高慧銘　高丹麗

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

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憲法解釋的詭譎

——管窺日本憲法第9條的解釋

高慧銘高丹麗

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

日本憲法第9條的原意是放棄包括自衛(wèi)戰(zhàn)爭在內(nèi)的一切戰(zhàn)爭，嚴格的修憲程序致使修憲未果，日本政府長期以來便將注意力集中于釋憲，一步步地釋憲最終造成了“第9條與自衛(wèi)隊存在”這一規(guī)范與現(xiàn)實之間的矛盾，形成所謂的憲法變遷，但違背憲法精神的憲法變遷是否具備正當(dāng)性值得我們深思。

日本憲法第9條；原旨主義；憲法解釋；憲法變遷

日本憲法第9條*日本國憲法第9條規(guī)定：“日本國民衷心謀求基于正義與秩序的國際和平，永遠放棄以國家主權(quán)發(fā)動的戰(zhàn)爭、武力威脅或武力行使作為解決國際爭端的手段。為了達到前款目的，永不保持陸、海、空軍以及其他戰(zhàn)爭力量。不承認國家的交戰(zhàn)權(quán)?！笔亲罹呷毡咎厣臈l款之一?；趯Φ诙问澜绱髴?zhàn)的深切反思，1947年5月3日開始實施的《日本國憲法》采用“和平主義”作為其基本原理之一*日本國憲法的三大基本原理，即麥克阿瑟三原則，可概括為尊重基本人權(quán)、和平主義以及國民主權(quán)三大原則。，其內(nèi)涵體現(xiàn)為：第一，放棄包括侵略戰(zhàn)爭在內(nèi)的一切戰(zhàn)爭、武力的行使以及武力的威脅；第二，為貫徹前項內(nèi)容，宣示不保持戰(zhàn)斗力；第三，否認國家的交戰(zhàn)權(quán)[1]。故該憲法也被形象地稱為“和平憲法”。值得注意的是，第9條是該憲法前言規(guī)定的“和平主義”原理*和平主義原理最早源于麥克阿瑟草案，是著名的麥克阿瑟三原則之一，即：“放棄作為國家主權(quán)性之權(quán)利的戰(zhàn)爭。日本放棄作為解決國際糾紛之手段的戰(zhàn)爭，以及作為保持本國安全之手段的戰(zhàn)爭。日本的防衛(wèi)與保護，應(yīng)委之于當(dāng)今世界正開始推動的崇高理想。絕不允許設(shè)立任何的日本陸?？哲姡矝Q不賦予日本軍隊任何交戰(zhàn)權(quán)?！币约皯椃ǖ诙隆胺艞墤?zhàn)爭”之唯一條款。此條款足以彰顯二戰(zhàn)過后的日本國民徹底否定戰(zhàn)爭之態(tài)度堅決。

一、日本憲法第9條的形成

為了更好把握第9條的原意，首先需要了解該部憲法制定時各種力量之間的博弈。

第二次世界大戰(zhàn)期間，日本于1945年8月14日接受了反法西斯盟國簽署的休戰(zhàn)條約——《波茨坦宣言》，并于次日向盟國宣布無條件投降。該休戰(zhàn)條約在內(nèi)容上規(guī)定了日本方面應(yīng)于戰(zhàn)后修改明治憲法，具體體現(xiàn)在該條約第10款*第10款規(guī)定：“……日本政府應(yīng)去除日本國民之間復(fù)活強化民主主義傾向之一切障礙，應(yīng)確立言論、宗教與思想之自由以及基本人權(quán)之尊重?！迸c第12款*第12款規(guī)定：“于前述諸項目已達成，且依日本國民自由表明之意思，具和平傾向且負責(zé)任的政府建立之時，盟國占領(lǐng)軍應(yīng)立即撤出日本國。”的表述中。依據(jù)該條約，日本被置于盟國的管理之下，天皇及其國家機關(guān)被置于為實施《波茨坦宣言》的條款而采取必要措施的盟國最高統(tǒng)帥的權(quán)力之下，并受其發(fā)布的所有指令的約束，盟軍總司令部*盟軍總司令部的權(quán)力依據(jù)來自日本國對《波茨坦宣言》的接受以及盟軍對戰(zhàn)敗國日本的實際占領(lǐng)。即是推動日本憲法制定的重要因素[2]。

1945年10月25日，日本政府成立了以國務(wù)大臣松本蒸治為首的憲法問題調(diào)查委員會(松本委員會)，著手對明治憲法進行修改*1945年10月8日，美國國務(wù)院、陸軍部、海軍部三部協(xié)調(diào)委員會遠東小組委員會起草了一份關(guān)于日本政府體系改革的初步政策，并將其發(fā)給盟軍統(tǒng)帥麥克阿瑟，要求“給日本當(dāng)局改革政府體制的機會”。10月11日，幣原首相造訪盟軍總司令部，麥克阿瑟就向其發(fā)布了“五項改革指令”，并暗示其“明治憲法必須自由主義化”。于是，在同月的25日成立了松本委員會。。松本委員會于1946年2月8日將其起草的憲法草案提交給盟軍總司令部。盟軍總司令部認為該憲法草案的內(nèi)容過于保守，不符合《波茨坦宣言》的基本精神，于是，盟軍總司令部于同年2月13日召開的草案提示會談中將其自行草擬的憲法草案(即麥克阿瑟憲法草案)交給日本政府。在盟軍的操控下，日本政府決定依據(jù)盟軍總司令部自擬的麥克阿瑟草案重新制定憲法草案，最終于1947年重新制定了新憲法。

