廖中洪

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

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論檢察機(jī)關(guān)對特定民事活動(dòng)的有限介入

——對完善《民法典》編纂的思考

廖中洪

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

鑒于民事活動(dòng)中監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、未成年人財(cái)產(chǎn)管理，以及宣告失蹤、宣告死亡等活動(dòng)所具有的特殊性，檢察機(jī)關(guān)有限介入這些特定民事活動(dòng)不僅具有合理性與必要性，而且比較大陸法系不少國家有關(guān)《民法典》的規(guī)定，在《民法典》中對于檢察機(jī)關(guān)有限介入民事活動(dòng)作出明確規(guī)定，也是大陸法系不少國家普遍認(rèn)同以及遵循的一項(xiàng)立法規(guī)則。為此，對于《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的補(bǔ)充與完善。

民法典編纂；征求意見稿；檢察機(jī)關(guān)；介入民事活動(dòng)

引言

《民法典》作為民事法律中的基本法，以及整個(gè)國家法律體系中最為重要的法律之一，其編纂必將涉及諸多問題，其中是否應(yīng)當(dāng)將檢察機(jī)關(guān)納入《民法典》并對其介入某些特定民事活動(dòng)作出明確規(guī)定，就是一個(gè)需要深入研究的問題。這一問題所涉及的不僅是《民法典》中對于某些特定民事行為是否應(yīng)當(dāng)確立一定形式的國家救濟(jì)，以及對于檢察機(jī)關(guān)有限介入民事活動(dòng)的實(shí)質(zhì)及其意義的理解，還涉及《民法典》的編纂中，對于檢察機(jī)關(guān)介入特定民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)授予什么類型的權(quán)力及其如何進(jìn)行相應(yīng)立法規(guī)定的問題。

對于這些問題展開討論，從理論認(rèn)識、立法觀念的角度上看，不僅有利于《民法典》編纂中對某些民事行為是否應(yīng)當(dāng)確立國家救濟(jì)達(dá)成共識，從而促使我國《民法典》的制定更加科學(xué)、完備以及符合中國社會(huì)的實(shí)際，而且從司法實(shí)務(wù)的角度上看，也有利于今后《民法典》施行中檢、法兩家在有關(guān)問題上的協(xié)調(diào)與配合。同時(shí)，鑒于婚姻、收養(yǎng)、未成年人監(jiān)護(hù)等民事活動(dòng)所具有的特殊性，以及一些民事活動(dòng)所具有的社會(huì)性，從保護(hù)弱者權(quán)益以及維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的角度上看，這一問題的研究也具有必要性及其實(shí)用價(jià)值。

一、檢察機(jī)關(guān)可否有限介入特定民事活動(dòng)

檢察機(jī)關(guān)作為國家的司法機(jī)關(guān)以及社會(huì)與國家利益的代表，即非一般民事活動(dòng)主體是否可以介入某些特定民事活動(dòng)，以及在《民法典》的編纂中是否應(yīng)當(dāng)對此作出明確規(guī)定,從《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)的內(nèi)容來看*本文以2015年4月20日中國法學(xué)會(huì)民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組公布的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》的內(nèi)容為藍(lán)本。，由于該稿沒有對于檢察機(jī)關(guān)介入民事活動(dòng)作任何規(guī)定，甚至整個(gè)文本中根本就沒有提及也沒有出現(xiàn)過有關(guān)“檢察機(jī)關(guān)”的字樣與稱謂*請參見2015年4月20日中國法學(xué)會(huì)民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組公布的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》。，因而就其規(guī)定所反映出的理論認(rèn)識及其立法觀念而言，應(yīng)當(dāng)說《征求意見稿》是不贊同檢察機(jī)關(guān)介入民事活動(dòng)，也不贊同將檢察機(jī)關(guān)納入《民法典》，甚至對于檢察機(jī)關(guān)介入民事活動(dòng)持否定態(tài)度的。對于《征求意見稿》這種立法趨向及其規(guī)定的科學(xué)性與完備性，筆者認(rèn)為是值得商榷的。

首先，不可否認(rèn)民法作為規(guī)范平等主體之間私權(quán)關(guān)系的法律，法典的編纂及其基本規(guī)定都應(yīng)當(dāng)遵循私權(quán)自治、意思自治的基本原則。即不僅應(yīng)當(dāng)充分保障民事活動(dòng)中當(dāng)事人的自由意志、自由選擇與自主行為，而且私權(quán)自治、意思自治作為民事活動(dòng)中最為核心以及應(yīng)當(dāng)充分突出的內(nèi)容，也是整個(gè)《民法典》編纂中應(yīng)當(dāng)充分貫徹與體現(xiàn)的。所以在市場經(jīng)濟(jì)中民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、變更以及消滅均應(yīng)由民事主體自己決定，代表社會(huì)與國家的檢察機(jī)關(guān)不能任意介入民事活動(dòng)。

