，結(jié)果是上級的嚴(yán)令禁止在基層政府大打折扣。[16]鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府面對小產(chǎn)權(quán)房并沒有很強的積極性，甚至由于利益關(guān)聯(lián)還會變相鼓勵，這就使地方政府監(jiān)管顯得更加乏力。

四　案例分析：北京宋莊小產(chǎn)權(quán)房糾紛案

宋莊處于北京郊區(qū)，由于城市拆遷引起的土地收益急劇增加，引起本村居民和外村居民的沖突，這場糾紛經(jīng)過兩個階段共三輪法院審判后才結(jié)束。[17]

第一個階段，原房東辛店村村民馬海濤在2007年將新房東李玉蘭夫婦告上法庭，要求撤銷原先的房屋購買合同，重新要回老院子。2002年，當(dāng)時馬海濤將正房五間、廂房三間和整個院落以4.5萬元價格出售給李玉蘭并簽訂了協(xié)議，還將集體土地建設(shè)用地使用證交給了她。這份合同上既有雙方簽字，又有辛店村大隊的印章，見證人是郭化勤（后來的村副書記）和康文寶。后來由于北京城市化進程加快，這片村莊地價大幅升值，馬海濤在2006年委托他人向李玉蘭索要老房子，在李玉蘭不同意的情況下愿意額外補償7萬元，但結(jié)果遭到拒絕。2006年年底，李玉蘭被一紙訴狀告上了法院。2007年7月，通州法院判決結(jié)果是李玉蘭不得買賣農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的住房，判決當(dāng)時和房屋買賣合同無效，責(zé)令李玉蘭在判決生效90天內(nèi)退回房屋，但是賣主馬海濤要付給李玉蘭夫婦93808元的補償款。李玉蘭夫婦不服上訴至北京市中院，在當(dāng)年12月17日，終審判決結(jié)果是雙方簽署的房屋買賣協(xié)議無效，李玉蘭必須在90天內(nèi)退回房屋，但中院認(rèn)定造成合同的主要責(zé)任在于馬海濤，李玉蘭可以另行主張賠償。[18]

第二個階段，2008年1月3日，李玉蘭根據(jù)北京市二中院確定的索賠原則，向通州區(qū)人民法院提起訴訟，要求被告馬海濤補償金額48萬元，李玉蘭認(rèn)為這是根據(jù)2004年的拆遷補償標(biāo)準(zhǔn)來計算。兩個月后，這個索賠案件開庭審理，法院認(rèn)為李玉蘭作為買受人的經(jīng)濟損失，應(yīng)該基于出賣人因土地升值或補償所獲得的利益和房屋現(xiàn)值，與原價差異造成的損失來確定。老房屋的市值評估價約為26萬元，最終判定馬海濤賠償李玉蘭損失185290元，占房屋市值70%。由于這場審判事關(guān)全國成千上萬小產(chǎn)權(quán)房的命運，廣受人們關(guān)注。

經(jīng)過兩輪的法院審判，我們至少能歸納出兩點結(jié)論。第一，依照現(xiàn)行法律規(guī)定，非本村居民不得在農(nóng)村購買小產(chǎn)權(quán)房，否則在房屋產(chǎn)權(quán)方面得不到法律保護。兩輪審判結(jié)果都認(rèn)定這個原則。第二，如果原房東毀約，盡管能收回原來的房子，但需要對新房東做必要補償，而補償標(biāo)準(zhǔn)取決于地價升值與房屋現(xiàn)值之間的差價。這種補償標(biāo)準(zhǔn)只是一個大致的原則，并沒有說明具體金額，如果差價過大而買賣中的任何一方?jīng)]有達到預(yù)期目的，則可能產(chǎn)生新一輪糾紛，這可能是未來考驗政府治理能力的一個挑戰(zhàn)。

五　總結(jié)與討論：兼議民間合約實現(xiàn)的條件

探討小產(chǎn)權(quán)房長期存在的原因，其實是在回應(yīng)一種民間合約何以脫離正式制度監(jiān)管而長期存在?！犊扑广惡彤?dāng)事者對產(chǎn)權(quán)的認(rèn)知》只介紹了一種新的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)有出現(xiàn)的可能，但是從可能到實現(xiàn)仍需要具備一些現(xiàn)實條件。本文以民間合約為分析框架，指出如果交易雙方通過簽訂合約得到的收益等于或大于交易風(fēng)險，而來自政府的監(jiān)管又顯得力不從心，那么這種合約就可能實現(xiàn)。然而，這種合約的廣泛存在是由于嵌入在當(dāng)前的制度環(huán)境中。