此外，根據(jù)題為《戰(zhàn)后初期美國的對日政策》中“鼓勵個人自由的愿望和民主進程”(編號為SWNCC150/4)的文件，盟軍總部在1945年10月4日發(fā)布了“公民自由指令”*United States Initial Post-Surrender Policy for Japan(SWNCC150/4)[Z].U.S.State Department Recorrds Decimal File 1945-1949，“740.00119P.W./9-645”，Roll No.3，U.S.National Archives.P48、52.。根據(jù)該指令，幣原內(nèi)閣廢除了限制人民思想、宗教、集會和言論自由的法律；釋放了3000多名政治犯；解散了秘密警察組織。這些措施使得日本國內(nèi)進步力量的發(fā)展成為了可能*例如上文提到的《每日新聞》，該報刊在報道松本憲法草案時，對該草案作出“過于保守和維持現(xiàn)狀”的評價，可見日本媒體便從戰(zhàn)時的軍國主義宣傳工具變?yōu)橐恢苿討椃ㄐ薷牡倪M步力量。。

日本政府再三斟酌下最終依據(jù)麥克阿瑟憲法草案制定了日本憲法草案，自然，麥克阿瑟的和平原則便被寫入日本憲法草案，成為最受矚目的第9條。

在該草案進行批準的過程中，日本眾議院對其進行了一些修改，其中最有名的就是對憲法第9條進行的修改。時任日本眾議院憲法修改委員會委員長的蘆田在第9條第一句前面加了“(日本國民)衷心謀求基于正義與秩序的國際和平(Aspring sincerely to an international peace based on justice and order；日本國民は、正義と秩序を基調(diào)とする國際平和を誠実に希求し)”；在第二段前加了“為了上述目的(For the above purpose；上記の目的のために)”，之后，貴族院在審議時又將該句改為：“為了達成前款目的(In order to accomplish the aim of the proceeding paragraph；前項の目的を達するため)?！盵3]這便是歷史上有名的“蘆田修正”，日本憲法第9條最終形成。

二、日本憲法第9條的原意

1951年，盟軍結(jié)束了對日占領(lǐng)，日本國內(nèi)對第9條的討論也隨之增多。針對第9條的原意，存在著兩種迥異的觀點：第一種觀點認為，基于日本國和平憲法制定的背景，該條制定時的原意應(yīng)是放棄一切戰(zhàn)爭，包括了自衛(wèi)戰(zhàn)爭在內(nèi)的一切戰(zhàn)爭，因為但凡戰(zhàn)爭無不是用以解決國際爭端的手段。第二種觀點認為，由于駐日盟軍總司令部以及遠東委員會最后都默許了憲法草案批準過程中蘆田的修正，那么表示他們也默許了日本將來發(fā)展自衛(wèi)力量，進行自衛(wèi)戰(zhàn)爭的可能，因此，憲法第9條的原意僅僅是放棄侵略戰(zhàn)爭，而不包括放棄用于自衛(wèi)的戰(zhàn)爭力量。

原旨主義的核心原則是憲法應(yīng)當(dāng)按照起草和批準時公認的理解予以解釋[4]。因而，要把握第9條的原意，應(yīng)當(dāng)全面分析盟軍統(tǒng)帥麥克阿瑟對第9條的理解、憲法制定時日本政府對第9條的理解以及蘆田修正對第9條的影響。

如前所述，盟軍總司令部尤其是麥克阿瑟草案對日本憲法第9條的制定有重大影響。因此，對第9條進行原意解讀的關(guān)鍵就在于麥克阿瑟方面對第9條的理解。一方面，“麥克阿瑟備忘錄”中認為，日本應(yīng)“放棄作為國家主權(quán)性之權(quán)利的戰(zhàn)爭。放棄作為解決國際糾紛之手段的戰(zhàn)爭，已經(jīng)作為保持本國安全之手段的戰(zhàn)爭”，至于日本的防衛(wèi)與安全則應(yīng)“委之于當(dāng)今世界正開始推動的崇高理想”。另一方面，麥克阿瑟個人在不同場合中也多次強調(diào)過這一意圖。可見，麥克阿瑟在制定憲法草案時是堅決主張日本放棄包括自衛(wèi)戰(zhàn)爭在內(nèi)的一切戰(zhàn)爭的。

其次，對我們了解第9條原意有重要幫助的還有憲法制定時的日本政府。當(dāng)時的日本首相吉田茂在國會討論憲法草案時的答辯中曾這樣談及自衛(wèi)權(quán)和自衛(wèi)戰(zhàn)爭：雖然第9條沒有直接否定自衛(wèi)權(quán)，但將作為自衛(wèi)權(quán)的戰(zhàn)爭與交戰(zhàn)權(quán)都放棄了。二戰(zhàn)時期的戰(zhàn)爭各國均是以自衛(wèi)權(quán)為名而戰(zhàn)的，所以在日本不論以何種名義，首先就從自己開始放棄了交戰(zhàn)權(quán)[5]。他還明確指出：以國家正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)為名義而承認戰(zhàn)爭的行為是有害的；將交戰(zhàn)權(quán)區(qū)分為自衛(wèi)性質(zhì)的交戰(zhàn)權(quán)與侵略性質(zhì)的交戰(zhàn)權(quán)也是有害無益的。由此可見，制憲時的日本政府對第9條的官方理解也應(yīng)是放棄包括自衛(wèi)戰(zhàn)爭在內(nèi)的一切戰(zhàn)爭。