但需要說明的是，邏輯上《民法典》的編纂應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)私權(quán)自治、意思自治的基本精神，并將其貫穿于法典編纂的始終，與檢察機(jī)關(guān)對于民事活動(dòng)的有限介入并非相互矛盾或非此即彼。之所以如此，不僅是因?yàn)樵谑袌鼋?jīng)濟(jì)條件下，檢察機(jī)關(guān)對于民事活動(dòng)的介入不同于過去計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下國家對于民事活動(dòng)的全面干預(yù)，即這種介入作為針對特定民事活動(dòng)的介入，是在特定民事主體難以正確表達(dá)意志以及無法維護(hù)自身利益條件下的介入，而且是一種有限介入。換言之，《民法典》的編纂中之所以應(yīng)當(dāng)充分貫徹、體現(xiàn)私權(quán)自治、意思自治，以及嚴(yán)格限制檢察機(jī)關(guān)的介入，不僅是因?yàn)樗綑?quán)自治、意思自治是民事活動(dòng)中需要遵循的基本規(guī)則，以及立法編纂中應(yīng)當(dāng)予以充分的尊重、體現(xiàn)與倡導(dǎo)，也是因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)的環(huán)境條件下，民事主體可以充分地實(shí)行意思自治也能夠完全地實(shí)現(xiàn)意思自治，以及遵循民事活動(dòng)的基本規(guī)則與法律的規(guī)定。但是，如果在特定的民事活動(dòng)中以及特殊的條件下，一些當(dāng)事人基于特殊原因難以實(shí)現(xiàn)真正的意思自治，以及有些行為涉及的不僅僅是當(dāng)事人之間的私權(quán)問題還涉及一定程度的社會(huì)利益問題，即超出了私權(quán)自治的范圍，在以追求個(gè)人利益為基本特征的市場經(jīng)濟(jì)中，如果沒有當(dāng)事人之外代表國家與社會(huì)公共利益的組織的介入，要有力地維護(hù)弱者以及社會(huì)利益是不大可能的。為此，從法典編纂科學(xué)、合理以及完備的角度上看，《民法典》的編纂中絕對排除檢察機(jī)關(guān)對于特定民事活動(dòng)一定程度的介入，就顯得過于絕對甚至有些偏頗了。

其次，民法作為規(guī)范社會(huì)行為的規(guī)則，法典的編纂以及相關(guān)制度的設(shè)置及其法律規(guī)定不僅必須立足于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，以客觀的社會(huì)生活條件與人文環(huán)境為根據(jù)，也需要與現(xiàn)實(shí)的社會(huì)實(shí)際情況相適應(yīng)?，F(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中，特別是在一些有關(guān)監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、未成年人財(cái)產(chǎn)管理，以及宣告失蹤、宣告死亡等民事活動(dòng)中，民事主體因?yàn)槟挲g、智力、知識、精神狀態(tài)的差異，行為人難以表達(dá)以及無法充分表達(dá)自己意愿，或者說不同行為人由于自身?xiàng)l件上的差異性使得絕對意思自治難以施行的情況并不鮮見。為此，從法典編纂的角度上看，抽象的理念與現(xiàn)實(shí)是否完全融合，法律上的平等是否意味著事實(shí)上以及實(shí)質(zhì)上的平等，倡導(dǎo)意思自治是否就能夠完全實(shí)現(xiàn)自治是法典編纂中應(yīng)當(dāng)充分考慮的。

從現(xiàn)實(shí)社會(huì)的實(shí)際情況來看，在一些涉及監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、未成年人財(cái)產(chǎn)管理的民事活動(dòng)中弱者以及當(dāng)事人自身差異的客觀存在，不僅使得意思自治具有了相對性以及在實(shí)踐中難以完全實(shí)現(xiàn)，而且事實(shí)上對于一些特定人身關(guān)系的民事活動(dòng)而言，絕對的意思自治較大程度上只是立法上的一種假設(shè)以及理想化的期待。換言之，現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中弱者的客觀存在不僅使得對于弱者的救濟(jì)成為了立法編纂中不能回避的一個(gè)重要問題，而且在市場經(jīng)濟(jì)這種以追求自我利益最大化為基本特征的經(jīng)濟(jì)體制中，弱者利益的保護(hù)也使得代表社會(huì)與國家利益的檢察機(jī)關(guān)的介入成為了一種客觀的需要。為此，我國《民法典》的編纂在以私法自治、意思自治為根本的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)適度兼顧對弱者利益以及社會(huì)利益的保護(hù)，將對于這兩種利益的保護(hù)作為法典編纂追求的目標(biāo)之一。

再次，從民事活動(dòng)中大量涉及的婚姻、家庭、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等問題的性質(zhì)來看，鑒于這些問題所具有的社會(huì)屬性，應(yīng)當(dāng)說這些問題既涉及私權(quán)問題，又不同于一般的私權(quán)問題，或多或少都一定程度上涉及社會(huì)穩(wěn)定以及社會(huì)性的利益。在特定條件下，對于這類民事活動(dòng)中的某些行為如果沒有代表社會(huì)利益的檢察機(jī)關(guān)的介入，不僅往往難于保護(hù)弱者的權(quán)益，也難以保持社會(huì)所需要的穩(wěn)定。基于這些行為的特征,也基于對社會(huì)利益的保護(hù)及其社會(huì)穩(wěn)定的保障，代表國家與社會(huì)利益的檢察機(jī)關(guān)一定程度上的介入是有必要的*在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活中，鑒于婚姻、家庭、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、未成年人財(cái)產(chǎn)管理，以及宣告失蹤、宣告死亡等民事活動(dòng)的特殊性，事實(shí)上我國的檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)在一定程度上介入以及參與對于弱者利益與社會(huì)利益的保護(hù)。例如：江蘇省徐州市銅山區(qū)檢察院支持全國首例民政部門申請撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)案(有關(guān)資料請參見：“檢方支持起訴的首例民政部門申請撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)案宣判”，正義網(wǎng)—檢察日報(bào)2015-02-06 http://news.jcrb.com/jxsw/201502/t20150206_1475899.html.2015年7月5日訪問)；上海長寧區(qū)檢察院在實(shí)際工作中總結(jié)提出了“國家監(jiān)護(hù)”的理念(有關(guān)資料請參見：“上海長寧區(qū)檢察院：開創(chuàng)‘國家監(jiān)護(hù)’新理念”，光明網(wǎng) 2014-11-27，http://legal.gmw.cn/2014-11/27/content_13983125.htm.2015年7月10日訪問)。。

