溫登平

(濟(jì)南大學(xué) 政法學(xué)院，山東 濟(jì)南　250022)

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論利用“過去的職務(wù)權(quán)限”收受或者索取賄賂行為的性質(zhì)

溫登平

(濟(jì)南大學(xué) 政法學(xué)院，山東 濟(jì)南250022)

摘要：“利用職務(wù)上的便利”是指他人有求于公務(wù)人員的職務(wù)行為，公務(wù)人員以交付財(cái)物為前提而實(shí)施(包括放棄)職務(wù)行為，該財(cái)物成為其所許諾的職務(wù)行為的報(bào)酬或者對價(jià)?！袄寐殑?wù)上的便利”是表明財(cái)物與職務(wù)之間存在對價(jià)關(guān)系的要素，僅限于利用現(xiàn)在的職權(quán)。行為人在任職期間利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離職后收受請托人財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“約定”賄賂屬于刑法規(guī)定的“索取”賄賂和“收受”賄賂的范疇，可以成立受賄罪。行為人在離職后借助原來的職務(wù)關(guān)系所形成的影響，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為他人謀取利益，并索取或者收受他人財(cái)物的，成立利用影響力受賄罪。行為人在任職期間利用職務(wù)便利為他人謀取利益，但是并未索取或者收受賄賂，也沒有約定賄賂，在離職后收取他人的酬謝的，既沒有受賄罪的實(shí)行行為，也缺乏受賄罪的故意，不成立受賄罪。行為人僅僅是在工作調(diào)整后收受賄賂的行為，應(yīng)當(dāng)成立受賄罪。

關(guān)鍵詞：受賄罪；事后受賄；職務(wù)上的便利；職務(wù)關(guān)聯(lián)性

根據(jù)我國刑法第385條的規(guī)定，成立受賄罪要求行為人“利用職務(wù)上的便利”索取或者收受他人的財(cái)物。“利用職務(wù)上的便利”是指他人有求于公務(wù)人員的職務(wù)行為，公務(wù)人員以交付財(cái)物為前提而實(shí)施(包括放棄)職務(wù)行為，該財(cái)物成為其所許諾的職務(wù)行為的報(bào)酬或者對價(jià)。行為人“利用現(xiàn)有的職務(wù)權(quán)限”索取或者收受賄賂，為他人謀取利益的，當(dāng)然構(gòu)成受賄罪。但是，在司法實(shí)踐中，行為人“利用過去的職務(wù)權(quán)限”實(shí)施的“事后受賄”和“利用將來的職務(wù)權(quán)限”實(shí)施的“事前受賄”行為也屢見不鮮。對此該如何定性，存在很大爭議。由于篇幅所限，本文僅討論“利用過去的職務(wù)權(quán)限”實(shí)施的“事后受賄”行為。

這種“利用過去的職務(wù)權(quán)限”實(shí)施的受賄行為主要包括三種情形：第一種情形是，事先未約定賄賂，行為人利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，然后收受或者索取賄賂。第二種情形是，行為人在職期間利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，在其離職例如離休、退休、辭職、被辭退等之后收受或者索取賄賂，這種情形具體又可以分為三種表現(xiàn)：第一，行為人在任職期間利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離職后收受請托人財(cái)物；第二，行為人在離職后借助原來的職務(wù)關(guān)系所形成的影響，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為他人謀取利益，并索取或者收受他人財(cái)物；第三，行為人在任職期間利用職務(wù)便利為他人謀取利益，但是并未索取或者收受賄賂，也沒有約定賄賂，在離職后收取他人的酬謝。第三種情形是，行為人利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，在工作調(diào)動(dòng)后，收受或者索取賄賂，主要涉及到存在工作崗位調(diào)整的國家工作人員。對于第一種情形，我國刑法理論和司法實(shí)踐的通說持肯定說，[1]幾乎沒有爭議。因此本文只討論后兩種情形。

一、事先約定離職后收受賄賂行為的性質(zhì)