再次，至于蘆田修正，單從上文所述的英文文本看，很顯然無法涵蓋其修改的目的能使日本擁有自衛(wèi)權(quán)。盡管后來蘆田在《第9條修改的經(jīng)過與理由》中明確指出修正的目的在于“即便根據(jù)現(xiàn)行憲法的原文，保持自衛(wèi)軍事力量的行為也是理所當(dāng)然，不違反憲法的”。這后一解釋是出于當(dāng)時的政治需要而做出的，很難令人信服。

此外，當(dāng)時的日本憲法學(xué)者對第9條的解讀也有助于我們對其原意的探析。如當(dāng)時著名的憲法學(xué)者美濃布達吉(東京大學(xué)教授)在其著作《日本新憲法精義》一書中對第9條進行的解釋：有權(quán)進行自衛(wèi)戰(zhàn)爭乃一國生存之所必須，所以在日本之前未曾有一國曾放棄過進行自衛(wèi)戰(zhàn)爭的權(quán)利，唯獨日本因為接受了《波茨坦宣言》的緣故，作了世界上沒有前例的絕對拋棄戰(zhàn)爭的宣言[6]。此后，美濃布達吉的學(xué)生宮澤俊義又在1955年出版的《日本國憲法精解》中明確將第9條解讀為“放棄一切戰(zhàn)爭和完全廢除軍備”[7]。

綜上所述，由于第9條是在日本接受了《波茨坦宣言》等情況下制定的，而《波茨坦宣言》中明文規(guī)定要完全解除日本的一切武裝力量，加之麥克阿瑟草案以及后來的蘆田修正英文原本，可以揭示出憲法第9條的原意應(yīng)為放棄包括自衛(wèi)戰(zhàn)爭在內(nèi)的一切戰(zhàn)爭，并禁止保持任何戰(zhàn)爭力量。

三、第9條的修改浪潮

隨著日本經(jīng)濟的復(fù)蘇以及國際形勢的變化，日本政治風(fēng)向右傾，日本國內(nèi)的修憲浪潮不斷高漲，作為和平主義條款的第9條無疑成為日本國邁向政治軍事大國的嚴重束縛。因此，對如鯁在喉的第9條，日本政府頗費心思。日本國內(nèi)護憲派與修憲派的紛爭跌宕起伏、暗潮洶涌。

(一) 修憲態(tài)勢

二戰(zhàn)后的日本雖然在美國的主導(dǎo)下制定了和平憲法，但是由于冷戰(zhàn)的開始，美國無暇對日進行徹底改造，致使岸信介、崇光葵等一大批原先被整肅的政治家有機會重新踏入政壇并出任要職，開始主張修憲。1954年鳩山一郎當(dāng)選首相后大肆鼓吹修憲極具緊迫性、必要性，并將茅頭直指第9條。1955年自由民主黨誕生，并將“自主修憲”寫入黨綱，作為該黨出身的首任首相，鳩山一郎在國會強行通過《憲法調(diào)查會法令》。1957年岸信介當(dāng)選日本首相，繼續(xù)推行鳩山內(nèi)閣的修憲主張，并根據(jù)《憲法調(diào)查會法令》，成立了由國會議員和資深學(xué)者組成的憲法調(diào)查委員會[8]。

進入20世紀80年代，日本政府提出實現(xiàn)“政治大國”的戰(zhàn)略口號，修憲勢力再度活躍，以日本外務(wù)省提出所謂的“討論防衛(wèi)問題”為契機掀起了新一輪修憲浪潮。1982年以中曾根康弘為首相的內(nèi)閣執(zhí)掌政權(quán)，大力推行修憲主張，加快修憲進程。中曾根內(nèi)閣時期的法務(wù)大臣也標榜“憲法應(yīng)當(dāng)反映本國民眾的真實愿望，而該部憲法是被強加的、非自主性的憲法”，試圖挑起國民修憲的熱情，各黨派也紛紛卷入修憲浪潮之中[9]。

冷戰(zhàn)結(jié)束后，國內(nèi)的修憲討論愈演愈烈。1994年社會黨與自民黨聯(lián)盟，主張維護和平憲法、認為自衛(wèi)隊違憲的社會黨，拋棄以往的原則，加入到修憲派陣營中[10]。戰(zhàn)后長期占主導(dǎo)地位的“和平主義”思潮趨弱，“新國家主義”思潮不斷上升，而此時披著“維護民族自主權(quán)”外衣的修憲主張深得人心[11]。這一時期的修憲派又將茅頭指向第9條，集中體現(xiàn)為2000年自民黨橋本派提出的憲法修改草案，要求直接修改憲法第9條，以增強日本軍事力量。