最后，從比較大陸法系大多數(shù)國家《民法典》的規(guī)定來看，可以說凡是建立了檢察制度的國家的民事立法中，對于檢察機(jī)關(guān)介入民事活動(dòng)大多作有相應(yīng)規(guī)定。例如《意大利民法典》第23條規(guī)定：“社團(tuán)大會(huì)決議與法律、社團(tuán)設(shè)立文件或章程相抵觸的，可以根據(jù)社團(tuán)機(jī)關(guān)、社團(tuán)成員和檢察機(jī)關(guān)的請求而撤銷?！钡?8條規(guī)定：“當(dāng)一個(gè)人在其最后住所或居所不再出現(xiàn)且不再有任何消息時(shí)，最后住所或居所地法院可以根據(jù)利害關(guān)系人、推定的法定繼承人或檢察機(jī)關(guān)的請求，為失蹤人指定一名保佐人”。第50條規(guī)定：“當(dāng)宣告失蹤的判決進(jìn)入可以申請執(zhí)行階段時(shí)，失蹤人有遺囑的，法院可以根據(jù)利害關(guān)系人申請或檢察機(jī)關(guān)的要求下令開啟遺囑。”第62條第2款規(guī)定：“法院根據(jù)檢察機(jī)關(guān)或第50條規(guī)定的任何一人的申請以判決方式作出推定死亡宣告。”[]

綜上所述，檢察機(jī)關(guān)有限介入特定民事活動(dòng)不僅具有合理性與必要性，而且比較大陸法系一些國家有關(guān)規(guī)定，在《民法典》中對于檢察機(jī)關(guān)的有限介入作出明確規(guī)定，也是大陸法系不少國家普遍認(rèn)同以及遵循的一項(xiàng)立法規(guī)則。

二、檢察機(jī)關(guān)有限介入民事活動(dòng)的實(shí)質(zhì)及其意義

從弱者利益的保護(hù)以及社會(huì)利益維護(hù)的角度上看，在我國《民法典》的編纂中對檢察機(jī)關(guān)有限介入特定民事活動(dòng)作出明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說是具有合理性與必要性的，然而《征求意見稿》為何對于檢察機(jī)關(guān)有限介入某些特定民事活動(dòng)持否定的態(tài)度？從立法觀念的角度上看顯然與理論認(rèn)識上的一些誤區(qū)存在一定聯(lián)系，其中對檢察機(jī)關(guān)有限介入特定民事活動(dòng)的實(shí)質(zhì)及其意義的認(rèn)識就是需要理清的一個(gè)問題。

如果就檢察機(jī)關(guān)作為國家的司法機(jī)關(guān)，即非民事活動(dòng)主體對于民事活動(dòng)的介入而言，不容否認(rèn)這種介入是有國家干預(yù)性質(zhì)的。因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)畢竟不是民事活動(dòng)中的當(dāng)事人以及民事權(quán)利享有者、義務(wù)的承受者。但是，僅僅因?yàn)檫@種介入具有國家干預(yù)的性質(zhì)，就把檢察機(jī)關(guān)的這種介入等同于過去傳統(tǒng)的國家干預(yù)，并視為嚴(yán)重違背私權(quán)自治的基本精神，以及由此得出結(jié)論，這種對于民事活動(dòng)的介入將嚴(yán)重危害當(dāng)事人的意思自治，進(jìn)而在法典的編纂中完全排除檢察機(jī)關(guān)對于特定民事活動(dòng)的介入，無論從理論認(rèn)識還是邏輯思維的角度上看都是錯(cuò)誤的。

傳統(tǒng)的國家干預(yù)作為過去計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的產(chǎn)物，是為了保證國民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的實(shí)現(xiàn)而對于民事活動(dòng)的干預(yù)。這種性質(zhì)的干預(yù)中，為了保證國民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的實(shí)現(xiàn)不僅否定公法與私法的區(qū)別，強(qiáng)制施行國家對于民事活動(dòng)的干預(yù)，而且將國家干預(yù)擴(kuò)大到了所有領(lǐng)域，對于今天我國需要深入發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)而言，已經(jīng)嚴(yán)重不合時(shí)宜，顯然《民法典》的編纂中是應(yīng)當(dāng)予以擯棄的。因此，我國《民法典》的編纂不僅應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)私權(quán)自治、意思自治的私法理念，而且這些原則也理應(yīng)成為主導(dǎo)《民法典》編纂的基本規(guī)則，對此應(yīng)當(dāng)是沒有異議的。然而，如果因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)對于民事活動(dòng)的有限介入具有國家干預(yù)的性質(zhì)，就將其等同于傳統(tǒng)的國家對于民事活動(dòng)的全面干預(yù)，以及認(rèn)為在民事活動(dòng)中這種介入將嚴(yán)重影響當(dāng)事人的意思自治，進(jìn)而完全否定檢察機(jī)關(guān)對于民事活動(dòng)的有限介入，卻又是值得研究了。因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)有限介入民事活動(dòng)與傳統(tǒng)國家干預(yù)實(shí)質(zhì)上是存在重大差別的兩個(gè)問題，不能混為一談。