這種情況是指，行為人在任職期間利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離職后收受請托人財(cái)物。

(一)肯定說

有的學(xué)者主張肯定說，認(rèn)為事先約定離職后收受賄賂的構(gòu)成受賄罪。例如，梁根林教授認(rèn)為，認(rèn)定受賄故意的關(guān)鍵在于行為人收受或者索取財(cái)物時(shí)是否明知或者應(yīng)知所收財(cái)物是其利用職務(wù)為他人謀取利益的回報(bào)，而不在于行為人為他人謀取利益時(shí)是否具有收受他人財(cái)物的意圖。如果行為人在履行職務(wù)行為為他人謀取利益時(shí)具有明確的收受他人財(cái)物的意思，并在為他人謀取利益后收受他人財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人具有受賄故意。但是，如果行為人在履行職務(wù)行為為他人謀取利益時(shí)沒有收受財(cái)物的意圖或者說沒有證據(jù)證明其具有收受財(cái)物的意圖，但是在為他人謀取利益后，明知或者應(yīng)知他人贈(zèng)送財(cái)物是對自己曾經(jīng)履行職務(wù)行為為其謀取利益的酬謝而收受的，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有受賄故意。對于確實(shí)無法證明行為人具有這種明知或者應(yīng)知的，或者可以排除這種明知或者應(yīng)知的，則行為人不具有受賄故意，從而不構(gòu)成受賄罪。[2]肯定說的觀點(diǎn)實(shí)際上認(rèn)為行賄人與受賄人之間“約定賄賂”的行為也屬于我國現(xiàn)行刑法第385條規(guī)定的“索取或者收受賄賂”的內(nèi)容之一。

對此，有關(guān)司法解釋持也肯定說。例如，最高人民法院2000年6月30日《關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財(cái)物行為如何處理問題的批復(fù)》已經(jīng)就此作出明確規(guī)定。最高人民法院、最高人民檢察院2007年7月8日《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第10條也規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財(cái)物，并在離職后收受的，以受賄論處?！?/p>

(二)否定說

對于上述肯定說的觀點(diǎn)，也有學(xué)者提出了批判。例如，陳洪兵教授認(rèn)為，我國現(xiàn)行刑法關(guān)于受賄罪的實(shí)行行為只規(guī)定了“索取賄賂”和“收受賄賂”兩種類型，行賄人與受賄人之間“約定賄賂”的行為不屬于我國現(xiàn)行刑法第385條規(guī)定的“索取或者收受賄賂”的內(nèi)容，我國刑法也沒有明文規(guī)定事后賄賂罪。因此，無論國家工作人員事先是否與行賄者達(dá)成了事后收受賄賂的約定，在其離職之后，由于不再具有國家工作人員身份，即便收受他人的財(cái)物，也因?yàn)槿狈κ苜V罪的實(shí)行行為而不能成立受賄罪。[3]顯而易見，否定說與肯定說在“約定賄賂”是否屬于我國刑法第385條規(guī)定的“索取賄賂”和“收受賄賂”的內(nèi)容這個(gè)問題上存在著對立。

(三)本文的觀點(diǎn)