第一，根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》規(guī)定，農(nóng)村集體土地只有經(jīng)過地方政府征地之后才能通過公開拍賣合法進入房地產(chǎn)市場，否則被視為違法。以該法律為前提，小產(chǎn)權(quán)房的民間合約存在無效的可能性。第二，只有同時滿足遇到城市拆遷、補償差價過大和民間調(diào)解不成三項條件，小產(chǎn)權(quán)糾紛才會產(chǎn)生，這意味著還有不少民間合約在發(fā)揮效力。從收集的資料看，這些合約上蓋有村委會印章和雙方的簽名與手印。退一步講，即使該合同無效，根據(jù)《合同法》無效認(rèn)定原則，法院最終要求雙方返還到最初狀態(tài)，房子還給原房東，新房東除了索回房款還會獲得相應(yīng)補償。第三，這種補償方案既承認(rèn)現(xiàn)行法律的合法性，又對利益損失一方做合理補償，但是缺乏對交易雙方的嚴(yán)厲懲罰。我國的城鄉(xiāng)二元土地制度既是催生小產(chǎn)權(quán)房的因素，又是界定它合法性的法律標(biāo)準(zhǔn)；《合同法》條文使賣房人收回原房產(chǎn)的同時，又在一定程度上保障買房人的購房權(quán)益；各級政府出臺的房屋管理條例又只限于國有土地上的商品房，加上小產(chǎn)權(quán)交易的隱蔽性和封閉性，這無形中提高了地方政府治理小產(chǎn)權(quán)房的行政成本。在上述三種制度的合力條件下，小產(chǎn)權(quán)房的民間合約具備了廣泛的現(xiàn)實基礎(chǔ)。如果將合約當(dāng)事人之間的社會網(wǎng)絡(luò)納入考慮范疇，那么非正式的社會規(guī)范將進一步強化民間合約的約束力，因為人際網(wǎng)絡(luò)中隱含著某些社會規(guī)則在法律不完備或者違法的情況下，將保證民間合約的約束力。

當(dāng)前有關(guān)制度安排是產(chǎn)生小產(chǎn)權(quán)房的重要誘因，買賣雙方各取所需的情況不僅避免了交易風(fēng)險，而且規(guī)避了政府懲罰。因此，本文嘗試提出一些解決小產(chǎn)權(quán)房問題的思路。第一，從買房人的角度看，嘗試將小產(chǎn)權(quán)房變?yōu)槿慨a(chǎn)權(quán)后重新納入正式制度監(jiān)管，民間合約也將變?yōu)槭苷Ｗo的正式合約。只要戶主補足土地出讓金和相關(guān)稅費并辦理正式手續(xù)后就能獲得全部產(chǎn)權(quán)，將它變成商品房；地方政府通過將小產(chǎn)權(quán)房納入地方保障房體系，戶主只是購買了房屋使用權(quán)年限或長期租賃，將它變成廉租房或經(jīng)濟適用房。這種方案的核心是重新界定小產(chǎn)權(quán)房的土地性質(zhì)，但仍會牽涉一些新問題，例如補償款項、使用年限等話題。第二，從賣房人的角度看，嘗試從集體土地流轉(zhuǎn)角度提出相應(yīng)的法律依據(jù)，例如規(guī)定土地租賃年限，界定買房人在租賃年限內(nèi)被征收應(yīng)該取得的合法權(quán)益；區(qū)分不同土地的使用性質(zhì)，在保障耕地滿足的前提下充分利用閑置土地。這種方案的核心是劃分產(chǎn)權(quán)并確定不同當(dāng)事人依據(jù)產(chǎn)權(quán)比例獲得的不同收益。上述兩條思路事實上是在目前制度安排下的初步解決方案，如果制度安排發(fā)生變化將會有新的解決對策。

注釋：

[1]汪丁?。骸懂a(chǎn)權(quán)博弈》，《經(jīng)濟研究》1996年第10期。

[2]周雪光：《“關(guān)系產(chǎn)權(quán)”：產(chǎn)權(quán)制度的一個社會學(xué)解釋》，《社會學(xué)研究》2005年第1期。

[3]《中國小產(chǎn)權(quán)房或達60億，專家稱北京強拆是個案》，2010年6月3日，http://house.ifeng.com/detail/2010_06_03/11580970_0.shtml，2015年10月15日。

[4]程浩：《中國小產(chǎn)權(quán)房：現(xiàn)狀、成因與問題》，《中共中央黨校學(xué)報》2009年第2期；江奇、譚術(shù)魁：《小產(chǎn)權(quán)房持有者的動機研究——以武漢市小產(chǎn)權(quán)房為例》，《中國土地科學(xué)》2009年第7期；劉燦、韓文龍：《小產(chǎn)權(quán)的出路何在——基于產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)的分析視角》，《當(dāng)代財經(jīng)》2013年第2期。