從兩種干預(yù)的目的來看，傳統(tǒng)的國家干預(yù)作為建立在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上，且為了實(shí)現(xiàn)國家計(jì)劃而對于民事活動(dòng)的干預(yù)，其基本目的在于通過對于市場以及民事活動(dòng)的干預(yù)來保障以及實(shí)現(xiàn)國家的經(jīng)濟(jì)計(jì)劃。換言之，實(shí)現(xiàn)國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃以及國民經(jīng)濟(jì)的任務(wù)是傳統(tǒng)國家干預(yù)的基本目的。在這種目的的主導(dǎo)下，法律不僅沒有自身獨(dú)立的價(jià)值，實(shí)際上也淪為了行政手段以外保障國民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃實(shí)現(xiàn)的工具。然而檢察機(jī)關(guān)對于特定民事活動(dòng)的有限介入則不同，這種介入是在我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)體制以及人文環(huán)境條件已經(jīng)發(fā)生重大變革，即社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)深入發(fā)展，以及權(quán)利保障已經(jīng)成為我國社會(huì)及其立法最為基本的價(jià)值追求條件下的介入，這種介入不僅功能上并不直接服務(wù)于國家的經(jīng)濟(jì)利益，而且性質(zhì)上也不是國家行政措施以外保障國家利益的手段與方式。這種鑒于市場經(jīng)濟(jì)條件下形式公正的缺陷，以及基于民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)公平、正義的理念而對于特定民事活動(dòng)的介入，從其介入對象的特定性以及維護(hù)利益社會(huì)性的角度上看，保護(hù)弱者的利益以及維護(hù)社會(huì)的利益是其最為基本的目的。換言之，雖然就介入的形式而言，檢察機(jī)關(guān)對于特定民事活動(dòng)的有限介入也具有國家干預(yù)的性質(zhì)以及帶有一定程度的國家意志，但是相對于傳統(tǒng)的國家干預(yù)，這種介入?yún)s具有完全不同的目的以及完全不同的社會(huì)、政治寓意。

從兩種介入的范圍來看，傳統(tǒng)的國家干預(yù)為了全面實(shí)現(xiàn)國民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，不僅對于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活實(shí)行全面的管控，在民事活動(dòng)的介入上也不受任何限制，即在介入民事活動(dòng)的范圍上所實(shí)行的是全面的、無限度的介入。而檢察機(jī)關(guān)介入民事活動(dòng)由于僅僅是基于對弱者利益的保護(hù)以及社會(huì)利益的維護(hù)，并不涉及一般財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民事活動(dòng)。因而在介入民事活動(dòng)的范圍上，不僅應(yīng)當(dāng)受到民事活動(dòng)類型與特征的嚴(yán)格限制，即只能介入某些涉及弱者利益及其社會(huì)利益的民事活動(dòng)，而且鑒于這些民事活動(dòng)的特定性，其介入范圍也是十分有限的。從大陸法系不少國家《民法典》的有關(guān)規(guī)定來看，檢察機(jī)關(guān)對于特定民事活動(dòng)的介入，無不限定在婚姻、親子、收養(yǎng)、繼承、監(jiān)護(hù)、未成年人財(cái)產(chǎn)管理、宣告失蹤、宣告死亡等民事活動(dòng)中。

從兩種介入的條件來看，傳統(tǒng)的國家干預(yù)作為保證國家計(jì)劃實(shí)現(xiàn)而對于民事活動(dòng)的介入，在國家利益至上觀念主導(dǎo)下的介入是不設(shè)條件的，即對于民事活動(dòng)的介入是全面的、泛化的以及不受限制的，不僅如此，為了實(shí)現(xiàn)國家的計(jì)劃與目的，這種干預(yù)對于民事活動(dòng)的調(diào)整、管理與規(guī)制還具有十分明顯的強(qiáng)制性。這種強(qiáng)制性不僅表現(xiàn)在不受民事主體意志的限制，而且國家的意志要明顯高于民事主體的意志。而檢察機(jī)關(guān)介入民事活動(dòng)中是基于現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中一些弱勢群體難以保護(hù)自己，以及在某些社會(huì)利益無人保護(hù)的條件下介入某些特定的民事活動(dòng)，因而這種介入不僅是有前提條件以及有限的，即始終是在民事主體難以保護(hù)自身利益，以及社會(huì)利益沒人保護(hù)的條件下才介入民事活動(dòng)，而且也并不具有傳統(tǒng)國家干預(yù)的任意性與強(qiáng)制性。

從《民法典》的私權(quán)性質(zhì)來看，在《民法典》編纂中規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對于特定民事活動(dòng)的有限介入，是否背離《民法典》的私法性質(zhì)，以及導(dǎo)致實(shí)踐中直接影響以及限制民事主體的意思自治以及私權(quán)行使呢？筆者認(rèn)為，這種擔(dān)心是沒有必要的。這不僅是因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)對于民事活動(dòng)的介入與傳統(tǒng)國家干預(yù)具有完全不同的目的，還在于檢察機(jī)關(guān)對于民事活動(dòng)的介入是針對特定情形的一種有限介入，即僅僅局限于婚姻、家庭、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等民事活動(dòng)中，因民事主體在年齡、智力、精神狀況等實(shí)際能力上存在一定差異，以及與社會(huì)利益存在一定關(guān)系的活動(dòng)與事件上的介入，并非廣泛且不受限制的對于民事活動(dòng)的介入。而檢察機(jī)關(guān)在民事主體難以表達(dá)真實(shí)意愿以及缺乏具體行為能力的條件下，基于弱者利益保護(hù)以及社會(huì)利益維護(hù)而對于民事活動(dòng)的介入，由于針對對象及其保護(hù)利益上的限定性與特定性，實(shí)際上并不影響以及干預(yù)一般民事活動(dòng)中民事主體的意思自治。不僅如此，從弱者利益保障以及社會(huì)利益維護(hù)的角度上看，檢察機(jī)關(guān)的這種介入作為對于民事活動(dòng)公平、正義理念的踐行，即“在一定程度上通過彌補(bǔ)具體民事主體在意思自治上可能存在的不足，更加完整地實(shí)現(xiàn)民事主體的意思自治”[]，恰恰充分體現(xiàn)了對于民法私權(quán)性質(zhì)的尊重，以及對于弱者意思自治的保障，“這也是現(xiàn)代民法從形式平等向?qū)嵸|(zhì)平等轉(zhuǎn)化的要求”[]。