對于這個(gè)問題，可以與刑法明文規(guī)定了約定賄賂情形的日本刑法進(jìn)行簡單的比較。日本刑法第197條之三第三項(xiàng)(事后受賄罪)明文規(guī)定了約定賄賂這一行為類型。“曾任公務(wù)員的人，就其在職時(shí)接受請托在職務(wù)上曾實(shí)施不正當(dāng)行為，或者不實(shí)施適當(dāng)行為，收受、要求或者約定賄賂的，處5年以下懲役。”對此，日本刑法理論的通說認(rèn)為，本罪處罰的是公務(wù)員在職期間接受請托而實(shí)施了非法職務(wù)行為、退職而不再是公務(wù)員之后實(shí)施了收受賄賂等行為。對于公務(wù)員在職期間接受某企業(yè)的委托，為其謀取不正當(dāng)利益，退休后擔(dān)任該企業(yè)的顧問而接受顧問費(fèi)的情形，就屬于事后受賄。若公務(wù)員在職期間要求或者約定事后收受賄賂的，則直接成立普通受賄罪，退職之后再收受賄賂的，則同時(shí)成立加重受賄罪與事后受賄罪，按法定刑較重的加重受賄罪定罪處罰。[4]可見，日本刑法中的事后受賄罪，處罰的正是在職期間不存在關(guān)于賄賂的要求或者約定，在離職后就在職期間接受請托為他人謀取不正當(dāng)利益的職務(wù)行為，而要求、約定或者收受賄賂的行為。因?yàn)樾袨槿嗽趯?shí)施要求、約定、收受賄賂等行為時(shí)已不具有公務(wù)員身份，如果刑法沒有明文規(guī)定事后受賄罪，要論證行為人成立受賄罪就存在相當(dāng)?shù)碾y度。

本文贊同上述肯定說的觀點(diǎn)，認(rèn)為行為人在任職期間利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離職、辭職后收受請托人財(cái)物的，也能夠成立受賄罪。主要理由是：第一，從刑法規(guī)定看，盡管我國刑法并未明文規(guī)定“約定賄賂”這一受賄形式，但可以認(rèn)為，無論是索取賄賂還是收受賄賂，其內(nèi)容都是關(guān)于“對索取或者收受賄賂的約定”，只不過索取賄賂是由行為人主動(dòng)提出的“約定”，而收受賄賂則是請托人主動(dòng)提出的“約定”。就收受賄賂而言，既可以是現(xiàn)實(shí)的收受賄賂，也可以是約定在未來的某個(gè)時(shí)間收受賄賂。第二，從客觀方面看，行為人在任職期間利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定在其收受請托人財(cái)物，實(shí)施索賄行為，或者約定在其離職、辭職后收受請托人的財(cái)物，并且收受了財(cái)物的，侵害了職務(wù)行為的公正性與社會(huì)對公正的信賴，與在職期間就索取或者收受賄賂的情形沒有本質(zhì)上的差別。第三，從主觀方面看，在行為人任職期間利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定在其離職、辭職后收受請托人財(cái)物的場合，行為人具有利用職務(wù)上的便利與他人進(jìn)行權(quán)錢交易的主觀故意。第四，從預(yù)防犯罪的角度看，只有將前述事先約定離職后收受賄賂的行為以受賄罪論處，才能有效遏制此類腐敗犯罪，保護(hù)職務(wù)行為的公正性以及社會(huì)對此種公正的信賴。

二、行為人離職后利用影響力為他人謀取利益的“事后受賄”行為的性質(zhì)

這種情況是指，行為人在離職后借助原來的職務(wù)關(guān)系所形成的影響，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為他人謀取利益，并索取或者收受他人財(cái)物。

最初，我國監(jiān)察部1989年9月8日《關(guān)于國家行政機(jī)關(guān)工作人員貪污、賄賂行政處分暫行規(guī)定實(shí)施細(xì)則》第3條規(guī)定，利用本人現(xiàn)任或曾任職務(wù)地位形成的便利條件收受財(cái)物的，也是受賄行為。由于該規(guī)定只是一種行政解釋，不能作為裁判依據(jù)，“兩高”1989年11月6日《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》第3條明確規(guī)定：“已離、退休的國家工作人員，利用本人原有職權(quán)或地位形成的便利條件，通過在職的國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取利益，而本人從中向請托人索取或者非法收受財(cái)物的，以受賄論處。”*該解釋已被最高人民法院、最高人民檢察院2013年1月18日《關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間制發(fā)的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件的決定》廢止。

