李相森　任佳瑩

(南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210093；解放軍理工大學(xué) 訓(xùn)練部，江蘇 南京 211101)

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論傳統(tǒng)中國個性司法的發(fā)生及規(guī)制

——以清代為中心的考察

李相森任佳瑩

(南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210093；解放軍理工大學(xué) 訓(xùn)練部，江蘇 南京 211101)

形式理性化的現(xiàn)代司法排斥司法主體個性的侵入。但個性司法行為在中國傳統(tǒng)司法中真實(shí)存在，且具有一定的普遍性。傳統(tǒng)法制為司法主體個性作用的發(fā)揮留有空間，司法主體的性格、氣質(zhì)、能力等個性因素直接影響司法的進(jìn)程及結(jié)局。但傳統(tǒng)司法并非完全由司法者的情緒、偏見等非理性因素主導(dǎo)，更非個體化的恣意專斷。傳統(tǒng)法制有一套形塑和規(guī)制司法主體個性的機(jī)制，以保證司法行為的大體穩(wěn)定和基本取向。以史為鑒，平衡和緩解個性影響司法與依法公正裁判之間的張力，需從塑造司法人員良好個性及完善司法制度兩個方面進(jìn)行。

個性司法；卡迪司法；傳統(tǒng)司法；確定性

關(guān)于中國傳統(tǒng)司法的性質(zhì)，學(xué)界歷來存有爭議。在馬克斯·韋伯看來，中國傳統(tǒng)司法“依賴于一種實(shí)在的個體化與恣意專斷”[1]，是所羅門式的“卡迪司法”。黃宗智對清代司法檔案的研究則表明，清代法律制度“不是韋伯意義上的形式主義和理性化的，但它顯然也不是卡迪法”，“不是專橫武斷、反復(fù)無常和非理性的”[2]。地方一級的司法活動遠(yuǎn)非隨意的、取決于官吏個人清濁智愚的和難以捉摸的，相反，它們大部分是“依法判決”的*黃宗智從寶坻縣、巴縣及淡水新竹等司法檔案中選取了628宗案件進(jìn)行統(tǒng)計分析，其中221件經(jīng)過官府的正式審判，“在221件經(jīng)過庭審的案子中，有170件(占77%)皆經(jīng)由知縣依據(jù)大清律例，對當(dāng)事雙方中的一方或另一方作出明確的勝負(fù)判決”。黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，上海書店出版社2001年版，第77頁。。司法主體的行為是前后一致和可預(yù)知的，具有一定程度的穩(wěn)定性、合理性。

2006年以后，學(xué)界關(guān)于中國傳統(tǒng)司法是不是“卡迪司法”、有沒有“確定性”等問題展開了熱烈爭論*爭論雙方分為兩派，一為贊同中國傳統(tǒng)司法為卡迪司法、不具確定性，以賀衛(wèi)方、高鴻鈞等為代表；另一方則反之，以張偉仁、林端等為代表。關(guān)于爭論焦點(diǎn)及各方觀點(diǎn)的梳理，可參見陳景良：《宋代司法傳統(tǒng)的敘事及其意義——立足于南宋民事審判的考察》，《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2008年第4期；馬小紅：《“確定性”與中國古代法》，《政法論壇》2009年第1期。學(xué)界還針對中國傳統(tǒng)司法的性質(zhì)問題專門召集學(xué)術(shù)研討會。2006年11月1日，在清華大學(xué)召開了名為“中國傳統(tǒng)法制與法律文化”的研討會，張偉仁、賀衛(wèi)方、高洪鈞、林端、范忠信、徐忠明、張中秋、陳景良等學(xué)者與會討論；2008年4月10日，華東政法大學(xué)法律史研究中心召開“中國古代法律的確定性”學(xué)術(shù)研討會，李貴連、楊一凡、蘇亦工、趙曉耕、馬小紅、劉廣安、俞榮根、龍大軒、張仁善、王志強(qiáng)、李啟成、俞江以及日本學(xué)者寺田浩明、我國臺灣地區(qū)學(xué)者黃源盛等參與研討。。有關(guān)此問題的研究取得了新的進(jìn)展，例如陳景良關(guān)于南宋民事審判理念、制度、原則的研究表明，“宋代法官是依法判案，而不是隨心所欲；宋代的司法傳統(tǒng)是成文法傳統(tǒng)，判決具有客觀性與確定性，而不是‘卡迪司法’”[3]；柳立言對南宋五位司法者所審理的28起立嗣、分產(chǎn)案件的研究表明，他們“作出相當(dāng)一致的判決”[4]。馬克斯·韋伯的論斷在中國學(xué)者扎實(shí)史料及嚴(yán)密邏輯的反駁之下，暴露出純理論概括及簡單類型化的脆弱和片面。同時，亦有學(xué)者對以“確定性”“依法判決”來評判中國傳統(tǒng)法制提出質(zhì)疑，認(rèn)為“以確定性評價中國古代法律本身就是一個歷史的錯位”[5]；坦承中國傳統(tǒng)司法的“不確定”，“作為一種頗具特色的法律文明，中國古代司法并不以‘確定性’為最高的追求”[6]，試圖跳出問題預(yù)設(shè)的概念前提，尋求突破。但如何解釋有關(guān)中國傳統(tǒng)司法恣意專斷與依法判決兩種論說之間的矛盾，超越“確定”與“不確定”的二元劃分及對立，尚待進(jìn)一步探討。

梁治平在指出韋伯有關(guān)中國傳統(tǒng)司法論斷錯誤的同時，強(qiáng)調(diào)在認(rèn)識中國傳統(tǒng)司法時不能趨向于另一種極端，即認(rèn)為中國傳統(tǒng)司法是確定的、完全可預(yù)期的、形式理性的。“古代州縣官對其管轄范圍內(nèi)的案件確實(shí)擁有較大的自由裁量權(quán)，包括援用的規(guī)則、適用法律的方式以及具體刑罰的確定等。這固然并不簡單意味著恣意專斷，但也不完全否認(rèn)‘個性’因素可能起到一定的作用。”[7]梁治平已注意到古代司法官員個性因素在司法中的作用。個性因素影響司法并不簡單意味著司法的恣意專斷，但卻與傳統(tǒng)司法的不確定性相關(guān)。張仁善則明確提出了“性情司法”的概念——“性情包括性格和情趣兩個方面，性格為先天的，情趣多為后天養(yǎng)成，它們共同作用于司法主體的司法活動時，即為‘性情司法’”[8]，并通過大量的案例、史料對性情司法進(jìn)行了類型化，考察了司法主體不同性情取向?qū)λ痉▽?shí)際效應(yīng)產(chǎn)生的影響；認(rèn)為傳統(tǒng)中國的專制政體、司法權(quán)機(jī)制、司法程序的瑕疵等為司法主體性情養(yǎng)成提供了條件，從而決定了傳統(tǒng)法律預(yù)期的不確定性[9]。這為探討傳統(tǒng)司法的確定性問題提供了新的視角。

研究傳統(tǒng)司法的性質(zhì)，離不開對司法主體個性與司法關(guān)系的探討。如果說傳統(tǒng)司法為個體化的恣意專斷，那么是司法主體的個性主導(dǎo)或影響了司法的進(jìn)程及結(jié)局，而非一套預(yù)先確定的法律規(guī)定及司法程序。司法主體的個性是否影響了司法，產(chǎn)生了多大影響，直接決定著對傳統(tǒng)司法是不是“恣意專斷”的論斷。本文擬從司法主體個性與傳統(tǒng)司法關(guān)系的角度，考察個性司法的發(fā)生如何導(dǎo)致了裁判的“恣意專斷”之嫌，傳統(tǒng)司法的一套規(guī)制機(jī)制又如何保證司法行為的大體穩(wěn)定和基本取向，以及這看似矛盾的兩種形態(tài)如何共存于傳統(tǒng)司法之中，以期對中國傳統(tǒng)司法的性質(zhì)作出一種可能的解釋，并為當(dāng)前處理司法主體個性與司法的關(guān)系提供歷史借鑒。

一、個性司法及傳統(tǒng)中國的個性司法

(一)個性、司法主體的個性及個性司法

個性是一個多學(xué)科共用的多義性概念。按照心理學(xué)的定義，“個性，也可稱人格，指一個人的精神面貌，即具有一定傾向性的心理特征的總和”[10]。社會學(xué)援用心理學(xué)的定義，“個性是一個人所具有的一定傾向性和穩(wěn)定性的心理特征的總和”[11]。社會心理學(xué)將個性定義為“一個人在其生活、實(shí)踐中，經(jīng)常表現(xiàn)出來的、帶有一定傾向性的個體心理特征”[12]。總結(jié)這些論說，可將個性定義為具有一定穩(wěn)定性和傾向性的個體心理特征的總和。