由上可見，雖然檢察機(jī)關(guān)對于民事活動(dòng)的介入具有國家干預(yù)的性質(zhì)，然而，因其針對對象的特定性以及保護(hù)利益的社會(huì)性，與其說這種介入是一種國家干預(yù)，還不如說是一種國家救濟(jì)更為準(zhǔn)確，即對于特定對象以及弱者利益的救濟(jì)。這種國家救濟(jì)不僅實(shí)質(zhì)上不同于傳統(tǒng)的國家干預(yù)，而且從這種介入的目的、介入的范圍、介入的條件以及基本價(jià)值追求來看，這種介入相對于傳統(tǒng)的國家干預(yù)還具有完全不同的社會(huì)意義。即這種基于公平、正義的理念而對弱者以及社會(huì)利益所進(jìn)行的救濟(jì)，不僅深切表達(dá)了立法對于民事活動(dòng)中弱者的人文關(guān)懷和對于社會(huì)利益維護(hù)的關(guān)注，以及體現(xiàn)了我國《民法典》應(yīng)有的人文精神，而且充分地彰顯了我國《民法典》應(yīng)有的社會(huì)倫理道義。

同時(shí)，筆者始終認(rèn)為，在《民法典》的編纂中，弘揚(yáng)私權(quán)自治、意思自治以及防止公權(quán)力對于私權(quán)的侵害雖然具有十分重要的意義，但是鑒于社會(huì)生活中的現(xiàn)實(shí)情況，防止私權(quán)濫用、維護(hù)弱者利益以及保護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定及其利益，也絕非立法編纂中可以忽略不計(jì)的問題。

基于上述理由，從理論認(rèn)識的角度上看，《民法典》的編纂中不僅應(yīng)當(dāng)正視檢察機(jī)關(guān)有限介入民事活動(dòng)的合理性與必要性，而且從立法觀念上理清檢察機(jī)關(guān)有限介入民事活動(dòng)與傳統(tǒng)國家干預(yù)的區(qū)別，進(jìn)而分清兩者的差異也是十分必要與有益的。

三、檢察機(jī)關(guān)介入民事活動(dòng)的權(quán)力類型及其相應(yīng)法條規(guī)定

比較大陸法系國家有關(guān)《民法典》的規(guī)定，雖然不少國家對于檢察機(jī)關(guān)介入民事活動(dòng)都有確切規(guī)定，但是從各國有關(guān)規(guī)定的具體內(nèi)容來看不僅涉及的范圍、內(nèi)容不盡相同，就是授予檢察機(jī)關(guān)介入民事活動(dòng)的權(quán)力類型也存在差異。歸納起來大致上存在著三種不同類型的權(quán)力：即檢察機(jī)關(guān)針對特定民事活動(dòng)的申請、主張權(quán)；提供意見參與處理權(quán)以及對于特定民事活動(dòng)的檢察監(jiān)督權(quán)。

申請、主張權(quán)，指的是一些國家鑒于特定民事活動(dòng)中一些當(dāng)事人由于年齡、心智等原因無法表達(dá)自己的意志，難以維護(hù)自身的權(quán)益，以及由于缺乏國家與社會(huì)利益代表參與難以保持社會(huì)關(guān)系穩(wěn)定的情況下，立法賦予檢察機(jī)關(guān)介入這些民事活動(dòng)，以及在這些民事活動(dòng)中所享有的申請以及提出某種主張的權(quán)力。在這些民事活動(dòng)中由于檢察機(jī)關(guān)并不是真正意義上的民事主體，而是基于弱者利益的保護(hù)以及社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定而介入，因而，從這種介入的目的、意義與作用上看，這種介入實(shí)際上是國家對于特定民事活動(dòng)中弱者以及社會(huì)利益的一種救助，即該類權(quán)力在屬性上具有救濟(jì)的性質(zhì)。

例如，《法國民法典》第112條規(guī)定：“一人停止出現(xiàn)在其住所地或居所地且他人無其音信時(shí)，監(jiān)護(hù)法官得應(yīng)有利害關(guān)系的當(dāng)事人或檢察院的請求，確認(rèn)失蹤推定?！盵]《日本民法典》第7條規(guī)定：“對處于心神喪失常態(tài)的人，家庭法院可以因本人、配偶、四親等內(nèi)的親屬、監(jiān)護(hù)人、保護(hù)人或檢察官的請求，實(shí)行禁治產(chǎn)宣告。”[]我國臺灣地區(qū)《民法典》第八條第一款規(guī)定：“失蹤人失蹤滿7年后，法院得因利害關(guān)系人或檢察官之申請，為死亡之宣告。”[]我國澳門特別行政區(qū)《民法典》第九十七條規(guī)定：“如顯示出保佐人不宜繼續(xù)擔(dān)任其職務(wù)，則得應(yīng)檢察院或任何利害關(guān)系人之聲請而更換保佐人”。第二百九十六條規(guī)定：“一、法院不得依職權(quán)代為主張時(shí)效；時(shí)效必須由其受益人或受益人之代理人透過司法或非司法途徑主張后，方生效力。二、如屬無行為能力人，則時(shí)效亦可由檢察院主張?！盵]