上述行政解釋和司法解釋在相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)對于滿足司法實(shí)踐嚴(yán)厲打擊賄賂犯罪的需要產(chǎn)生了重要作用，但是現(xiàn)在看來上述行政解釋和司法解釋已經(jīng)沒有正當(dāng)性和合理性可言。主要理由是：第一，根據(jù)《立法法》等的有關(guān)規(guī)定和刑法解釋的基本原理，司法解釋只能根據(jù)刑法進(jìn)行解釋，“應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意”，*我國《立法法》第104條第1款規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意?！笔菍π谭ǖ慕忉尪皇橇⒎ǎ撾x刑法的明文規(guī)定制定所謂的司法解釋是相當(dāng)危險(xiǎn)的。對于刑法沒有規(guī)定為犯罪的行為，司法解釋不可能也不應(yīng)當(dāng)超越立法，將其解釋為犯罪；反之，對于刑法明文規(guī)定為犯罪的行為，司法解釋也不能將其解釋為無罪。[5]上述司法解釋和行政解釋逾越刑法第385條關(guān)于受賄罪的規(guī)定，將已離休、退休的國家工作人員納入受賄罪的主體范圍，是不妥當(dāng)?shù)摹５诙?，任何國家工作人員的職務(wù)權(quán)限都有一定的期限，在期限內(nèi)有職務(wù)進(jìn)而有職權(quán)，超過此期限則沒有職務(wù)，也就沒有職權(quán)可言。既然沒有現(xiàn)實(shí)的職務(wù)，就不可能利用職務(wù)實(shí)施受賄行為。既然國家工作人員已經(jīng)離休、退休，也就不再是國家工作人員，不過是曾擔(dān)任某項(xiàng)公職的前國家工作人員而已；既然已經(jīng)不是國家工作人員，也就談不上“利用職務(wù)上的便利索取他人財(cái)物或非法收受他人財(cái)物為他人謀取利益”。如果說已經(jīng)離休、退休等的國家工作人員可以利用所謂過去的職務(wù)上的便利，進(jìn)而構(gòu)成受賄罪，無異于否定“利用職務(wù)上的便利”是受賄罪構(gòu)成要件。因此，“利用職務(wù)上的便利”只能是現(xiàn)在的職務(wù)，不包括過去的職務(wù)。[6]已經(jīng)離任的離休或者退休的原國家工作人員利用原來的職權(quán)或者地位形成的影響，通過在職的國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取利益，而本人從中收受請托人財(cái)物的，不能以受賄罪論處。[7]

我國刑法第388條之一第2款規(guī)定“離職的國家工作人員——利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實(shí)施前款行為的”，成立“利用影響力受賄罪”。從法條規(guī)定和賄賂犯罪的基本原理看，成立本罪需要具備以下幾個(gè)要件：第一，行為人利用本人原有職權(quán)或者地位所形成的便利條件。這種便利條件是指國家工作人員利用原有職權(quán)或者地位形成的對其他在職國家工作人員的影響關(guān)系，包括縱向影響關(guān)系和橫向影響關(guān)系。前者是指離職國家工作人員利用其在離職前曾經(jīng)與在職國家工作人員之間存在上下級的隸屬關(guān)系而產(chǎn)生的影響關(guān)系；后者是指離職前國家工作人員曾經(jīng)與本單位有關(guān)部門或其他單位的國家工作人員存在職務(wù)上的制約關(guān)系。第二，行為人通過其他國家工作人員的職務(wù)行為為請托人謀取利益。第三，在職國家工作人員為他人謀取利益。第四，離職國家工作人員索取或者收受賄賂。[8]根據(jù)該規(guī)定，前述“行為人離職后利用影響力為他人謀取利益的受賄行為”顯然成立利用影響力受賄罪。

三、事先無約定的“事后受賄”行為的性質(zhì)

這種情況是指，行為人在任職期間利用職務(wù)便利為他人謀取利益，但是并未索取或者收受賄賂，也沒有約定賄賂，在離職后收取他人的財(cái)物的行為。其特點(diǎn)是，行為人在為他人謀取利益時(shí)是一種正當(dāng)履行職權(quán)的行為，主觀上沒有收受他人財(cái)物的謀利動(dòng)機(jī)，與受益人也不存在事先的約定。