個性具有多層次結(jié)構(gòu)，包括：(1)個性傾向性子系統(tǒng)，人積極活動的指向性，主要包括需求、動機(jī)、興趣、理想、信念和世界觀等心理成分；(2)個性心理特征子系統(tǒng)，個體經(jīng)常、穩(wěn)定地表現(xiàn)出來的心理特點(diǎn)，如氣質(zhì)、性格、能力；(3)心理調(diào)節(jié)子系統(tǒng)，如自我評價、自我感受和自我控制等[13]。其中，個性傾向性是個性的核心，制約著人的情感性質(zhì)與情緒變化，影響著認(rèn)識的正確與深度，對人的行為起最高調(diào)節(jié)作用。個性心理特征則在個體的發(fā)展過程中形成較早，是個性結(jié)構(gòu)中比較穩(wěn)定的成分。心理調(diào)節(jié)則對個性傾向、個性心理特征具有整合作用。這些結(jié)構(gòu)系統(tǒng)錯綜復(fù)雜、交互聯(lián)系、有機(jī)結(jié)合為一個整體，影響、調(diào)節(jié)、控制著個體行為。

個性帶有濃烈的個人色彩，由個體的先天遺傳素質(zhì)、物質(zhì)生活條件及教育背景所決定，并隨著個體自身閱歷、社會地位、外部環(huán)境等的變化而變化。但同時，個性又具有一定的穩(wěn)定性、一慣性和可預(yù)期性，而非變幻無常、難以捉摸。所謂“江山易改，本性難移”，在多變的喜怒哀樂和無常的動靜行止背后，是穩(wěn)定的心理傾向和行為慣性。而經(jīng)由成長經(jīng)歷、教育塑造、生活打磨、歲月沉淀而形成的個性更是成為一個人行為的“潛在背景”，時刻影響甚至主導(dǎo)著個體的思維及行為方式。

人皆具有個性，作為人的司法主體當(dāng)然有其個性。法律由活生生的人來實(shí)施。司法便不可避免地要與人的喜好、情感、性格、觀念等個性特征發(fā)生糾葛。在案情不變的條件下，將司法主體置換，若司法進(jìn)程及方式明顯變化，或得出不同的裁判結(jié)果，那么司法主體這一因素便影響了司法。清代樊增祥于陜西臬司任上，曾批韓城縣令張瑞璣所審案件。卜劉氏夫婦沒有兒女，遂撫養(yǎng)卜隨兒為嗣，并聘定薛智之女為隨兒妻。但隨兒長大后不務(wù)正業(yè)，屢犯偷盜。于是，卜劉氏不欲隨兒繼續(xù)為嗣，逐令歸宗，另立卜荊樹為嗣，并讓隨兒與薛女離婚。卜隨兒竟然剝掉荊樹之衣，進(jìn)行侮辱，并揚(yáng)言薛女如果改嫁，定要刁搶。卜劉氏與薛智一齊控案。張瑞璣將卜隨兒予以笞責(zé)，斷令薛智將女另聘，所得彩禮分給隨兒一半，以俾隨兒小本經(jīng)營。樊增祥批云：“美哉，仁人之用心！”但接著筆鋒一轉(zhuǎn)，“若吾斷此案，豈惟不給銀而已，并當(dāng)久押縣廳，使知法令之嚴(yán)與幽禁之苦”[14]。如果將司法主體置換，在同一案件條件下，卜隨兒的遭遇將完全不同：一為僅受笞責(zé)，領(lǐng)得經(jīng)營本錢；一為久被羈押、受幽禁之苦，且無錢可得。是什么因素決定了兩人對同一當(dāng)事人截然不同的判罰？

決定司法主體做出相異的司法行為及裁判結(jié)果的原因是復(fù)雜的，比如與司法主體相關(guān)的身份、社會關(guān)系、聲望等外在因素的干預(yù)和影響，除此之外即是司法主體個人的能力、氣質(zhì)、性格、理念等內(nèi)在因素在發(fā)揮作用。司法主體在司法活動中表現(xiàn)出來并影響司法進(jìn)程及結(jié)局，明顯具有個體特征的內(nèi)在因素，是司法主體的個性。司法主體的個性表現(xiàn)為個體的能力、氣質(zhì)與性格等心理特征。上案中，樊增祥并非不仁之人，他亦言萬事以仁為本。但其閱歷較張令為深厚，頗知人心不古，以仁恕對待惡人適足以長其惡，對惡人應(yīng)行霹靂手段。樊亦自陳“本司向來懲治惡人，每施辣手”[15]。在仁恕之外，樊增祥尚多一“老成”與“嚴(yán)明”。由此可見，不同主體作出不同的判決，個性影響實(shí)占據(jù)重要地位。

在司法主體個性主導(dǎo)或影響下，司法進(jìn)程及結(jié)局帶有明顯個體化特征的司法活動，是為個性司法。首先，司法主體個性的存在是個性司法的前提。司法主體的個性先于司法活動而存在。若司法主體為毫無情感、偏見、價值觀念等主觀因素的機(jī)器，則不存在所謂的個性司法。其次，司法主體的個性被允許在司法活動中到場，具有發(fā)揮作用的空間。司法主體享有較大的自主裁量權(quán)，可以根據(jù)自身個性運(yùn)用司法權(quán)。再次，司法主體的個性決定了司法進(jìn)程及結(jié)局，而非確定的法律及司法程序。在多種影響裁判作出的主客觀因素中，司法主體的個性發(fā)揮了決定性作用。如果將司法主體的個性抽離，司法進(jìn)程及結(jié)局將截然不同。但司法主體的個性主導(dǎo)或影響司法進(jìn)程及結(jié)局并不代表個性司法就違背法律。個性司法也可以表現(xiàn)為依法判決。依法判決與否不是判定司法行為是否為個性司法的標(biāo)準(zhǔn)。

個性司法的發(fā)生需具備一定的基本條件：一是司法主體具有個性；二是個性具備發(fā)揮作用的制度空間；三是特定事件、情境的激發(fā)和驅(qū)動。第一個條件不成問題，司法主體可能不是清一色的“法律人”，甚至缺少必備的法律知識，但無疑都是具有自身性格、氣質(zhì)、情感、偏好、觀念的人。因個性是可以塑造和規(guī)制的，故該條件是可控的。第二個條件則是個性司法發(fā)生的決定性條件。如果司法制度根本沒有為個性作用的發(fā)揮留有余地，則不可能有個性司法。司法制度允許或需要司法主體個性在司法活動中出場，此種司法制度下的司法實(shí)踐才有可能成為個性司法。第三個條件，哪些特定事件或情境會進(jìn)入司法主體的視野并引發(fā)其反應(yīng)視具體情況而定，事先無法預(yù)知，不可直接控制。但該條件的存在以前兩個條件的存在為前提，可以通過司法主體的個性形塑、必要的制度性設(shè)置控制特定事件、情境與司法主體個性的耦合。

(二)傳統(tǒng)中國的個性司法

揆之中國傳統(tǒng)司法實(shí)踐，司法主體個性迥異，其理訟斷案的方式及結(jié)局亦有差別。例如，乾隆年間，鳳翔府知府康某為人仁慈，處罰犯人時通常僅打三板而已，因此得名“康三板”[16]。而道光年間，直隸獲鹿縣知縣甘崇敬，號稱能吏，一旦捕獲案犯即打八百板，被稱為“甘八百”[17]。兩位知縣一為仁慈，一為嚴(yán)苛，以致犯人所受待遇有天壤之別。二人因司法行為不同而贏得諢號，可見其任個性而司法非一日一時之舉。再如，光緒年間，陳豪署隨州，即將離任，聽說接任官長“好殺”，于是“竭數(shù)晝夜之力，凡獄情可原者，悉與判決免死”[18]。兩位不同的司法官，一為寬仁“好生”，一為殘刻“好殺”，同一犯人則生死殊途。可見，傳統(tǒng)中國司法主體的個性直接決定著裁判的有無、輕重，影響著司法權(quán)的具體運(yùn)用。

個性影響司法一二之例的存在并不能證明中國傳統(tǒng)司法即為個性司法。承認(rèn)法官的自由裁量權(quán)，則必然存在個性對司法的影響。這是一種普遍現(xiàn)象，古今中外概莫能外。但與形式理性的現(xiàn)代司法在根本上排斥個性(不論其對于司法目的之達(dá)成具有積極作用還是消極作用)的影響不同，中國傳統(tǒng)司法制度是對司法主體的個性開放，為司法主體個性作用的發(fā)揮留有空間，且其價值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)需要司法主體個性作用的發(fā)揮。