21世紀的修憲風(fēng)波更是氣勢洶涌，從小泉純一郎到野田佳彥，再到安倍晉三，這幾位首相都肆無忌憚地提出修改和平憲法。2001年小泉純一郎首相上臺后便提出重新審視集體自衛(wèi)權(quán)問題，在其執(zhí)政后期著手推動修憲。2005年參眾兩院憲法調(diào)查會公布了修憲《最終報告書》，結(jié)束了“論憲”階段。11月自民黨正式提出“新憲法草案”。2007年日本眾議院通過《國民投票法》，允許就修憲問題舉行全民公決并制定相關(guān)法律程序，進而解決了修憲的程序問題[12]*參見新浪新聞：《日本眾議院通過〈國民投票法〉 公決法案為修憲鋪路》，2007年4月14日，http://news.sina.com.cn/w/2007-04-14/023711635512s.shtml，訪問時期：2015年9月20日。。2012年野田佳彥首相公開表示修改憲法以重新定義“集體自衛(wèi)權(quán)”。同年，安倍晉三二次當(dāng)選首相，更是露骨地宣傳修憲思想。2013年日本首相安倍晉三在眾議院全體會議上表示有意對規(guī)定修憲提案條件的憲法第96條進行修改。之后，安倍就修憲解釋事宜召開專家會議，進一步加緊鼓吹修憲，并且明確提出修改憲法第9條[13]。2014年6月13日，在參議院全體會議上表決通過了《國民投票法》，企圖將修憲議案提交全民公投表決[14]。2015年2月26日，自民黨召開修憲推進總部會議，提出將把“在第9條中寫明創(chuàng)設(shè)國防軍”和“放寬第96條的修憲提議條件”等作為特別重要項目[15]。

(二)修憲未果的原因

日本憲法自頒行以來，國內(nèi)的修憲浪潮可謂是一浪高過一浪，但至今尚未實現(xiàn)對憲法文本的修改，這是因為和平憲法作為一部剛性憲法，規(guī)定了極為嚴格的修憲程序。憲法第96條規(guī)定：本憲法的修正，必須通過國會經(jīng)各議院議員總數(shù)的三分之二以上的贊成而提議，并向國民提案，且經(jīng)其承認。此項承認，必須在特別國民投票或國會規(guī)定的選舉時舉行的投票中獲得半數(shù)以上的贊成?！案髯h院議員總數(shù)的三分之二以上的贊成”方可提議以及“國民投票中的過半數(shù)的贊成”方可通過這兩個要件，使得日本憲法的剛性程度更強。具體說，在國會層面，雖然從1955年自由黨和民主黨合并以來，自民黨掌握了政權(quán)，成為所謂的“萬年執(zhí)政黨”，但是，社會黨統(tǒng)一后在國會中所占的議席增加到156席，外加共產(chǎn)黨和勞農(nóng)黨也占據(jù)6個席位，此外還有反對修憲的在野黨所占的席位也多達三分之一，因此，修憲在國會內(nèi)部已不可能[16]；其次，在日本國民層面，由于經(jīng)歷了第二次世界大戰(zhàn)的慘痛教訓(xùn)，尤其是日本作為世界上唯一一個遭受過原子彈轟炸的國家，日本大多數(shù)民眾極為認可第9條絕對和平主義條款，憲法第9條所確立的和平主義原理早已深深扎根于包括許多自民黨成員在內(nèi)的多數(shù)日本民眾心中，故通過國民公決修改第9條的做法也難以實現(xiàn)。

因此，日本政府希望通過修改憲法第9條來解決發(fā)展自衛(wèi)隊、重整軍備的合憲性問題便不具有可行性。

四、日本憲法第9條含義的蛻變

修憲雖未果，但是長期以來日本政府卻不斷地通過憲法解釋，事實上改變著第9條的內(nèi)涵與外延，在一定程度上達到了與修憲相同的目的。

日本憲法并未直接規(guī)定解釋憲法的主體，依據(jù)憲法第81條*日本國憲法第81條規(guī)定：“最高法院，是擁有決定一切法律、命令、規(guī)則或處分是否符合憲法之權(quán)限的終審法院?！敝?guī)定，實際上將違憲審查這一被動解釋憲法的權(quán)限賦予了最高法院，但最高法院在涉及第9條問題上始終采取回避態(tài)度。在司法實踐中，有關(guān)自衛(wèi)隊的合憲性問題，訴訟上也曾發(fā)生過多次紛爭，最受關(guān)注的有“惠庭案件”和“長沼案件”。在“惠庭案件”中，最高法院通過對《自衛(wèi)隊法》進行嚴格解釋作出了判決，未涉入憲法判斷，從而回避了對自衛(wèi)隊問題的合憲性審查問題；在“長沼案件”中，最高法院也在完全沒有論及自衛(wèi)隊之合憲性問題的情形下終結(jié)了訴訟。直至今日，最高法院僅有9個案件被判決違憲，且均未涉及第9條[17]。與之相反，自吉田茂首相在國會就新憲法作出答辯、對第9條進行闡述之日起，針對第9條的憲法解釋均是由內(nèi)閣法制局作出的，其權(quán)限淵源來自憲法第65條*日本國憲法第65條規(guī)定：“行政權(quán)屬于內(nèi)閣?！币?guī)定的行政權(quán)歸屬內(nèi)閣，日本政府認為自衛(wèi)隊屬于行政編制，日本內(nèi)閣因而具有解釋憲法上的自衛(wèi)隊的權(quán)限[18]。因此，事實上由內(nèi)閣法制局掌控釋憲權(quán)，內(nèi)閣法制局的合憲審查結(jié)果成為政府正式觀點，并最終形成政府主導(dǎo)的憲法解釋。