(一)日本刑法理論與判例的觀點(diǎn)

關(guān)于這種案件，盡管日本有學(xué)者持否定說，認(rèn)為處罰受賄罪的根據(jù)在于公務(wù)員出于索取、收受財(cái)物等動(dòng)機(jī)而實(shí)施公務(wù)行為，對于過去職務(wù)的受賄行為沒有可罰性。[9]但是，日本刑法理論的通說認(rèn)為，就過去的職務(wù)實(shí)施受賄行為的，成立受賄罪。主要理由是：第一，日本刑法針對過去的非法職務(wù)行為以及過去的斡旋行為，單獨(dú)規(guī)定了加重受賄罪(第197條之三第2款)和斡旋受賄罪(第197條之四)。*《日本刑法典》第197條之三第2款規(guī)定：“公務(wù)員就其職務(wù)上曾實(shí)施不正當(dāng)行為或者不實(shí)施適當(dāng)行為，收受、要求或者約定賄賂，或者使他人向第三者提供賄賂，或者要求、約定向第三者提供賄賂的，與前項(xiàng)同?！钡?款規(guī)定：“曾任公務(wù)員的人，就其在職時(shí)接受請托在職務(wù)上曾實(shí)施不正當(dāng)行為，或者不實(shí)施適當(dāng)行為，收受、要求或者約定賄賂的，處5年以下懲役。”第197條之四規(guī)定：“公務(wù)員接受請托，使其他公務(wù)員在其職務(wù)上實(shí)施不正當(dāng)行為，或者不實(shí)施適當(dāng)行為，作為其進(jìn)行或者已經(jīng)進(jìn)行斡旋的報(bào)酬而收受、要求或者約定賄賂的，處5年以下懲役。”與日本刑法有所不同，我國刑法并未對行為人就過去的非法職務(wù)行為收受或者索取賄賂等專門規(guī)定罪名。既然如此，就應(yīng)當(dāng)以刑法規(guī)定為依據(jù)。第二，在事先無約定的“事后受賄”的場合，在賄賂與過去的職務(wù)之間具有對價(jià)關(guān)系，這種行為可能損害過去的職務(wù)的公正性，同時(shí)也損害對于現(xiàn)在所擔(dān)任的職務(wù)的公正性的社會(huì)的一般信賴。[10]506

日本的判例也堅(jiān)持肯定說。例如，對于“某公務(wù)員在任職期間受某私人企業(yè)的委托，實(shí)施了職務(wù)上的非法行為，在退職之后受聘成為該行賄企業(yè)的關(guān)聯(lián)公司的顧問，收手了對方所提供的名義為顧問費(fèi)的金錢”的案件，日本最高裁判所認(rèn)為，即便不能說完全沒有顧問之實(shí)，但所收受的金錢與非法行為之間存在對價(jià)關(guān)系，進(jìn)而判定成立事后受賄罪。[11]

(二)我國刑法理論與判例的觀點(diǎn)

在我國，關(guān)于事先無約定的事后受賄行為是否成立受賄罪，最早可見安徽省合肥市中級人民法院關(guān)于陳曉受賄案的判決。[12]47-54不過，由于我國刑法并未如同日本刑法那樣明文規(guī)定加重受賄罪等，不可能直接以刑法規(guī)定作為論證基礎(chǔ)。從刑法理論看，主要有肯定說與否定說的對立。