第一，傳統(tǒng)司法制度賦予司法主體極大的司法自主權(quán)，為司法主體的個性主導(dǎo)、影響司法提供了空間。與其他封建王朝一樣，清代最高司法權(quán)由皇帝總攬，其行使帶有濃厚的個人色彩?；实鄹鶕?jù)“他個人對形勢的估計，對法律的解釋，對案情的知悉，來決定如何運(yùn)用自己手中的最高司法權(quán)”[19]。最高司法權(quán)掌諸一人時，憑個性而司法，勢所必然。其他各級司法官員則享有極大的司法自主權(quán)。傳統(tǒng)法律允許“比附援引”，允許司法者在律無明文的情況下斟酌案情量為判斷。乾隆六年(1741年)頒發(fā)上諭：“律例一書原系提綱挈領(lǐng)，立為章程，俾刑名衙門有所遵守。至于情偽無窮，而律條有限，原有不能纖細(xì)必到，全然概括之勢，惟在司刑者體察案情，隨時詳酌，期于無枉無縱即可?！盵20]地方州縣官員對于戶婚、田土及笞杖輕罪等自理案件有權(quán)決定受理或不予受理，甚至可以超越律例進(jìn)行裁斷?！白岳碓~訟原不必事事照例”，“州縣本執(zhí)法之官，情有可原卻不妨原情而略法”[21]。這類案件的處理便“依法官的為人而有所不同”[22]。咸豐三年(1851年)之后，封疆大吏更是取得了“就地正法”之權(quán)，無需奏請核準(zhǔn)即可處死案犯。就地正法本是特殊情勢下的產(chǎn)物，但“疆吏樂其便己，相沿不改”[23]。手握絕大司法權(quán)的督撫大吏難免為“便己”而生殺予奪。司法實(shí)踐中，州縣官吏亦有“先斬后奏”者。同治年間，蒯德模署長洲縣令，下鄉(xiāng)訪聞，有鄉(xiāng)保拿獲姚阿福、譚大興等盜棺人犯請求處理。蒯德模亦知“官格于例而事必上詳”，但還是“施速死之刑”，判令杖斃姚、譚二人，并接受鄉(xiāng)人之請，將二犯尸首投水喂魚鱉[24]。蒯德模并未因此種司法行為而受追究。史書反稱其“執(zhí)法平，不為核刻”，判案“盡愜民意”，將其列為循吏*《清史稿》卷四百七十九，列傳二百六十六，循吏四有蒯德模傳。趙爾巽等：《清史稿》，中華書局1977年版，第13080頁。?？梢姰?dāng)時的司法制度并不追求所謂的程序正當(dāng)，司法主體具有相當(dāng)大的司法自主權(quán)，為個性作用的發(fā)揮提供了足夠空間。

第二，傳統(tǒng)司法追求具體案件的妥當(dāng)解決及社會的有效治理，依賴于司法主體個性作用的發(fā)揮。與西方現(xiàn)代司法將客觀規(guī)范適用于具體案件不同，中國傳統(tǒng)司法是考慮具體案件的不同情況，對法則進(jìn)行不同的解釋，甚至斟酌天理、人情，以達(dá)到具體案件的妥當(dāng)解決。實(shí)現(xiàn)案件的妥當(dāng)解決，并不僅僅是法律條文程式化的邏輯推演以及是非對錯的簡單判斷，還應(yīng)考慮每個當(dāng)事人不同的處境予以妥善安排，維系當(dāng)事人相互間的共存關(guān)系以及實(shí)現(xiàn)整個社會的和諧有序。“依法判決”“同案同判”、裁判的“確定性”尚無法達(dá)致這種司法目標(biāo)，還需司法主體斟情酌理，妥為處置*在清末做過幕友的陳天錫曾言：“有些案件并不是單純的法律問題，而牽涉到許多其他因素，假如硬生生地去依法辦理，有時反而不能得到情理之平”，并列舉案例進(jìn)行說明。宣統(tǒng)二年(1910年)，湖南沅陵縣有一貧苦婦人，拾取遺落田間的稻穗，而田主卻以盜罪向沅陵縣典史(捕廳)呈控。典史違例擅受，派遣差役去拘拿婦人究辦。結(jié)果，婦人畏懼不已，上吊自盡。后，田主愿出錢求和。縣官亦不擬深究。但此事為上司知府所知，大為震怒，要求嚴(yán)辦，不準(zhǔn)講和。結(jié)果，將典史革職，田主判刑。雖是依法正辦，但依靠婦人生活的親屬卻沒有得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，田主控告也非惡意致人死命，但卻因此背負(fù)刑罰，殊非正當(dāng)。參見張偉仁訪問，俞瑜珍記錄：《清季地方司法——陳天錫先生訪問記》，載于張偉仁：《磨鏡——法學(xué)教育論文集》，清華大學(xué)出版社2012年版，第202頁。。這就呼喚個體的直覺、閱歷、經(jīng)驗、能力等個性因素的出場。傳統(tǒng)司法作為社會治理的手段，首先服務(wù)于社會治理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。社會治理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，允許并需要治理者的個性化司法。帝國統(tǒng)治者意圖將所有違背統(tǒng)治秩序、有害社會和諧穩(wěn)定的行為都納入自己的控制范圍。為盡可能廣泛地發(fā)現(xiàn)違法行為，盡快地求取裁判結(jié)果、案結(jié)事了，恢復(fù)和諧穩(wěn)定的社會關(guān)系，需要司法主體各顯神通，便宜行事。治理者的個性便決定了司法權(quán)的運(yùn)用，或?qū)捜菀燥@仁愛，或威嚴(yán)以示震懾。乾隆年間，江西豐城知縣滿岱“天性長者，寬恕有容”，“嘗自春迄冬，僅用杖二十”[25]，而不事鞭撲，純?nèi)巫匀?，竟也治化一方。后因事被參而離任，百姓無論智愚，皆為之飲泣。這種仁厚司法顯然與律法規(guī)定有違，但并未受到上峰指責(zé)，甚至還得到百姓稱贊，被后世奉為治理法則。前文所舉之“康三板”“甘八百”與此同類，也可見這種個性司法絕非個案，而是具有一定的普遍性。

二、傳統(tǒng)中國個性司法的發(fā)生機(jī)制

基于傳統(tǒng)司法制度及理念展開的所有司法實(shí)踐都有可能成為個性司法。但一項具體的司法實(shí)踐是否能夠現(xiàn)實(shí)地成為個性司法又取決于一系列因素和條件。個性司法是由具體個性司法行為完成的。個性司法的發(fā)生即是個性司法行為的進(jìn)行。以個性主導(dǎo)或影響司法發(fā)生機(jī)理的不同，可將個性司法行為劃分為恣意型個性司法行為、無意型個性司法行為及有意型個性司法行為。不同類型的個性司法行為的具體發(fā)生條件及機(jī)制亦有所差異，表現(xiàn)為各個不一的形態(tài)，從而使得傳統(tǒng)司法呈現(xiàn)出復(fù)雜的面相。

(一)恣意型個性司法行為的發(fā)生機(jī)制

馬克斯·韋伯將社會行動劃分為傳統(tǒng)行動、情感行動、價值理性行動及目的理性行動四種類型[26]。其中，由情緒決定的行動是情感行動，是非理性的。傳統(tǒng)中國，部分司法主體殘刻無情，動輒刑罰，生殺予奪，草菅人命，如唐太宗怒殺大理丞張?zhí)N古，以忤旨而斬交州都督盧祖尚于朝堂之上[27]，是完全由情緒決定的、非理性的恣意型個性司法行為。

清代，黃六鴻任直隸東光縣令時，接上令修復(fù)各村莊墻濠，責(zé)令保正莊頭負(fù)責(zé)此事。完工后，黃六鴻親自查勘。查至東鄉(xiāng)保正趙某轄區(qū)，趙某為前導(dǎo)，卻托故繞行，不為引視。黃六鴻徑自前往查看，墻濠依舊頹塞如故，問于村民乃知趙某收受賄賂。黃六鴻“怒其欺詭，且私斂民財，命杖之”。其他保正環(huán)跪請求免除處罰。結(jié)果愈發(fā)激怒了黃六鴻，責(zé)令重杖趙某三十大板。不出一月，趙某傷重身故。日后，黃六鴻每念及此事，未嘗不追悔莫及，并反思道“為民上者，凡接物處事，惟酌其理與情，而用法慎毋騁一時之躁怒，而流為殘刻”[28]。因一時之躁怒而施以重刑，顯系情緒主導(dǎo)下的司法行為。

再如，清代名幕汪輝祖在其《佐治藥言》中記載：葉某在山東館陶作幕友時，有士人告惡少調(diào)戲其婦。葉某本不欲提婦人質(zhì)對，但其友謝某認(rèn)為該婦應(yīng)有姿色，可以寓目，遂提審之。結(jié)果該婦忿激，投繯而死。惡少因而被判死刑[29]。提審婦人這一行為的做出完全是色迷心竅，放任好色之性的結(jié)果。

恣意型個性司法行為是完全在司法主體個性驅(qū)動和主導(dǎo)下的一時沖動或應(yīng)激反應(yīng)。其發(fā)生機(jī)制為：一是司法主體手握權(quán)力(并不論其實(shí)際之大小)，缺少必要的有效監(jiān)督和規(guī)制，可以不計后果、為所欲為；二是特定情境下，個性中的非理性成分被完全激發(fā)，如勃然大怒而喪失理智*但司法主體故意地對訴訟當(dāng)事人“懾以盛怒”不屬于此類。清代劉衡曾總結(jié)理訟之經(jīng)驗，“于接呈時，向告狀人逐細(xì)詰問，即用五聽之法，或懾以盛怒，或入以游詞”，以求得真實(shí)之案情。[清]劉衡：《州縣須知》，官箴書集成編纂委員會：《官箴書集成(第6冊)》，黃山書社1997年版，第109頁。，當(dāng)然也可能是欣喜若狂等其他非理性情感。