(一)最初的原旨主義

日本憲法頒布前后，一直處于美國的軍事占領(lǐng)之下。一方面，美國將對日占領(lǐng)的政策確定為“確保日本不再成為美國的威脅”，在日本國內(nèi)積極推行非軍國主義化，并進行民主化改革；另一方面，日本國內(nèi)由于經(jīng)受侵略戰(zhàn)爭所帶來的慘痛打擊，以吉田茂為首相的日本政府也將工作重點放在戰(zhàn)后恢復(fù)上。1946年吉田茂首相在國會發(fā)言中明確表示：關(guān)于憲法中放棄戰(zhàn)爭的規(guī)定，雖未直接否定自衛(wèi)權(quán)，但在第9條第2款中不承認一切軍備及國家交戰(zhàn)權(quán)，其結(jié)果是放棄了依自衛(wèi)權(quán)發(fā)動的戰(zhàn)爭或交戰(zhàn)權(quán)[19]。可見，這一時期的日本政府對于第9條的解釋是基本符合該條款的原意，即傾向于否定國家自衛(wèi)權(quán)。

(二)原旨主義的背反

隨著戰(zhàn)后國際冷戰(zhàn)格局的形成，美國對日本的政策也發(fā)生了根本性變化：由最初的懲罰性改革轉(zhuǎn)變?yōu)閼?zhàn)略性利用。以1950年朝鮮戰(zhàn)爭的爆發(fā)為契機，盟軍總司令部層要求日方組建一支75000人組成的警察預(yù)備隊。在這一情勢下，以吉田茂為首的日本政府在對第9條的態(tài)度上發(fā)生轉(zhuǎn)變——開始認可自衛(wèi)權(quán)，在1950年的國會施政方針演說中吉田茂首相明確指出：徹底貫徹放棄戰(zhàn)爭的旨趣，絕不意味著放棄自衛(wèi)權(quán)。在這之后的國會答辯中又表示其所指稱的“自衛(wèi)權(quán)”不包括以武力方式行使的國家自衛(wèi)權(quán)[20]。1952年日美兩國締結(jié)《日美安保條約》，形成了“美日同盟”，日本開始重新考慮國家的武裝問題。1954年，日本政府進一步釋憲，宣稱自衛(wèi)權(quán)乃是一個獨立國家當(dāng)然具有之權(quán)利，憲法并未否定此項權(quán)利；憲法規(guī)定放棄戰(zhàn)爭，但并未規(guī)定放棄以自衛(wèi)為目的的戰(zhàn)爭；擁有自衛(wèi)隊并不違憲。并提出了行使自衛(wèi)權(quán)的三項條件[21]。同年6、7月份，吉田內(nèi)閣依據(jù)該項解釋促成國會通過了《防衛(wèi)廳設(shè)置法》和《自衛(wèi)隊法》(即“防衛(wèi)二法”)，并據(jù)此將保安隊和警備隊改組成為一支擁有165000人的陸?？杖娮孕l(wèi)隊。至此，日本政府完全顛覆了由其作出的先前的解釋。

從1955年開始，鳩山內(nèi)閣對自衛(wèi)權(quán)采取了更為擴大性的解釋：自衛(wèi)權(quán)作為國家所固有的權(quán)利，即使在憲法第9條上也未被否認。因此，擁有為了行使自衛(wèi)權(quán)的實力，也為憲法所允許，即為了自衛(wèi)而所擁有的必要最小限度之實力，并非是憲法所禁止保持的“戰(zhàn)爭力量”[22]。經(jīng)過鳩山內(nèi)閣的這一解釋，日本政府不僅認可了國家的自衛(wèi)權(quán)，使自衛(wèi)權(quán)具有了合憲性，而且使“必要最小限度”這一自由裁量極為寬泛的模糊界定成為戰(zhàn)后日本發(fā)展自衛(wèi)隊力量的限定標準。這樣，日本政府便通過對第9條的擴大解釋，在明確認可自衛(wèi)權(quán)的基礎(chǔ)上，將有悖于和平憲法旨趣的重整軍備行為演變成可由政府自主裁量的政府行為。

1957年日本政府進一步擴大“自衛(wèi)權(quán)”的范圍，宣稱在敵方導(dǎo)彈未發(fā)射時，為防止受到攻擊，打擊對方導(dǎo)彈基地的行為，法理上屬于自衛(wèi)權(quán)。此次釋憲實際上賦予了日本政府在戰(zhàn)爭問題上先發(fā)制人的權(quán)利。1960年日美雙方締結(jié)了新《安保條約》，約定當(dāng)事國一方受到武力攻擊時，雙方必須共同應(yīng)對，不過這里所謂的相互防衛(wèi)僅限于對日本統(tǒng)轄領(lǐng)土施加的武力攻擊。1962年，日本政府宣稱“在公海上排除對日本船只的武力攻擊，也在憲法允許的范圍之內(nèi)”[23]。自此，自衛(wèi)隊保衛(wèi)的對象由本土擴大到公海上的日本船只。1969年與1978年的政府宣稱，憲法禁止日本擁有能夠毀滅其他國家的武器，如洲際導(dǎo)彈、遠程轟炸機等，但F-15戰(zhàn)斗機、P-3C預(yù)警機等屬于并非對其他國家產(chǎn)生威脅之武器，因此在憲法允許的范圍之內(nèi)，日本可根據(jù)國際形勢與科技發(fā)展等條件，在自衛(wèi)范圍內(nèi)增強武力。