[5]張占錄：《小產(chǎn)權(quán)房的帕累托改進及土地發(fā)展權(quán)配置政策》，《國家行政學(xué)院學(xué)報》2011年第3期；歐國良、譚術(shù)魁：《土地流轉(zhuǎn)政策下小產(chǎn)權(quán)房購買決策影響分析》，《廣東社會科學(xué)》2013年第6期；賀雪峰：《小產(chǎn)權(quán)房、土地收益與城鄉(xiāng)差距問題》，《廣東商學(xué)院學(xué)報》2009年第5期；郭罕卓、蔡繼明：《農(nóng)地制度安排與村民集體行動——小產(chǎn)權(quán)房問題探析》，《財經(jīng)研究》2009年第5期。

[6]程浩：《集體土地制度視角下的小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)管制研究動態(tài)分析》，《經(jīng)濟社會體制比較》2013年第3期；黃維芳：《產(chǎn)權(quán)理論框架下小產(chǎn)權(quán)房的開發(fā)管制研究》，《經(jīng)濟體制改革》2011年第1期；季雪：《小產(chǎn)權(quán)房的問題、成因及對策研究——基于對北京地區(qū)實情的考察》，《中央財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2009年第7期。

[7]劉世定：《科斯悖論和當(dāng)事者對產(chǎn)權(quán)的認(rèn)知》，《社會學(xué)研究》1998年第2期。

[8]劉世定：《嵌入性與關(guān)系合同》，《社會學(xué)研究》1999年第4期。

[9]申靜、王漢生：《集體產(chǎn)權(quán)在中國鄉(xiāng)村生活中的實踐邏輯——社會學(xué)視角下的產(chǎn)權(quán)建構(gòu)過程》，《社會學(xué)研究》2005年第1期；郭亮：《土地新產(chǎn)權(quán)的實踐邏輯：對湖北S鎮(zhèn)土地承包糾紛的學(xué)理闡釋》，《社會》2012年第2期。

[10]劉少杰：《陌生關(guān)系熟悉化——優(yōu)化市場交易秩序的本土化選擇》，《福建論壇》2014年第4期。

[11]王三億、雷洪：《農(nóng)民“種房”的行動理性：對W市S村的個案研究》，《社會》2009年第6期。

[12]郭星華、曲麟翰：《糾紛金字塔的漏斗化——暴力犯罪問題的一個法社會學(xué)分析框架》，《廣西民族大學(xué)學(xué)報》2011年第4期。

[13]魯曉輝：《關(guān)于“小產(chǎn)權(quán)房”買賣合同效力的分析》，《山東審判》2008年第3期；王文軍：《論農(nóng)村宅基地上的房屋的買賣：小產(chǎn)權(quán)房的另一種形式》，《清華法學(xué)》2009年第5期；丁宇翔：《農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房的物權(quán)變動——以法院裁判引起的物權(quán)變動為視角》，《法律適用》2009年第5期。

[14]甘藏春：《農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題將通過立法解決》，《第一財經(jīng)日報》2007年7月12日。

[15]《河北南和:借建設(shè)新農(nóng)村之名 興建小產(chǎn)權(quán)房出售》，2013年12月9日，http:// media.china.com.cn/yqfw/2013-12-09/74938.html,2015年10月20日；楊繼斌：《一個村支書的“小產(chǎn)權(quán)房”生意經(jīng)》，《鄉(xiāng)鎮(zhèn)論壇》2007年第9期。

[16]秦鳳偉：《誘致性制度變遷與小產(chǎn)權(quán)房合法化》，《中南民族大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2010年第5期。

[17]《北京宋莊“畫家村”小產(chǎn)權(quán)房案再調(diào)查》，《東方日報》2008年3月3日。

[18]《北京宋莊畫家村首例小產(chǎn)權(quán)房糾紛宣判》，2008年10月21日，http://www.caijing.com.cn/2008-10-21/110021849.html，2015年10月20日。

責(zé)任編輯 劉秀秀

作者簡介：張楊波，武漢大學(xué)社會學(xué)系副教授，社會學(xué)博士，武漢市，430072。

基金項目：國家社會科學(xué)基金項目“組織社會學(xué)視野下的小產(chǎn)權(quán)房問題研究”（11CSH052）；武漢大學(xué)人文社會科學(xué)“70后”學(xué)者學(xué)術(shù)團隊——“城市發(fā)展與社會管理創(chuàng)新團隊”

中圖分類號：C913.3

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1006-0138(2016)02-0104-07