恣意型個性司法行為是恣意地放任個性，但并不一定違背法律或超離法律。專制體制下，皇帝即可憑個人喜怒行使最高司法權(quán)。黃六鴻重懲貪賄亦在知縣權(quán)限范圍內(nèi)。葉某作為幕友幫同審判，代理縣官權(quán)限，有權(quán)決定是否提審，提審涉案婦人亦不違反法律規(guī)定。實(shí)際上，在恣意型個性司法行為中，司法主體的個性影響蓋過對行為合法、非法，抑或適當(dāng)、不適當(dāng)?shù)睦硇耘袛?，司法?quán)僅是其行動的工具和手段，而司法程序則遭遇漠視。至于是否依法裁判并未被納入司法主體的考慮范圍。

(二)無意型個性司法行為的發(fā)生機(jī)制

恣意型個性司法行為是非理性的，是理性的徹底退場。有的個性司法行為則是深思熟慮、周密思考的結(jié)果，具有價值或目的合理性。司法主體清楚地知道自己的意愿和目的，對自身行為有所意識，能夠進(jìn)行相應(yīng)的掌控和調(diào)整。但對決定其意愿及行為的“潛意識”和“不自覺”卻往往無意識，無法加以掌控。個性恰在這種“潛意識”和“不自覺”中顯露，主導(dǎo)或影響著主體的行為方式、司法進(jìn)程及結(jié)局。這是司法主體在個性潛在影響和驅(qū)動下做出的無意型個性司法行為。其發(fā)生機(jī)制為：司法主體的個性作為潛在背景貫穿于司法活動的整個過程，并因外部事件及情境的觸動在某一點(diǎn)上無意識地被激發(fā)，使司法進(jìn)程及結(jié)局打上司法主體個性的烙印。無意型個性司法行為完全可以依據(jù)法定程序進(jìn)行，在法定的權(quán)限范圍內(nèi)，依據(jù)法律或情理等規(guī)范做出判決。但行為是否依法并不是重點(diǎn)，也不是決定司法進(jìn)程及結(jié)局的主因。

汪輝祖就館長洲縣時，遇一案：周張氏十九歲守寡，撫育遺腹子繼郎至十八歲，而繼郎不幸病殤。周張氏欲為繼郎立嗣，而族人以繼郎未娶，僅能為張之夫繼子。雙方僵持不下，輾轉(zhuǎn)訐訟，歷十八年之久。汪輝祖覽案后，代縣批曰：“殤果無繼，誰為之后？律所未備，可通于禮。與其絕殤而傷慈母之心，何如繼殤以全貞婦之志”[30]，認(rèn)為不可令節(jié)婦抱憾以終，遂為繼郎立嗣。歷十八年之案，無人能結(jié)，可見極為棘手。即使在汪輝祖批判之后，知縣鄭君亦大為詫異，囑令改判。但汪輝祖卻堅持作出了有利于節(jié)婦的判決。汪輝祖自稱處理此案，并無私意。但引禮斷案，成全貞婦，與他的成長經(jīng)歷不無關(guān)系。汪輝祖少年失怙，嫡母方氏與生母徐氏“勵節(jié)食貧，紡織余功，兼糊楮鏹自給”[31]，含辛茹苦，撫育汪輝祖長大成人。正是這種成長環(huán)境及經(jīng)歷的影響，讓汪輝祖對守節(jié)之嫠婦猶加體恤同情。由成長經(jīng)歷所決定的同情之心潛在地影響了其司法行為。

清代張船山任山東萊州知府時曾審得無賴?yán)畲蟾蹈Q鄰女楊二姐洗浴一案。嫉惡如仇、愛民如子的張船山一面鄭重宣稱“若不嚴(yán)懲，何以正風(fēng)化而匡人心，自當(dāng)照律科刑，聊以安良善而戒來者”。另一面又念其情節(jié)尚輕，懷菩薩慈悲心腸，予以寬恕，判令“李大根將楊二姐浴湯一飲而盡”[32]。張船山的判決出人意料，非律所載，又不違于律(清律規(guī)定有“不應(yīng)為”之罪，裁判官可量情節(jié)輕重予以相應(yīng)處罰)，寓莊于諧，令人忍俊不禁，可謂“任性”。這樣極富個性的判決是與張船山的個性分不開的。張船山工于詩，號稱“青蓮再世”；喜閑情，書畫俱佳；宗理學(xué)，諳于史事，為治有方。詩人情懷、藝術(shù)雅興、理學(xué)精神共同決定了這亦莊亦諧、情法兩得判決的作出。若換作他人，當(dāng)無此判。

(三)有意型個性司法行為的發(fā)生機(jī)制

恣意型與無意型個性司法行為中，個性作用的發(fā)揮皆是“潛在地”“無意識”的。司法主體對于自身的個性無意識，且無法進(jìn)行掌控。但亦有司法主體充分了解自身個性，有意識的地培養(yǎng)、固守某種品性，在司法過程中控制、約束自己的行為，特意使司法判決表現(xiàn)出特定趨向，達(dá)致某種目的。此時個性發(fā)揮作用的方式是“有意識的”，即理性主導(dǎo)下的個性司法行為，可稱之為有意型個性司法行為。其發(fā)生機(jī)制為：司法主體具有或?qū)捇驀?yán)的司法自主裁量權(quán)，完全清楚自己的意愿及目的，有意識、有目的地控制自身司法行為，從而達(dá)致某種目的或狀態(tài)。

清代陜西朝邑縣令曾某，系能吏，風(fēng)采隱然，但偶有賢智之過，較為偏狹、苛刻，用刑頗重。樊增祥作為他的上司“時相規(guī)切”。結(jié)果，曾令有所改進(jìn)，在上報自理詞訟冊內(nèi)的案件“語語持平”，訊明田見龍、張擇鐸等無賴后，僅予薄責(zé)，以行德化[33]。曾令從嚴(yán)苛司法到仁恕司法的轉(zhuǎn)變即是在自己的有意控制下完成的。再如，“一般認(rèn)為康熙寬仁，他在位的六十一年，據(jù)《實(shí)錄》統(tǒng)計，秋審?fù)９?、停止秋審等就有三十年”[34]。停止秋審或勾決即意味著緩決的死刑犯人可以繼續(xù)活命。這與康熙帝寬仁的個性不無關(guān)系。但其寬仁個性是在理性控制下對司法發(fā)揮作用的?？梢哉f此種寬仁司法是刻意為之。有意型個性司法行為中，司法主體固守的個性完全可以是“公正無私”的，其嚴(yán)格控制自己的行為完全符合司法程序，而最終的裁判結(jié)果是依法作出。因而，有意型個性司法行為可以表現(xiàn)為“依法判決”。但是否依法判決仍取決于司法主體的個性。

三種個性司法行為都有個性在司法活動中的到場，裁判的進(jìn)程及結(jié)局受到司法主體個性的主導(dǎo)或影響。當(dāng)然，個性司法中法律、司法程序依然會到場，只是它們已不是司法進(jìn)程及結(jié)局的決定因素，不是主要的參與者，甚至形同虛設(shè)。司法的確定性和可預(yù)期性因而受到破壞。恣意型個性司法行為因完全是由非理性情緒、情感主導(dǎo)，故其進(jìn)程及結(jié)局皆不具確定性和可預(yù)期性。無意型個性司法行為中，司法主體的個性以潛在的方式發(fā)揮作用，司法主體個人且不自知，更不易為他人所窺知，因而不具有可預(yù)期性。有意型個性司法行為是在司法主體理性支配下的自覺行為，受特定目的的指引。但不了解其個性及目的的他人，亦無法預(yù)期其行為方式及傾向?！八麄冊谠V訟之前，無法判斷當(dāng)值司法主體的性情，無法了解司法主體性情，他們就無法作出應(yīng)有的法律期待”[35]，在這一意義上，個性司法行為不具有確定性和可預(yù)期性，從而使傳統(tǒng)司法表現(xiàn)出“恣意專斷”的面相。

三、傳統(tǒng)中國個性司法的規(guī)制機(jī)制

個性司法的發(fā)生受多種條件及因素的影響，且這些條件和因素具有可控性，任一條件或因素的改變都可能制約個性對司法的影響。這就為通過外在或內(nèi)在的規(guī)制，形塑司法主體穩(wěn)定良好個性，保證司法行為的大體一致及基本取向提供了可能。中國傳統(tǒng)司法允許個性在司法中到場的同時，還有一套形塑、制約司法主體個性的規(guī)制機(jī)制，司法主體個性作用的發(fā)揮亦受一定司法制度、目的、理念的規(guī)制。這使得傳統(tǒng)司法表現(xiàn)出“依法判決”的一面。