冷戰(zhàn)期間，日本政府通過釋憲實現(xiàn)了自衛(wèi)隊的“合憲化”，并不斷擴大自衛(wèi)權(quán)的范圍。但是，這一時期的釋憲卻禁止實施集體自衛(wèi)權(quán)與海外派兵行為。日本政府認為，在冷戰(zhàn)格局下，應(yīng)當(dāng)對自衛(wèi)隊的使用范圍加以限制，避免卷入美蘇爭霸戰(zhàn)中，以維護日本的國家利益。日本參議院出于對政府向海外派兵的擔(dān)心，于1954年6月2日通過了“關(guān)于不向海外派遣自衛(wèi)隊的決議”；次日，吉田內(nèi)閣外務(wù)省條約局長下田武三又在眾議院會議上針對《相互援助防衛(wèi)協(xié)定》中所涉及的集體自衛(wèi)權(quán)做出解釋：“本國被攻擊時的自衛(wèi)權(quán)”可視為“不能與別國締結(jié)規(guī)定行使集體自衛(wèi)權(quán)并相互防御的共同防御條約”，其根據(jù)即為憲法第9條第2款*日本第19回國會眾議院外務(wù)委員會會議錄第57號。。

1972年10月，日本政府釋憲稱：日本既然是主權(quán)國家，當(dāng)然擁有國際法上的集體自衛(wèi)權(quán)。但是在憲法第9條之下，可被容許的自衛(wèi)權(quán)的行使已被解釋成為“僅限于防衛(wèi)我國所需的‘必要最小限度’”，而行使集體自衛(wèi)權(quán)將超出這一范圍，憲法上不被允許。根據(jù)該憲法解釋，日美雙方雖有同盟關(guān)系，美國可以在日本遭受攻擊時助戰(zhàn)，但日本卻不能派兵協(xié)防美國。

與禁止行使集體自衛(wèi)權(quán)相對應(yīng)，1954年在創(chuàng)立自衛(wèi)隊時，日本參議院作出決議：根據(jù)現(xiàn)行憲法與國民炙熱的愛好和平的精神，日本不派兵海外。并于1973年進一步明確釋憲：根據(jù)憲法第9條第1款放棄戰(zhàn)爭之規(guī)定，海外派兵之行為超越了自衛(wèi)權(quán)的界限，應(yīng)予以禁止。

冷戰(zhàn)結(jié)束后，日本政府認為，向海外派兵參加國際合作可以提升日本的國際地位，故于1991年釋憲稱：即便由各國組成的維和部隊行使武力，若日本派出的維和部隊確保與此武力的行使“不一體化”，則并不違反憲法第9條[24]。1992年日本國會便通過了《聯(lián)合國維和行動法》，從法律上為為自衛(wèi)隊首次走出國門掃除了障礙。1997年日美雙方制定新《日美防衛(wèi)合作指針》，規(guī)定日方應(yīng)當(dāng)在亞太地區(qū)對美軍進行后方支援。1999年日本國會制定了《周邊事態(tài)法》等國內(nèi)相關(guān)法，通過擴大對周邊“事態(tài)”的解釋，將個別自衛(wèi)權(quán)與集體自衛(wèi)權(quán)之間的灰色地帶作為個別自衛(wèi)權(quán)加以定性，實質(zhì)上突破了“集體自衛(wèi)權(quán)”的禁區(qū)[25]。

2014年7月1日，日本執(zhí)政的自民、公明兩黨召開安全保障法制建設(shè)磋商會，就修改憲法解釋以解禁集體自衛(wèi)權(quán)的內(nèi)閣決定案達成一致意見，通過內(nèi)閣決議以對日本憲法第9條做出“重新解釋”的方式，修改了1972年的憲法解釋，宣稱隨著安全保障環(huán)境的變化，即便是對其他國家的武力攻擊，也可能威脅到日本的生存，因此行使集體自衛(wèi)權(quán)被包含在“必要最小限度”的范圍內(nèi)，日本享有集體自衛(wèi)權(quán)[26]。2015年7月16日，日本眾議院表決通過了解禁集體自衛(wèi)權(quán)、大幅轉(zhuǎn)變戰(zhàn)后日本防衛(wèi)政策的安保相關(guān)法案。同年9月19日，日本參議院表決通過了新安保法案，自此日本在法律上便可以行使集體自衛(wèi)權(quán)[27]。解禁集體自衛(wèi)權(quán)是二戰(zhàn)后日本歷史上一個重大轉(zhuǎn)折點，它標志著日本已經(jīng)徹底告別二戰(zhàn)結(jié)束以來由日本憲法所規(guī)定與實施的、以“非戰(zhàn)”為核心的防衛(wèi)體制，未來的日本將因此而重新?lián)碛小皯?zhàn)爭權(quán)”，不僅在國內(nèi)，在國際上也擁有動用武力和軍事手段的權(quán)力，致使憲法第9條否定戰(zhàn)爭與交戰(zhàn)權(quán)的條文已近同虛設(shè)。