提供意見參與處理權(quán)，指的是一些國家鑒于某些民事活動(dòng)一定程度上涉及弱者的利益以及社會(huì)性利益的特殊性，授予檢察機(jī)關(guān)通過提供意見的方式參與法院處理這些民事活動(dòng)的權(quán)力。在這些國家的《民法典》中之所以授權(quán)檢察機(jī)關(guān)參與法院對于民事活動(dòng)的處理，不僅是因?yàn)檫@些民事活動(dòng)一定程度上涉及弱者以及社會(huì)性利益，也是由民事活動(dòng)的基本特征決定的，即在法院居中決斷以及當(dāng)事人各自追求自身利益為基本特征的民事活動(dòng)中，對于一些特定民事問題的處理如果沒有國家以及社會(huì)利益代表的參與，極有可能導(dǎo)致對于弱者以及國家與社會(huì)利益的損害。為此，基于弱者利益的保護(hù)以及社會(huì)利益的維護(hù)，而特別授予檢察機(jī)關(guān)通過向法院提供意見的方式來直接參與處理民事問題的權(quán)力。由于授予檢察機(jī)關(guān)的這種權(quán)力是直接參與法院對于民事問題的處理，而不是僅僅站在弱者以及社會(huì)利益代表的立場，代表弱者以及社會(huì)向法院提出某種申請以及主張，因而，這種權(quán)力在屬性上具有參與法院對于民事案件處理、決斷的性質(zhì)。

例如，《法國民法典》第117條規(guī)定：“檢察院特別負(fù)責(zé)關(guān)注推定失蹤人的利益；凡是涉及推定失蹤人利益的請求，均應(yīng)聽取檢察院的意見；檢察院得依職權(quán)要求適用或者變更本編所指的措施?！盵]《意大利民法典》第112條第3項(xiàng)規(guī)定：“對拒絕決定有異議的當(dāng)事人，可以提起訴訟。在聽取檢察機(jī)關(guān)的意見后，由法院議事室作出裁定。”第250條第4項(xiàng)規(guī)定：“拒絕同意認(rèn)領(lǐng)的，根據(jù)申請認(rèn)領(lǐng)的生父或生母的請求，法院將在聽取未成年人同意認(rèn)領(lǐng)的意見后在檢察機(jī)關(guān)參與下作出決定。”[]

對于特定民事活動(dòng)的檢察監(jiān)督權(quán)，指的是鑒于某些民事活動(dòng)的特殊性，立法規(guī)定某些民事管理機(jī)構(gòu)必須將特定民事活動(dòng)的實(shí)施情況報(bào)告檢察機(jī)關(guān)，以及檢察機(jī)關(guān)如果認(rèn)為這些民事活動(dòng)中當(dāng)事人的行為不真實(shí)或者存在規(guī)避法律情況時(shí)，享有要求中止活動(dòng)或者對于活動(dòng)的合法性提出異議的權(quán)力。

檢察機(jī)關(guān)既非國家的司法裁判機(jī)關(guān)也不是一般民事活動(dòng)的管理機(jī)關(guān)，一些國家《民法典》中授予其對于某些民事活動(dòng)與民事行為實(shí)施情況的知悉權(quán)與異議權(quán)，即民事管理機(jī)構(gòu)需要向其報(bào)告有關(guān)民事活動(dòng)的情況，以及檢察機(jī)關(guān)享有對于規(guī)避法律民事活動(dòng)的異議權(quán)。從權(quán)力類型的角度上看，顯然與前兩種權(quán)力有所不同。其差異不僅表現(xiàn)在立法授權(quán)的目的上，也表現(xiàn)在權(quán)力的實(shí)際作用與任務(wù)上。從立法授權(quán)的目的來看，立法之所以授予檢察機(jī)關(guān)前述兩種權(quán)力，基本目的顯然是為了保護(hù)弱者與社會(huì)利益，以及保證法院在涉及弱者與社會(huì)利益問題處理中能夠切實(shí)維護(hù)弱者與社會(huì)的利益，而立法之所以授予檢察機(jī)關(guān)知悉民事活動(dòng)與民事行為實(shí)施情況，進(jìn)而對于規(guī)避法律的民事活動(dòng)提出異議的目的，卻是為了保證社會(huì)生活中民事活動(dòng)及其當(dāng)事人民事行為的真實(shí)、合法，以及維護(hù)法律的正確貫徹與施行。從立法所授權(quán)力的實(shí)際作用與所肩負(fù)任務(wù)的角度來看，前面兩種權(quán)力所要保護(hù)的是弱者以及社會(huì)的利益，而后者所要保障的是法律的正確貫徹與施行，以及民事活動(dòng)的真實(shí)性、合法性。由于后者是立法上為了保障法律正確實(shí)行，以及民事活動(dòng)與行為的真實(shí)、合法而授予檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力，因而就權(quán)力屬性的角度上看，這是立法授予檢察機(jī)關(guān)的一種具有法律監(jiān)督性質(zhì)的權(quán)力，屬于檢察機(jī)關(guān)對于某些民事活動(dòng)的檢察監(jiān)督權(quán)。