(一)律法及制度之規(guī)制

中國傳統(tǒng)法律文化中，律法本即為防止君主任意司法所設(shè)。所謂“萬世之法，有倫有要，無所喜怒于其間”，“先王恐后世之人君，任喜怒，而予言莫違，故立一定之法以昭示子孫”[36]。人君尚不能“任喜怒”而司法，奉行“圣人治吏不治民”(《韓非子·外儲說右下》)理念的最高統(tǒng)治者自然不愿，亦不允許屬下官吏任性而為。傳統(tǒng)中國的成文律法“從根本上講不過就是統(tǒng)治機(jī)構(gòu)內(nèi)以官吏作為控制對象的內(nèi)部規(guī)范，或者說是官吏執(zhí)行職務(wù)的準(zhǔn)則、王者治理天下的工具”[37]。在賦予司法主體以自由裁量權(quán)的同時，律法又對他們的司法行為進(jìn)行了規(guī)制，尤其是禁止明顯偏離司法目標(biāo)的個性司法行為的發(fā)生。《大清律例》明文規(guī)定“斷罪皆須具引律例”(《大清律例·刑律·斷獄下·斷罪引律令》)，反對任憑個性妄引比附，“凡問刑衙門，敢有恣任喜怒妄行引擬，或移情就例故入人罪，苛刻顯著，各依故失出入律，坐罪。因其而致死人命者，除律應(yīng)抵死外，其余俱問發(fā)為民”(《大清律例·名例律·斷罪依新頒律》)。此條之設(shè)正為防止“擬罪者比附例條，以資游移，舍律從例，以從苛刻”[38]。

律法的規(guī)定猶如達(dá)摩克利斯之劍時刻懸于司法主體頭上，讓其司法時不能不警懼審慎，依律為斷。司法官的恣意性因而受到限制。汪輝祖曾言及自己習(xí)幕、佐幕二十余年的觀感，“凡為幕者，率依律闡義，辯是非于一定，不敢絲毫假借。為吏、為上官者，據(jù)義斟酌，惟律是遵。雖顢頇如臨汾中丞，剛愎若如皋觀察，事關(guān)人命，猶不敢徑行己見”[39]。即使個性再強(qiáng)的司法者，也不敢置律例于不顧，而專任自己的“顢頇”“剛愎”。而仁恕之人，欲行其寬大，也只能在律法規(guī)定的范圍內(nèi)斟酌權(quán)衡，所謂“仁者執(zhí)律而斷獄，雖罹于死，有一線生路之可求，未嘗不求之。求之亦在于律耳”[40]。咸豐年間，聶亦峰知岡州，有陳梁氏之獨(dú)子犯強(qiáng)盜案，應(yīng)處死，陳梁氏呈請留養(yǎng)。聶亦峰在批詞中稱“強(qiáng)盜例無留養(yǎng)之文，氏男即系單傳，亦難妄冀寬宥。本縣雖具不忍之心，然止施于良民，不能施于強(qiáng)盜”，未予準(zhǔn)理[41]。在不忍之心與律例的沖突中，司法官最終選擇了遵從律例。

傳統(tǒng)政治制度還建立了一套系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督機(jī)制，對司法主體的個性司法行為進(jìn)行規(guī)制。清代司法權(quán)的配置，自居于最高位的皇帝，其次中央司法機(jī)關(guān)，再次地方各級衙門，上級授權(quán)于下級，并進(jìn)行監(jiān)督；下級對上級負(fù)責(zé)，并接受監(jiān)督。此一司法制度附屬于整個帝國唯一合法的統(tǒng)治系統(tǒng)，依靠內(nèi)部的自覺和監(jiān)督來保持正常運(yùn)行。上級衙門對下級官吏的操守品行和司法活動進(jìn)行全面監(jiān)督?！坝兴局澚?，上司自有耳目，或密加訪聞，或被害鳴控。仁恕者，尤先之以切責(zé)，冀其改過；嚴(yán)介者，遽登之以白簡，頓喪身名?！盵42]下級司法官的裁判要接受上級衙門的復(fù)核，州縣初審之徒刑以上案件自應(yīng)按審轉(zhuǎn)復(fù)核程序呈請上司核批；至于自理詞訟，根據(jù)《大清律例》的規(guī)定：“各省州縣及有刑名之廳衛(wèi)等官，將每月自理事件作何審斷，與準(zhǔn)理拘提完結(jié)之月日，逐件登記，按月造冊，申送該府道司撫督査考?！?《大清律例·刑律·訴訟之一·告狀不受理》)此種內(nèi)部監(jiān)督無疑會對司法主體的司法行為產(chǎn)生影響。前舉陜西曾令例，也可見上司監(jiān)督對下屬司法個性之塑造及影響。

(二)儒家思想觀念之規(guī)制

傳統(tǒng)司法主體雖不具備充分的法律知識和專業(yè)的法律素養(yǎng)，但大多是儒家道德信條及政治理想的信奉者、踐行者?！伴L期以來，帝國各級官吏由具有一定資格的讀書人充任，這些讀書人雖然不是技術(shù)專家，但卻飽讀詩書，熟知古來圣賢教誨”[43]，飽受儒家經(jīng)典浸潤的帝國官員，踐行著一套基本一致的為人處世的準(zhǔn)則，具有共同的價值觀念。儒家所主張的仁愛、恕道、中庸、公正、廉明、誠信等道德品格，以及以禮為中心的有關(guān)人與人之間上下尊卑、內(nèi)外群己的一套周密倫理規(guī)范，塑造了帝國官員的品性，為他們的司法行為提供了價值及規(guī)范指引。這使得大多數(shù)司法主體的個性能夠大體保持在一個標(biāo)準(zhǔn)狀態(tài)，保證他們的行為具有一定的恒定性和確定性。

清代官員手冊中，有數(shù)量眾多的立基于儒家思想觀念的箴言和說教：

“惻隱之心人皆有之。公門中所見，無非呼天搶地、鳩形鵠面之人，仁心尤易觸發(fā)。正當(dāng)隨時體恤，隨事矜全，以盡其不忍之心。倘無辜者則憐之，而人有罪者則以為死不足惜，猶非仁人之用心也[44]?！?/p>

“遇愚民犯法，但能反身自問，自然歸于平恕……尚可以從寬者，總不妨原情而略法[45]。”

此種本于仁恕之心、行寬大之法的教說對傳統(tǒng)司法官員產(chǎn)生了普遍影響。嘉慶年間的張經(jīng)田曾言“近日辦案家，失入者少，失出者多”，司法官多從輕量刑，皆是本于《尚書》“罪疑惟輕”“與其殺不辜寧失不輕”的千古忠厚之至論[46]。樊增祥初為官，其師問曰：“子為政何以？”對曰：“以仁。”師喜曰：“得之矣。人心不慈祥，既賊民而亦害己?！盵47]為政以仁是師徒相傳之知識，更是傳統(tǒng)中國知識分子的普遍認(rèn)知。仁是與慘刻、忿戾相對的，所謂“有一毫之慘刻，非仁也；有一毫之忿戾，亦非仁也”[48]。在仁恕觀念熏陶的政治環(huán)境下，部分司法主體欲妄行嚴(yán)苛、酷烈之性，亦有成為“眾矢之的”的危險。從而，儒家正統(tǒng)思想大體上保證了司法主體個性的同一和穩(wěn)定，不至過于偏離司法目的。

司法主體解釋適用律條時，往往受儒家經(jīng)典思想的指引，趨向某種內(nèi)在統(tǒng)一，也避免了個性的任意發(fā)揮。傳統(tǒng)中國法制經(jīng)歷了一個逐步“儒家化”的過程，西漢大儒董仲舒據(jù)經(jīng)義以決獄，東漢馬融、鄭玄諸儒引經(jīng)注律，唐律一準(zhǔn)乎禮而得古今之平。司法官遇有難以議決之案，往往以儒家經(jīng)典為依據(jù)，斟情酌理，綜合為判，保證了判決的大體一致*柳立言認(rèn)為南宋五位司法者所審理的28起立嗣、分產(chǎn)案件，判決相當(dāng)一致的原因之一即是審理者依照儒家的《論語》《春秋》等經(jīng)義進(jìn)行審判。柳立言：《南宋的民事裁判：同案同判還是異判》，《中國社會科學(xué)》，2012年第8期。?！八麄兛孔约旱男摒B(yǎng)和對事物的理解去補(bǔ)足法律應(yīng)用中的不足，并且依靠共同的自覺意識最終去實(shí)現(xiàn)中國古代法律的統(tǒng)一”[49]，司法官的修養(yǎng)、知識以及共同的自覺意識則大部分來源于儒家思想文化的熏染和規(guī)訓(xùn)。

(三)其他非正式之規(guī)制

瞿同祖先生提醒我們，“執(zhí)法官吏個人的福報觀念對于司法的影響亦不可漠視，關(guān)系甚大”[50]，傳統(tǒng)司法主體的個性養(yǎng)成，除深受儒家正統(tǒng)思想熏陶之外，還受到佛教及道教因果報應(yīng)、吉兇禍福觀念的影響。