1.肯定說。此說認(rèn)為，如果行為人事先約定先利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，后收受財(cái)物(即“先辦事，后收錢”)，則在本質(zhì)上與先收受財(cái)物后利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益(即“先收錢，后辦事”)沒有差別，可以成立受賄罪。例如，孫國祥教授認(rèn)為，受賄罪的故意表現(xiàn)為行為人明知他人給予的是為他人謀取利益的報(bào)酬或者對價(jià)，在自己的意志支配下收受了該財(cái)物，這就具有受賄罪故意的認(rèn)識與意志因素，而不論是在為他人謀取利益之前還是之后產(chǎn)生。[13]即便行為人事前沒有約定，在離休或者退休之后索取或者收受他人財(cái)物的，也成立受賄罪。[14]賈凌教授也認(rèn)為，在認(rèn)定是否成立受賄罪時(shí)，行為人知道所得財(cái)物或者將得到的財(cái)物是基于其職務(wù)行為即可，至于是在取財(cái)之前還是之后實(shí)施職務(wù)行為則并不重要。[15]

從司法實(shí)踐看，前述“陳曉受賄案”形成的規(guī)則是：受賄罪中的行為可以分為手段行為和目的行為兩部分，前者是指行為人利用職務(wù)上的便利為請托人謀利益，后者則是收受他人賄賂。由于收受財(cái)物時(shí)雙方均明知是基于受賄方此前利用職務(wù)便利為行賄方謀取利益的行為，這兩個(gè)階段的行為與后來表現(xiàn)出來的故意構(gòu)成了一個(gè)有機(jī)的整體，因此事后受賄也應(yīng)構(gòu)成受賄。[12]47-54

有關(guān)司法解釋也堅(jiān)持肯定說。例如，最高人民法院2000年印發(fā)的《關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財(cái)物行為如何處理的批復(fù)》規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為其他人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰?！弊罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院2007年7月8日《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第10條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，離職前后連續(xù)收受請托人財(cái)物的，離職前后收受部分均應(yīng)計(jì)入受賄數(shù)額?！睂τ谠撘?guī)定，該司法解釋的起草人劉為波法官認(rèn)為：“作為一個(gè)受賄的連續(xù)行為，將基于同一事由于離職后繼續(xù)收受的財(cái)物計(jì)入受賄數(shù)額，符合連續(xù)犯的一般理論?！盵16]

但是，第一，事先無約定的“事后受賄”行為顯然缺乏受賄罪的故意，前述孫國祥教授和賈凌的有關(guān)論述非常牽強(qiáng)，難以自圓其說。第二，從刑法規(guī)定與司法解釋等的關(guān)系看，司法解釋只能在刑法規(guī)定的框架下進(jìn)行，而不能突破刑法規(guī)定。盡管前述“兩高”《意見》將“離職前后”這一特定時(shí)段剝離出來，對于“連續(xù)收受”請托人財(cái)物這種特定的行為認(rèn)定為受賄，并將“離職前后收受部分”計(jì)入受賄數(shù)額。但是，該規(guī)定畢竟只是司法解釋，不能突破現(xiàn)行刑法的規(guī)定的框架，否則就有以解釋之名，行類推之嫌。再者，能否將這種“連續(xù)收受”他人財(cái)物的行為認(rèn)定為連續(xù)犯，累計(jì)數(shù)額進(jìn)行處罰，也存在疑問。

2.否定說。在否定說內(nèi)部，具體又分為三種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種情況之所以不成立受賄罪，主要是因?yàn)槿狈κ苜V罪的故意。例如，陳興良教授認(rèn)為，受賄罪的故意不僅包括非法收受他人財(cái)物，而且包括為他人謀取利益作為非法收受財(cái)物的交換條件，也就是“權(quán)錢交易”的故意。對于事先無約定的“事后受賄”行為，雖然行為人主觀上具有收受財(cái)物的故意，但并未將為對方謀取利益作為“權(quán)錢交易”的條件而收受他人財(cái)物的故意，所以不構(gòu)成受賄罪。[17]有關(guān)司法判決也贊同這一觀點(diǎn)，例如在“張國光受賄案”中，張某事先并沒有約定也沒有承諾為楊某謀利益，僅在對下屬擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)持贊成意見后收受對方給予的“感謝費(fèi)”，由于缺乏受賄罪的法定要件，不構(gòu)成受賄罪。[18]