(三)第9條變遷的反思

從各國的憲政實踐看，日本國政府對和平憲法第9條的擴大解釋是一種獨特的現(xiàn)象。其獨特之處表現(xiàn)為：一方面，日本國憲法自1947年實施以來，已愈半個世紀，憲法文本從未有過變動，這使得該部憲法成為當(dāng)今世界上最古老的憲法之一；另一方面，在這長達半個多世紀的時間里，日本政府卻通過憲法解釋、制定法律等方式不斷背離著第9條和平條款的原意，造成所謂的“憲法變遷”*“憲法變遷”概念由德國公法學(xué)者拉班德(Paul Laband)于1895年在《德意志帝國憲法的變遷》一書中首次提出，后由耶林內(nèi)克(Georg Jellinek)最先建構(gòu)憲法變遷的理論體系。憲法變遷的含義有廣義和狹義之分，廣義上指除憲法修改之外的一切變化，包括憲法的廢棄、廢止、破毀及停止；狹義上是指憲法條文未修改，而現(xiàn)實上發(fā)生憲法內(nèi)涵變化的現(xiàn)象，這也是自拉班德、耶林內(nèi)克以來學(xué)者們普遍認同的概念。。

這樣問題就來了，當(dāng)產(chǎn)生與憲法規(guī)范的原意相背離之社會現(xiàn)實發(fā)展到一定階段時，是否能夠認為發(fā)生了與修改憲法規(guī)范相同的法律效果？

關(guān)于憲法變遷的性質(zhì)主要有以下三種學(xué)說：(1)事實說認為同成文憲法規(guī)范相抵觸的憲法狀態(tài)中不應(yīng)允許新的憲法規(guī)范的產(chǎn)生。憲政實踐中存在的違反憲法規(guī)范的社會現(xiàn)實實質(zhì)是對憲法權(quán)威的侵犯，構(gòu)成事實上的違憲，而憲法變遷實際上對這種違憲事實的認可，不應(yīng)提倡。(2)習(xí)慣法說認為同成文憲法規(guī)范相抵觸的憲法狀態(tài)中所產(chǎn)生的憲法規(guī)范實際上是一種憲法上的習(xí)慣法。隨著社會發(fā)展，規(guī)范與現(xiàn)實之間會產(chǎn)生一些矛盾，成文憲法規(guī)范實效性的發(fā)揮遇到障礙時新的憲法規(guī)范便以習(xí)慣法的形式出現(xiàn)，起到充實憲法規(guī)范內(nèi)容的作用，從而在一定程度上緩和這種矛盾，避免憲政實踐中可能出現(xiàn)的規(guī)范空白。(3)習(xí)律說是根據(jù)英國憲政理論中的習(xí)律概念來說明憲法變遷的法律性質(zhì)。該說認為同成文憲法規(guī)范相抵觸的實效規(guī)范不僅是一種違憲行為，而且不宜以習(xí)慣法的形式完全承認其法的性質(zhì)。憲法變遷作為一種習(xí)律，其法律性屬于“低層次法”的范疇，有的學(xué)者把它表述為“未完成的變遷”[28]。

蘆部信喜教授認為憲法變遷應(yīng)當(dāng)同時具備兩個特征：(1)憲法文本雖然沒有發(fā)生形式上的改變，但憲法規(guī)范的現(xiàn)實意義已經(jīng)發(fā)生了變化；(2)這種變化是不違反憲法精神的。目前的日本憲法明顯出現(xiàn)了規(guī)范與現(xiàn)實之間的背離，如果承認這種現(xiàn)象是憲法變遷，就會導(dǎo)致憲法規(guī)范的原意失去實效性，這種違憲的狀態(tài)又該如何定性？對此，蘆部信喜教授認為，有限的違憲狀態(tài)達到一定的程度便具備一種法的性質(zhì)，但這種違憲狀態(tài)并不具有完整的作為憲法規(guī)范的性質(zhì)。也就是說，僅可賦予此種違憲狀態(tài)以憲法判例的效力，不能認可其具有與憲法規(guī)范相同的效力。這一觀點是目前日本國內(nèi)關(guān)于憲法變遷理論的通說。

憲法作為“活法”，應(yīng)當(dāng)不斷適應(yīng)變遷中社會的需求。一般而言，當(dāng)規(guī)范與現(xiàn)實產(chǎn)生不一致時，可以通過憲法修改的方式消除這種不一致現(xiàn)象。相反，若輕易認可憲法變遷的效果，則嚴格規(guī)定憲法修改程序的憲法本身的制度便會失去存在的意義，這本身就是違背憲法精神的?；仡櫲毡緫椃ǖ淖冞w，可以發(fā)現(xiàn)其主要是在日本政府的主導(dǎo)下有目的地推進，并不能代表民主意見，與國民主權(quán)原則相違背，其合法性始終是有爭議的。而且對和平主義原則的改變也威脅到了日本憲法的精神，動搖了日本憲法的根基，如果承認憲法變遷的規(guī)范效力，只能繼續(xù)加重規(guī)范與現(xiàn)實之間的背離。

[1][日]蘆部信喜.憲法(第三版)[M].高橋和之增訂，林來梵,等譯.北京：北京大學(xué)出版社，2006.48.