吉兇禍福觀念在中國傳統(tǒng)文化中淵源深厚?！兑住妨呢越匝约獌吹湼??！渡袝匪氖似嘌詾?zāi)異祥瑞、成功失敗之事?！对娊?jīng)》之《雅》《頌》則推究福祿壽考之原由。善惡與吉兇福禍相關(guān)聯(lián)，為善則吉，為惡則兇，所謂“積善之家，必有余慶；積不善之家，必有余殃”(《易經(jīng)·坤卦·文言》)；“惠迪吉，從逆兇”(《尚書·大禹謨》)，順正道而行則吉，逆道而行則兇。傳統(tǒng)的吉兇禍福觀念被本土道教所繼承、發(fā)揚(yáng)，并與佛教的因果報應(yīng)融合，造就了傳統(tǒng)中國人為善去惡、積善求福、趨吉避兇的觀念，并指導(dǎo)著人們的日常行動。

帝國的司法官員亦受果報、功過觀念浸淫，并按照這些觀念調(diào)整自己的行為，以積陰德、求福報。佛教不殺生及因果報應(yīng)觀念對傳統(tǒng)司法主體寬仁個性的形成深有影響。源自道教的功過格，也為司法官員所借用，何種司法行為為功可受善報，何種司法行為為惡當(dāng)受惡遣，每日自記自省，對司法主體向善個性的塑造不無影響。南宋理學(xué)大師朱熹曾批評道“今之法家惑于罪福報應(yīng)之說，多喜出人罪以求福報”[51]，可見當(dāng)時果報思想對司法行為之影響。明清時期，為官之書中多有記功過、談因果者。明代袁了凡的《當(dāng)官功過格》，“舉官司應(yīng)興應(yīng)革之事，條分縷析，即其得失之輕重，以定功過之多寡”[52]。其中如“不嗔越訴”“不偏護(hù)原告”，“不徇囑托”“耐煩受言”“不以成心怒翻案”等可算為功德應(yīng)受福報之項，皆與塑造司法主體良好的心性及道德修養(yǎng)相關(guān)。在當(dāng)時的司法官員看來，這種功過計算實(shí)有強(qiáng)大效力，“此陰司之紀(jì)功，較上司之紀(jì)功，效驗更神”[53]?？梢娝痉ㄖ黧w對功過格的重視，亦可想見此種非正式力量對司法主體個性的形塑。汪輝祖16歲時接觸到勸善之書《太上感應(yīng)篇》，“讀之凜凜”，自此以后晨起必虔誠誦讀一遍[54]。《感應(yīng)篇》對汪輝祖的為人處世影響頗深，“有一不善念起，輒用以自儆”，為幕之時“日治官文書，惟恐造孽，不敢不盡心竭力”，做官之后亦然。汪輝祖終生不敢放縱，謹(jǐn)慎人命，寬為裁判的個性，實(shí)為受行善去惡、因果相報思想之影響，即其所自陳“得力于經(jīng)義者猶鮮，而得力于《感應(yīng)篇》者居多”[55]。

四、傳統(tǒng)中國個性司法的邏輯及存在的問題

中國傳統(tǒng)司法無疑表現(xiàn)出恣意專斷的一面，但同時又不能否認(rèn)大量的案件是依法判決的。如何解釋傳統(tǒng)司法所表現(xiàn)出來的完全相反的兩種面相，或者說兩種面相是如何并存的，其背后的邏輯是什么？

(一)兩種論斷的偏頗

在馬克斯·韋伯的類型概念和理論體系下，“卡迪司法”是脫離形式化的法律及司法程序而訴諸法外因素進(jìn)行個案裁量，不具有確定性。在此一意義上，中國傳統(tǒng)司法確實(shí)不注重嚴(yán)格依法裁判和程序正義，而具有恣意性。馬克斯·韋伯無疑揭示了中國傳統(tǒng)司法的部分特征*已有學(xué)者指出“韋伯關(guān)于中國傳統(tǒng)司法屬于‘卡迪司法’的判斷直接針對的對象是中國的帝王”。參見高鴻鈞：《無話可說與有話可說之間——評張偉仁先生的〈中國傳統(tǒng)的司法和法學(xué)〉》，《政法論壇》2006年第5期。，但有將中國傳統(tǒng)司法簡單化、類型化的嫌疑。不注重依法裁判，并不意味著“恣意專斷”，更不意味著裁判的“非理性”。而且“卡迪司法”的論斷無法解釋傳統(tǒng)中國大量案件是依法裁判的這一客觀事實(shí)的存在。

而黃宗智等人的研究亦有問題。一是其所使用的檔案材料本身即是一種“表達(dá)”，是一種“建構(gòu)”*學(xué)界對于傳統(tǒng)司法檔案的真實(shí)性問題亦有所認(rèn)識。徐忠明通過對清代同治十三年廣東羅定州發(fā)生的“梁寬殺妻案”刑科題本與本案初審官員杜鳳治所寫的相關(guān)日記的對比，發(fā)現(xiàn)刑科題本中存在比較明顯的虛構(gòu)，得出了“司法檔案當(dāng)中存在制作乃至虛構(gòu)的成分”的結(jié)論，并提醒中國法律史研究者在研究司法檔案時，必須保持應(yīng)有的批判態(tài)度，留意其中可能存在的制作或虛構(gòu)。參見徐忠明：《臺前與幕后：一起清代命案的真相》，《法學(xué)家》2013年第1期。，司法官不會將自己的恣意專斷堂而皇之地書寫下來，故經(jīng)由官方制作的檔案資料不能夠全面、真實(shí)地反映傳統(tǒng)司法的面貌；二是其研究建立在韋伯的概念體系之上*對此，黃宗智并不否認(rèn)，他所要做的恰是要用西方的學(xué)術(shù)術(shù)語刻畫清代的司法特征，從馬克斯·韋伯觀點(diǎn)出發(fā)，引申“實(shí)體理性”這一概念對清代的法律進(jìn)行理論上的探討。參見黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，上海書店出版社2001年版，第210頁。亦有學(xué)者指出，黃宗智對韋伯的概念多有推演，而離開了韋伯概念范疇的原意。參見林端：《中國傳統(tǒng)法律文化：“卡迪審判”或“第三領(lǐng)域”——韋伯與黃宗智的比較》，載于范忠信、陳景良主編：《中西法律傳統(tǒng)(第六卷)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第440-452頁。，并用是否“依法判決”來衡量中國傳統(tǒng)司法，無論其得出的統(tǒng)計數(shù)據(jù)如何，都難以抓住傳統(tǒng)司法的實(shí)質(zhì)。另外，鄧建鵬對黃巖訴訟檔案的研究則得出了完全不同的結(jié)論，“檔案表明，盡管《大清律例》對違法行為明文規(guī)定給予懲處，但這些法律在基層社會很少甚至沒有得到遵照、執(zhí)行”[56]。這也說明，傳統(tǒng)司法面相之復(fù)雜，不可簡單用是否“依法判決”來判定其性質(zhì)。更為關(guān)鍵的是表面上依法作出的判決，完全有可能是恣意專斷*可參閱本部分后文所列舉的汪輝祖《病榻夢痕錄》中記載的吏員設(shè)計陷害吳青華一案。。

關(guān)于中國傳統(tǒng)司法“恣意專斷”及“依法判決”的兩個論斷都是建基于同一套概念體系和價值標(biāo)準(zhǔn)之上，即“形式理性”。但在根本上，依法判決并非傳統(tǒng)司法的惟一和最高價值，不是判斷中國傳統(tǒng)司法正當(dāng)(或公正)與否的惟一標(biāo)準(zhǔn)，甚至不是主要標(biāo)準(zhǔn)。質(zhì)言之，用是否符合形式理性來評判中國傳統(tǒng)司法是不恰當(dāng)?shù)?，也是無效的。支撐傳統(tǒng)中國司法制度的顯然是另一種邏輯和理念。

(二)個性司法的邏輯

傳統(tǒng)中國雖然建立了科層官僚體制，但它的治理仍然是“詩意”的人治。整個國家的治理依靠“在精神上尊奉一套共同價值準(zhǔn)則的文官集團(tuán)”[57]。富有文人情懷和圣人理想的帝國官員，肆意揮灑著自己的才情，實(shí)現(xiàn)著“為官一任，平治一方”的政治理想。世襲的專制君主高高在上垂拱而治，他的臣僚只要不違背正統(tǒng)意識形態(tài)和基本的統(tǒng)治底線，盡可各顯其能、各行其是。具體到司法制度，中國傳統(tǒng)司法追求具體案件的妥當(dāng)處理和社會秩序的有序良好。它不排斥個性人物的出現(xiàn)，關(guān)鍵是個性的內(nèi)容應(yīng)是大公無私、嫉惡如仇等正面品質(zhì)；它不拒斥個性司法行為，但應(yīng)與司法的社會治理目的相合。若將個性司法行為與傳統(tǒng)司法目標(biāo)進(jìn)行對接，用“手段——目的”的互動、契合關(guān)系來審視個性司法，則傳統(tǒng)司法的目標(biāo)決定了個性司法，而個性司法亦在一定的“目的”框架下進(jìn)行。這使得傳統(tǒng)司法表現(xiàn)出合目的性的一面，保證了司法行為的大體穩(wěn)定和基本取向。