例如：《意大利民法典》第85條規(guī)定：“在提出宣告禁治產(chǎn)的請求后，檢察機(jī)關(guān)可以請求中止婚禮的舉行?！钡?29條第2款規(guī)定：“監(jiān)護(hù)法官應(yīng)當(dāng)對被撤銷禁治產(chǎn)或準(zhǔn)禁治產(chǎn)的人進(jìn)行監(jiān)管，以便查證被宣告原因是否仍然存在。如果監(jiān)護(hù)法官認(rèn)為上述原因已經(jīng)消失，應(yīng)當(dāng)通知檢察機(jī)關(guān)?！盵]《法國民法典》第26-4條第2款、第3款規(guī)定：“在提交的聲明進(jìn)行登錄之后‘2年’期限內(nèi)，檢察院得對不符合法定條件的有關(guān)國籍的聲明提出異議。提交的聲明有弄虛作假或者舞弊行為時(shí)，自發(fā)現(xiàn)此種情形起2年期限內(nèi)，檢察院得對該聲明的登錄提出異議?！钡?36條規(guī)定：“如果從證書本身產(chǎn)生的線索證明親子關(guān)系并不真實(shí)或者有規(guī)避法律的情形，檢察院得對原已合法確立親子關(guān)系提出異議?！盵]

由上述種類權(quán)力的類型與屬性來看，三類權(quán)力雖然都是一些國家《民法典》中授予檢察機(jī)關(guān)在民事活動(dòng)中的權(quán)力，但是，權(quán)力的實(shí)質(zhì)、意義是不盡相同的。不僅如此，《民法典》中授予檢察機(jī)關(guān)哪些權(quán)力以及不授予哪些權(quán)力，不僅與主導(dǎo)《民法典》編纂的思想、基本理論存在關(guān)系，而且與各國法律體制、司法權(quán)力的設(shè)置也存在聯(lián)系，為此，在我國《民法典》的編纂中，應(yīng)當(dāng)授予檢察機(jī)關(guān)哪些類型的權(quán)力是一個(gè)需要深入研究的問題。

就上述三種類型的權(quán)力而言，筆者認(rèn)為，鑒于我國檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)以及檢察監(jiān)督的本質(zhì)特征*所謂檢察監(jiān)督的本質(zhì)特征，指的是我國的檢察監(jiān)督本質(zhì)上是對于公權(quán)力的監(jiān)督，而不是對于當(dāng)事人私權(quán)行使的監(jiān)督。相關(guān)觀點(diǎn)請參見：曹建明：《堅(jiān)持法律監(jiān)督屬性準(zhǔn)確把握工作規(guī)律努力實(shí)現(xiàn)民事行政檢察工作跨越式發(fā)展》，檢察日報(bào),2010年7月26日；《最高人民檢察院關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)民事行政檢察工作的決定》；最高人民檢察院法律政策研究室：“我國民事檢察的功能定位和權(quán)力邊界”，《中國法學(xué)》2013年第4期；張智輝：“法律監(jiān)督三辨析”，《中國法學(xué)》2003年第5期。，《民法典》的編纂中應(yīng)當(dāng)賦予檢察機(jī)關(guān)的是對于弱者以及社會(huì)利益具有救濟(jì)性質(zhì)的申請、主張權(quán)。不僅如此，鑒于檢察機(jī)關(guān)介入民事活動(dòng)所具有的國家干預(yù)性，為了防止社會(huì)實(shí)踐中影響當(dāng)事人的意思自治，對于檢察機(jī)關(guān)這種權(quán)力的授予還應(yīng)當(dāng)遵循有限性與輔助性的權(quán)力設(shè)置原則。

所謂有限性指的是檢察機(jī)關(guān)對于民事活動(dòng)的介入，只能局限于婚姻、家庭、監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)管理、宣告失蹤與宣告死亡等存在弱勢的民事主體，以及與社會(huì)利益有關(guān)的特定民事活動(dòng)中。即這種有限指的不僅是對于有關(guān)民事活動(dòng)性質(zhì)上的限定，即只能局限在涉及弱者利益以及社會(huì)利益的民事行為內(nèi)，也包括民事主體特征的限定，即只能是在民事主體難以表達(dá)意志即真正實(shí)現(xiàn)意思自治的條件下適用。換言之，并非所有涉及婚姻、家庭、監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)管理的民事活動(dòng)檢察機(jī)關(guān)都可以介入，僅僅是這些活動(dòng)中存在民事主體難以表達(dá)自由意思以及維護(hù)自己權(quán)益的情況下才可介入。

所謂輔助性指的是就民事活動(dòng)的啟動(dòng)以及進(jìn)行而言，檢察機(jī)關(guān)在所介入的民事活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)居于從屬的、輔助的地位。即檢察機(jī)關(guān)的介入必須是在涉及弱者利益以及社會(huì)利益，以及缺乏權(quán)利人或者權(quán)利人無法提起的條件下，才有權(quán)介入以及提出某種申請與主張。即法律賦予檢察機(jī)關(guān)的僅僅是針對特定民事問題的參與申請權(quán)與異議權(quán)。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)提出的某種申請與主張即便是基于對弱者利益的保護(hù)，但仍然應(yīng)當(dāng)以權(quán)利人的意志為準(zhǔn)，即在權(quán)利人有可能自由表達(dá)意志的情況下，檢察機(jī)關(guān)不宜介入，只有在權(quán)利人無法正確表達(dá)以及缺乏具體權(quán)利人的條件下，檢察機(jī)關(guān)才具有介入的必要。