[2][日]宮澤俊義.日本國憲法精解[M].蘆部信喜修訂，董璠輿譯.北京：中國民主法制出版社，1990.5.

[3]Koseki Shoichi,Japanizing the Constitution,Japan Quarterly[J].Vol.35,No.3(Jul. 1988)，P237.

[4][美]基思·E.惠廷頓.憲法解釋——文本含義，原初意圖與司法審查[M].杜強強,等譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2006. 32.

[5][日]三浦隆.實踐憲法學(xué)[M].李力,等譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2003.57.

[6][日]美濃布達吉.日本新憲法精義[M].陳固亭譯.南京：正中書局，1951.31.

[7][日]樋口陽一,大須賀明.日本國憲法資料集[M]，三省堂出版社，1989.28.

[8][日]宮澤俊義.日本國憲法精解[M].蘆部信喜修訂，董璠輿譯.北京：中國民主法制出版社，1990.132.

[9]劉杰.戰(zhàn)后日本“修憲”思潮論[J].外國問題研究，1995，(1).

[10]包霞琴.90年代后日本修憲論及其特點分析[J].日本研究，2004，(2).

[11]宋長軍.對日本改憲問題的回顧與前瞻[J].比較法研究，2001，(3).

[12]參見新浪新聞：日本眾議院通過《國民投票法》 公決法案為修憲鋪路[EB/OL].2007-04-14，http://news.sina.com.cn/w/2007-04-14/023711635512s.shtml.

[13]管穎,吳琪.日本修憲與憲法第九條問題研究[J].中國海洋大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2013，( 3).

[14]參見鳳凰財經(jīng).日本國會通過《國民投票法》[EB/OL].2014-06-14，http://finance.ifeng.com/a/20140614/ 12540890-0.shtml.

[15]參見中國新聞網(wǎng)：《日本自民黨探討修憲議程，稱難早日修改憲法第9條》，2015-02-26，http://www.chinanews.com/gj/2015/02-26/7082632.shtml.

[16]李寒梅，等. 21世紀日本的國家戰(zhàn)略[M].北京：社會科學(xué)文獻出版社，2000. 24.

[17]霍建崗.日本“修憲”、“釋憲”的歷史與現(xiàn)狀[J].國際研究參考，2015，(3).

[18]管建強.論日本政府架空、廢棄和平憲法的法理缺陷[J].法學(xué)評論，2014，(6).

[19][日]田中明彥.安全保障―戦後50年の模索[M].東京：東京読売新聞社，1997.28.

[20]陳道英.“解禁集體自衛(wèi)權(quán)”與“超越”憲法解釋[J].法學(xué)評論，2014，(6).

[21][日]浦田一郎.政府の憲法九條解釈[M].信山社，2013. 4.

[22][日]正村公宏.戰(zhàn)后日本經(jīng)濟政治史[M].上海社會科學(xué)院世界經(jīng)濟研究所日本經(jīng)濟研究室譯，上海：上海人民出版社，1991. 201.

[23][美]詹姆斯，多爾蒂,等.爭論中的國際關(guān)系理論[M].北京：世界知識出版，2005.59.

[24]金熙.日本安全戰(zhàn)略面臨十字路口[J].日本學(xué)刊，2002，(2).

[25]吳懷中.日本“集體自衛(wèi)權(quán)”問題的演變和影響[J].日本學(xué)刊,2007,(5).

[26]集団的自衛(wèi)権の行使容認、憲法解釈変更を閣議決定、戦後 の安保政策転換、首相“必要最小限で”》，[N].日本經(jīng)濟新聞,2014-07-02.

[27]參見新華網(wǎng)：《日本參議院強行表決通過安保法案》，2015年9月19日，http://japan.xinhuanet.com/ 2015-09/19/c-134639309-2.htm.

[28][日]川添利辛.憲法變遷的意義與性質(zhì)[J].法學(xué)家，1985 年增刊。轉(zhuǎn)引自韓大元.憲法變遷理論評析[J].法學(xué)評論，1994，(4).

責(zé)任編輯：邵東華

transformation

The Treacherous Variation of the Constitutional Interpretation——On the Interpretation of Article 9 of the Japanese Constitution

Gao HuimingGao Danli

(LawSchoolofZhengzhouUniversity,ZhengzhouHenan450001)

The Article 9 of Japanese Constitution is the Pacifism clause, which is to admit that Japan renounces all forms of warfare，including Self-Defense War. And the Japanese government could not amend it although they tried their best, because of the strict procedure of constitutional amendment. So the Japanese government has been focusing on interpreting it. These constitutional explanations eventually led to the contradiction between criterion and reality—the existence of Article 9 and the Self-Defense Forces, and formed the so-called Constitutional transformation. However，this transformation violates the spirit and original intent of the Constitution. We should consider whether it has legitimacy.

Article 9 of Japanese Constitution; Fundamentalism; interpretation of constitution; constitutional

2015-12-19

本文系國家社科基金項目“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下新興基本權(quán)的形成與保障研究”的階段性成果(項目批準號：12CFX006)。

高慧銘(1977—)，女，河南濮陽人，鄭州大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士；高丹麗(1990—)，女，河南周口人，鄭州大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

D93/97；313；1

A

2095-3275(2016)03-0159-08