首先，傳統(tǒng)司法所追求的個案妥當(dāng)處理本身即不要求統(tǒng)一的形式化法制。完美司法的終極狀態(tài)是“揆之天理而安，推之人情而準(zhǔn)，比之國家律法而無毫厘之出入”*光緒丙午年(1906年)武進(jìn)李氏圣譯樓刊《徐雨峰中丞勘語》。參見陳全倫、畢可娟、呂曉東主編：《徐公讞詞》，齊魯書社2001年版，第689頁。。律法在整個規(guī)范位階上并不是第一位的，所謂“善折獄者，斟酌于天理人情，然后衡之以律例”[58]。律法之外尚有天理與人情。天理、人情合稱為“情理”，是普遍存在于社會公眾內(nèi)心中的、無法形式化的一種“價值觀念”或“衡平感覺”[59]。天理始終高于律法，律法的正當(dāng)性來源于天理。律法與人情出現(xiàn)沖突時，律法不妨稍措而全人情。司法要達(dá)致“天理、國法、人情”的完美融合，讓個案的每個當(dāng)事人心悅誠服，實(shí)現(xiàn)社會關(guān)系的妥善安排，是一門高超的藝術(shù)。藝術(shù)只能由人來完成，并且呼喚個性。它為司法主體提供了“畫筆”“畫布”，并規(guī)定了一些基本的“技法”。但也給司法主體個性的揮灑留有空間，將個案解決妥當(dāng)與否交由司法者進(jìn)行判斷，允許司法主體個人良心的出場和發(fā)揮作用。在意識形態(tài)式的情感直覺、個體自具的司法經(jīng)驗及能力以及形式合法性的限制共同作用下，由司法者繪就了每一幅判決的最終“畫面”。這些畫面流淌著活生生的個人情感，蘊(yùn)藏著獨(dú)具一格的個人特色。理想的個性司法并不必然違法，更與恣意專斷無關(guān)。

其次，作為一種治理手段的司法服務(wù)于更高的價值目標(biāo)——社會的有效治理?！爸未髧襞胄□r”(《道德經(jīng)》)，如同烹菜需要掌握火候，治國同樣需要拿捏好分寸，經(jīng)權(quán)并用。這是一門高超的技藝，需要治理者的智慧和才能。“古典中國法律根本特點(diǎn)還是旨在‘平衡’社會秩序，如何實(shí)現(xiàn)社會管理，乃是首要任務(wù)”[60]，司法作為重要的社會治理手段，是君主授予各級管理者的權(quán)柄。如何在治理目標(biāo)之下，靈活運(yùn)用司法權(quán)，發(fā)揮最大功效，則取決于司法主體個人。正是在這樣的授權(quán)和目標(biāo)框架下，“康三板”“甘八百”式司法者的行為，不僅不是違法亂制，反而是為政有方：寬大者，以仁恕化民；苛刻者，以刑威懲惡。但他們的個性司法行為尚屬低層次的，僵硬而呆板。滿腹才情的張船山，不僅判詞文采飛揚(yáng)，裁判精妙，且正風(fēng)化、匡人心，顯然技高一籌。雖然他們的個性司法行為沒有嚴(yán)格遵守法律規(guī)定、司法程序，看似“恣意專斷”，但都沒有脫離治理目標(biāo)，仍具有其妥當(dāng)性、合理性。因此，也就為君上所允許，自然也為律法所默認(rèn)。而普通民眾更是呼喚“包青天式”司法主體的出現(xiàn)，對那些能夠為民請命、懲惡揚(yáng)善的清官循吏贊美有加。

再次，中國傳統(tǒng)司法不僅反對司法主體的恣意妄為，而且極力避免這種情況的發(fā)生，對司法主體的個性有一套規(guī)制機(jī)制。傳統(tǒng)司法對司法官員的素質(zhì)提出了較高要求，并極力塑造個性良好的司法主體。所謂“非佞折獄，惟良折獄”(《尚書·呂刑》)，仁、公、明、廉、勤、慎等品格是“良”的內(nèi)在要求?！拔亓贾液裰L者，乃能折獄也”[61]，仁為政本，親民、愛民之心是治民者的首要素質(zhì)。審判不能放任一己之喜好和情緒，“任喜怒，則不能公”[62],“訊獄虛懷博盡慎，無以喜怒加人”，“聽訟折獄，必和顏任理，慎勿逆詐億必，輕加聲色”[63]，為聽訟之要道。司法官應(yīng)具備良好的心理素質(zhì)，“聽訟宜靜，明由靜生，未有不靜而能明者”[64]，“聽訟要平心靜氣”[65]，要“忍性氣”“戒躁怒”[66]。這種塑造普遍良好個性其本身可保持司法大體上公正、妥當(dāng)?shù)某B(tài)，如果司法主體的個性司法行為所根據(jù)的信念和情感是普遍的、公理性的，那么司法裁判的結(jié)局并不可怕。

(三)個性司法之失

當(dāng)然，傳統(tǒng)中國司法也為這樣的品性和追求付出了代價：一是司法運(yùn)行之良窳系于司法主體之個性而不具確定性；二是規(guī)制的無力及失效所導(dǎo)致的任性司法；三是偏重治理目的的達(dá)成而忽視手段的正當(dāng)性。

中國傳統(tǒng)司法主體并非專業(yè)化的職業(yè)法律人。經(jīng)由科舉考試選拔而來的官員，缺乏必要的法律知識和司法訓(xùn)練，對司法審判而言是十足的“外行”*傳統(tǒng)中國并沒有正規(guī)、專門的法學(xué)教育?？婆e考試雖試策論，但對應(yīng)試者法律知識的要求極低。法律知識的獲取途徑基本依靠學(xué)徒式的私相授受及司法實(shí)踐中的自學(xué)歷練。具體可參見張偉仁在《清代的法學(xué)教育》一文中的討論。參見張偉仁：《磨鏡——法學(xué)教育論文集》，清華大學(xué)出版社2012年版，第1-93頁。清代律學(xué)被視為俗學(xué)，“今人于會典、通禮、律例等書視為俗學(xué)”，可見法律之不受重視及在整個知識體系中地位之低。參見[清]周壽昌：《思益堂日札》，中華書局2007年版，第191頁。。由非專業(yè)的外行來進(jìn)行復(fù)雜案件的處理，沒有專業(yè)知識及職業(yè)素質(zhì)的指導(dǎo)和保障，司法主體的個性因素就在司法活動中格外彰顯，案件裁判結(jié)局就更大程度上取決于司法主體的情感喜好、閱歷經(jīng)驗、是非觀念及斷案能力等。個人天資聰慧、能力高超者，如清代名吏徐士林“聽斷精敏，無不得之情”，“及其得之心而應(yīng)之手，落筆數(shù)千言。析疑疏滯，如見如繪；批隙導(dǎo)窾，無不迎刃而解”[67]，自然勝任愉快，成為“包青天式”的斷案能手。但昏庸、糊涂者亦所在多有，晚清能吏端方在判詞中責(zé)備下級官員“折獄糊涂”，甚至大罵“混帳東西”[68]，更有不曉律例卻剛愎自用者，樊增祥即言“近來不通刑名辦案，專以顢頇籠統(tǒng)，自詡空靈”[69]，殊難求其辯駁明白、情法兩平。

律法雖明令斷案須援引律例，但實(shí)際上未能得到有效遵行。雍正十年(1732年)，大學(xué)士張廷玉上疏稱：“《律例》之文，各有本旨，而刑部引用之時，往往刪去前后文詞，摘中間數(shù)語，即以所斷之罪承之。甚至有求其仿佛而比照定擬者”[70]。司法主體并不嚴(yán)格依法為判，妄引條文，避重就輕或避輕就重，自主空間很大。結(jié)果，司員藉以營私，吏書高下其手。作為中央法司的刑部尚且如此，可以想知其他司法衙門的情形。汪輝祖亦言“一二年間(乾隆四十六、四十七年，公元1781、1782年——筆者注)，風(fēng)氣頓易，律例幾不可憑”[71]。律例被棄之一旁，剩下的只能是司法主體的任性司法、恣意專斷。

內(nèi)部監(jiān)督的約束和規(guī)制在遭遇群體性、“抱團(tuán)式”的“官官相護(hù)”時，無疑遭遇失敗。清代督撫儼然一方諸侯，手握地方最高統(tǒng)治權(quán)，蒙蔽于上，勾結(jié)于下，案件如何處斷，全任其一己之意愿，個性肆行。人在下位之時，尚有友朋之規(guī)益，上司之責(zé)讓。但一旦居于上位，則下位之人不敢進(jìn)言，無人規(guī)勸。若更上位之人亦昏庸糊涂，甚至沆瀣一氣，或者鞭長莫及，或者遭受蒙蔽，那么制度系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督也就宣告無效。制度上的約束尚告無效，思想層面的規(guī)制對于部分司法主體而言更無效力。他們或披著道德的外衣，謀一己之私利，或惑于因果之說，故為寬縱，皆與司法公正有損。