基于以上認(rèn)識，在《民法典》的編纂中針對《征求意見稿》已經(jīng)頒布的內(nèi)容，筆者認(rèn)為以下條款需要補(bǔ)充與完善。

第二十四條“監(jiān)護(hù)資格的撤銷”。該條原文為：“監(jiān)護(hù)人有下列情形之一的，經(jīng)其他具有擔(dān)任監(jiān)護(hù)人資格的人或者其他有關(guān)組織申請，人民法院可以判決撤銷其監(jiān)護(hù)資格，并在具有擔(dān)任監(jiān)護(hù)人資格的人中為其指定新的監(jiān)護(hù)人?！?請參見《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》第二十四條。筆者認(rèn)為在該條有關(guān)申請主體中應(yīng)當(dāng)增加檢察機(jī)關(guān)，其理由不僅在于，現(xiàn)實(shí)生活中在有關(guān)監(jiān)護(hù)資格的撤銷上，基于諸多原因符合擔(dān)任監(jiān)護(hù)資格的人以及其他組織不提起撤銷申請，客觀上存在難以保護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益的情況，還在于監(jiān)護(hù)與一般的民事活動(dòng)不同，其并非完全的私益問題，較大程度上涉及社會(huì)的穩(wěn)定及其弱者利益的保護(hù)，因而從維護(hù)被監(jiān)護(hù)者以及社會(huì)利益的角度理應(yīng)賦予檢察機(jī)關(guān)在監(jiān)護(hù)人實(shí)施了嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康以及合法權(quán)益等情況下，申請監(jiān)護(hù)資格的撤銷權(quán)。

第三十四條“國家的監(jiān)督、保障”。該條原文為：“居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門以及其設(shè)立的救助保護(hù)機(jī)構(gòu)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，國家應(yīng)當(dāng)進(jìn)行監(jiān)督、提供保障。”*請參見《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》第三十四條。筆者認(rèn)為該條有關(guān)國家應(yīng)當(dāng)進(jìn)行監(jiān)督的規(guī)定過于抽象，這里的“國家”應(yīng)當(dāng)具體化，將“國家”修改為“檢察機(jī)關(guān)”，即規(guī)定檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行監(jiān)督、督促，民政部門應(yīng)當(dāng)提供保障。

第三十五條“宣告失蹤的條件”。該條原文為：“自然人離開住所地或者最后居住地下落不明滿二年的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告其為失蹤人?！?請參見《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》第三十五條。筆者認(rèn)為，鑒于現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中，因種種原因可能出現(xiàn)無利害關(guān)系人或雖有利害關(guān)系人，但是利害關(guān)系人不提出申請宣告失蹤的情況。為維護(hù)失蹤人利益以及保證社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定，有必要賦予檢察機(jī)關(guān)申請宣告失蹤權(quán)。

第四十一條“財(cái)產(chǎn)代管人的更改”。該條原文為：“財(cái)產(chǎn)代管人不履行代管職責(zé)或者侵犯失蹤人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，或者財(cái)產(chǎn)代管人喪失代管能力的，失蹤人的近親屬以及其他利害關(guān)系人可以向人民法院申請變更財(cái)產(chǎn)代管人?！?請參見《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》第四十一條。筆者認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中在財(cái)產(chǎn)代管人不履行代管職責(zé)或者侵犯失蹤人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的情況下，不排除失蹤人的近親屬以及其他利害關(guān)系人不愿參與也不愿意代為管理的情況，這種情況下如果將更改財(cái)產(chǎn)代管人的申請權(quán)嚴(yán)格限制在失蹤人的近親屬以及其他利害關(guān)系人的范圍內(nèi)，將嚴(yán)重?fù)p害失蹤人的財(cái)產(chǎn)利益，所以應(yīng)當(dāng)賦予檢察機(jī)關(guān)更改財(cái)產(chǎn)代管人的申請權(quán)。

第四十三條“宣告死亡的條件”。該條原文為：“自然人有下列情形之一的，其近親屬以及其他利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告其死亡：(一)下落不明滿四年；(二)因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿二年；(三)因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該自然人不可能生存?！?請參見《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》第四十三條。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)實(shí)生活中基于多種原因，客觀上存在失蹤人的近親屬以及其他利害關(guān)系人不申請宣告死亡的情況，為了保證社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定，應(yīng)當(dāng)賦予檢察機(jī)關(guān)宣告死亡的申請權(quán)。

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責(zé)任編輯:李富民

On the Limited Involvement of Procuratorial Organs in Civil Activities——On the Perfection of the Compilation of the Civil Code

Liao Zhonghong

(SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw，Chongqing401120)

In view of the special nature of civil activities,such as guardianship,adoption,the property management,the declaration of disappearance,death and other civil activities,procuratorial organs’ intervention of the civil activities are reasonable and necessary.Continental Law System in many countries contains the regulation of Civil Code,which is usually accepted by a lot of countries within the Continental Law System.To this end,the necessary complementation and improvement of the relevant provisions of the draft should be carried out.

Civil Code codification;exposure draft;procuratorial organs;intervention in civil activities

2016-01-15

廖中洪(1955—)，男，四川自貢人,西南政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，主要研究方向?yàn)槊袷略V訟法。

D923.1

A

2095-3275(2016)03-0001-08