司法主體的自主司法權(quán)，因缺少必要的程序予以監(jiān)督規(guī)制，往往為個性左右，導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上不公正的結(jié)果。甚至為求取治理目的而不惜濫用、不當(dāng)行使司法權(quán)。前舉黃六鴻重杖趙某案中，黃六鴻懲治貪腐的初衷并不錯，但在手段上出現(xiàn)偏差。為追求一正當(dāng)目的，卻為躁怒之情緒左右，結(jié)果奪人性命，不可不謂為個性司法之失。

更有以司法權(quán)行非法事，為實(shí)現(xiàn)所謂的“治理目標(biāo)”而不擇手段者。乾隆年間，浙江烏程舉人吳青華靠“吃漕飯”為生*官府征收漕糧時多有浮額，于是有狡黠者以向上級衙門告訴為要挾，官府為平息事端遂令司漕吏給要挾者以金錢，進(jìn)行收買。此種人的生活費(fèi)來源于漕糧，故曰“吃漕飯”。，且是眾吃漕飯者之首領(lǐng)。乾隆三十四年(1769年)，將開征漕糧，吏員設(shè)計陷害吳青華。先將他灌醉，再誘其進(jìn)入妓院。青華甫一入，娼女即大喊“強(qiáng)奸”。官吏之黨伙潛伏四周，佯為鄰佑，一擁而上，將其扭送縣衙。結(jié)果：

令素愎，且有成見，乘青華醉不省事，錄供系獄。次早覆訊，青華不承，令白太守。太守尤酷烈，立提親勘，以妓與鄰佑為證，批其頰，威以三木。青華遂誣服，從重外遣[72]。

汪輝祖在烏程為幕時，縣令蔣志鐸即欲懲辦吳青華，但因吳青華無其他可入罪之行狀，被汪制止。一旦治者易人，吳青華隨即遭殃。吳青華要挾官府，吃漕飯為生，殊非正當(dāng)。但官府多征少報漕糧的行為亦不正當(dāng)，而為處理“礙腳石”竟然不惜使詐、設(shè)圈套，可謂卑鄙無恥之極?？h令固執(zhí)一己之偏見，有意入罪，太守酷烈成性，將冤案辦成“鐵案”。司法權(quán)被不正當(dāng)利用，一套司法程序充當(dāng)了實(shí)現(xiàn)私利的工具。個性使然乎？制度使然乎？不完善的制度為不肖之人利用，傳統(tǒng)司法難免“恣意專斷”！

五、結(jié)語：個性與司法的契合之道

西方政治思想中，人天生具有“惡性”，是靠不住的。政治制度應(yīng)依靠形式理性的法律來組織和運(yùn)行，完全排除人的個性因素的影響。在亞里士多德看來，“凡是不憑感情因素治事的統(tǒng)治者總比感情用事的人們較為優(yōu)良”[73]，而法律正是“免受一切情欲影響的神祇和理智的體現(xiàn)”[74]，主張完全沒有感情的法律之治。馬克斯·韋伯的科層制則系統(tǒng)地排除人的因素，包括人的感情、情緒以及社會關(guān)系中的個人成分，“舊式統(tǒng)治者常常受同情、寵愛、慈悲、感激等感情的支配，而取代他們的現(xiàn)代文化為維持其外在機(jī)構(gòu)，則需要不受感情驅(qū)使的、絕對‘專業(yè)化’的專家”[75]。人的個性與制度是對立排斥的。形式理性的法律制度講究規(guī)則之治，排斥司法主體的主觀任意和反復(fù)無常，個性在其中沒有存在的空間。確實(shí)，如果像法律現(xiàn)實(shí)主義所言的“法律規(guī)則根本不是法官判決的基礎(chǔ)，司法判決是由情緒、直覺的預(yù)感、偏見、脾氣以及其他非理性的因素決定的”[76]，“司法裁判與法律判例之間的關(guān)系還不及這些裁決與法官的早餐更密切”[77]，因早餐好壞而帶來的情緒左右審判，司法裁判的結(jié)局將陷入全然的不可知。這對整個社會而言無疑是一場災(zāi)難。個性與司法之間的緊張關(guān)系實(shí)質(zhì)上是多變的非理性的人與穩(wěn)定的形式理性的法律之間的沖突。

與西方理性傳統(tǒng)下人與制度的必然對立不同，傳統(tǒng)中國政治在很大程度上是“任人”的，而非“任法”的，相信人性之善，依靠人的主觀能動來實(shí)現(xiàn)治理目標(biāo)，并通過道德觀念來維系整個官僚體制的運(yùn)行。具體到司法而言，司法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)依靠司法主體的積極作為，允許個性司法行為的存在，并注重調(diào)和個性與司法，讓司法大體呈現(xiàn)出較為穩(wěn)定的面相，達(dá)致個案妥當(dāng)解決和社會有效治理的完美司法境界。但在具體實(shí)踐中，中國傳統(tǒng)司法往往又陷入這樣的悖論：一方面司法目的的達(dá)成需要司法主體個性的積極作為，另一方面?zhèn)€性主導(dǎo)司法則又背離了司法的基本價值追求。藝術(shù)化的司法追求著個案妥當(dāng)處理和社會和諧有序的理想畫面。但司法主體并不總是素質(zhì)合格、技法純熟、遵循套路，以致躁怒、剛愎、殘刻等不良個性主導(dǎo)了司法進(jìn)程及結(jié)局。當(dāng)然，這并不是傳統(tǒng)中國司法的全部面相。個性良好的司法者發(fā)揮自己的才情、經(jīng)驗、能力，作出合理、合法、合情的判決，也是傳統(tǒng)中司法的重要一面。于是，中國傳統(tǒng)司法呈現(xiàn)出或恣意專斷、或依法裁判的復(fù)雜面相。

悖論的出現(xiàn)說明中國傳統(tǒng)司法存在著根本性的制度缺陷。其目標(biāo)設(shè)定與制度架構(gòu)并不匹配，較為簡約粗疏的制度不能適應(yīng)過高的司法追求。在司法權(quán)的配置上賦予司法主體極大的自由裁量權(quán)，但相應(yīng)的司法程序、監(jiān)督機(jī)制卻較為粗疏或宣告無效，導(dǎo)致司法主體個性的恣意橫行。其調(diào)和個性與司法的方式——試圖通過道德說教塑造穩(wěn)定、良好司法主體個性，用道德說教代替制度約束，但“人類性情復(fù)雜，道德名義后面的真相不可捉摸”[78]，難免讓非理性因素有了更大的活動空間，從道德、理性堤防的罅隙趁虛而入，背離了最初的司法目的。這種調(diào)和的努力雖不夠成功，但仍有益于我們對個性與司法關(guān)系的思考。

道德說教的力量不能代替制度性約束；但制度的良好運(yùn)行也需要道德力量的支持，甚至可以說再優(yōu)良的制度也彌補(bǔ)不了道德的缺失。對平衡司法者個性和依法公正裁判而言，良好個性的塑造與必要的制度約束，二者不可偏廢。實(shí)現(xiàn)司法主體個性與司法制度完美契合的可能途徑是：塑造具有普遍價值認(rèn)同、高素質(zhì)的合格司法主體，更為重要的是創(chuàng)設(shè)完善的司法制度。具體而言，以法律知識和法治精神武裝職業(yè)司法群體，盡可能培養(yǎng)具有統(tǒng)一法律思維模式、價值觀念的司法主體，讓復(fù)雜多樣的個性趨同為合目的性的“法律個性”，以更好地實(shí)現(xiàn)公正司法的目的；對司法主體的個性司法行為進(jìn)行制度化規(guī)制，設(shè)置必要的制約、監(jiān)督程序，讓司法盡可能地少受、不受司法主體不良個性之影響。

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責(zé)任編輯:程政舉

The Mechanism and Restriction Mechanism of Personalized Justice of Traditional China

Li XiangsenRen Jiaying

(LawSchoolofNanjingUniversity,NanjingJiangsu210093;TrainingDepartment,PLAUniversityofScienceandTechnology,NanjingJiansu211101)

The rational modern judicial excludes the invasion of judicial personality.But the individualistic behavior of judiciary really exists in Chinese traditional justice,and had certain universality.The traditional legal system allowed the individuality of judiciary to play role.The legal character,temperament,ability and personality factors of judiciary directly affect the process and outcome of justice.But the traditional Chinese justice is not the individual arbitrary,or completely dominated by the rational factors such as emotional bias of judiciary.The traditional legal system has a regulation mechanism to shape the individuality of judiciary,and guarantee the stability and the orientation of the judicial behavior.We should shape individuality and improve the system of justice to ease the tension between the individuality and the judicial justice.

individuality of judiciary;Khadi Justice;traditional justice;certainty

2015-11-15

本文為張仁善教授主持的國家社科基金項目“中國傳統(tǒng)司法中的理性與經(jīng)驗研究”(11BFX016)的階段性成果。

李相森(1984—)，男，山東昌樂人，南京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向：法律史學(xué)；任佳瑩(1982—)，男，山西陽泉人，法學(xué)博士，中國人民解放軍理工大學(xué)訓(xùn)練部講師，研究方向：法律理論、法律文化。

D929

A

2095-3275(2016)03-0027-14