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種“事后受賄”的情形具有受賄故意，但是缺乏“為他人謀取利益”的目的，因而不成立受賄罪。例如，單民教授等認(rèn)為，受賄罪的主觀方面包括受賄故意和為他人謀取利益的目的。只要行為人認(rèn)識到自己收受他人的財(cái)物行為違背其職務(wù)要求，就成立受賄罪的故意。“為他人謀取利益的目的”則意味著行為人收受財(cái)物是基于為他人謀取利益的目的，或者在為他人謀取利益之前已經(jīng)獲得對方的許諾。在在事先無約定的“事后受賄”的場合，行為人盡管具有受賄的故意，但是缺乏“為他人謀取利益”的目的，所以不能成立受賄罪。[19]

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種“事后受賄”的情形既缺乏受賄罪的故意，也缺乏受賄罪的實(shí)行行為，所以不成立受賄罪。例如，袁彬博士等認(rèn)為，在事先無約定的“事后受賄”的場合，行為人主觀上沒有和請托人進(jìn)行權(quán)錢交易的意圖，客觀上收受請托人財(cái)物時(shí)不具有國家工作人員的身份。行為人收受財(cái)物的行為不具有受賄罪的實(shí)行行為性。因此，事前無約定的“事后受賄”行為不成立受賄罪。[20]

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種“事后受賄”的情形缺乏職務(wù)行為的關(guān)聯(lián)性，所以不成立受賄罪。例如，陳洪兵教授認(rèn)為，在事先無約定的“事后受賄”的場合，由于在收受財(cái)物的時(shí)行為人已經(jīng)不是國家工作人員，首先，因?yàn)樾袨槿嗽趯?shí)施職務(wù)行為時(shí)沒有收受財(cái)物的約定，其職務(wù)行為沒有被置于賄賂的影響之下，缺乏職務(wù)關(guān)聯(lián)性；其次，行為人收受財(cái)物時(shí)已經(jīng)不再是國家工作人員，不存在將職務(wù)行為置于賄賂影響之下進(jìn)而損害職務(wù)行為公正性的危險(xiǎn)。所以不能認(rèn)定為受賄罪。[21]

(三)本文的觀點(diǎn)

本文認(rèn)為前述否定說的觀點(diǎn)是妥當(dāng)?shù)?，但主張否定說的部分理由不妥當(dāng)。在事先無約定的“事后受賄”的場合，國家工作人員在任職期間利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，但并未索賄，也沒有其他約定，只是在離職后單純收受財(cái)物的，一方面在收受財(cái)物時(shí)缺乏受賄罪的國家工作人員身份，另一方面也缺乏受賄罪的故意，并且由于缺乏職務(wù)關(guān)聯(lián)性，沒有侵害受賄罪的法益，難以認(rèn)定為受賄罪。

第一，在事先無約定的“事后受賄”的場合，由于在國家公權(quán)力和謀取利益之間缺乏因果關(guān)系，不具備職務(wù)行為的關(guān)聯(lián)性。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，只要國家工作人員所索取或者收受的財(cái)物與其職務(wù)行為有關(guān)，就可以認(rèn)定為利用了職務(wù)上的便利。“存在能夠(引起)懷疑公務(wù)公正性的事項(xiàng)時(shí)，便可認(rèn)定其具有職務(wù)權(quán)限?！盵22]因?yàn)樗魅』蛘呤帐芘c職務(wù)行為有關(guān)的財(cái)物，就意味著對方必須為國家工作人員的職務(wù)行為付出財(cái)產(chǎn)上的代價(jià)，因而侵犯了職務(wù)行為的不可收買性。但是，這種觀點(diǎn)顛倒了保護(hù)法益與職務(wù)權(quán)限的關(guān)系，是不正確的。從時(shí)間順序看，應(yīng)當(dāng)是因?yàn)樾袨槿司哂新殑?wù)權(quán)限并由此與賄賂形成關(guān)聯(lián)，才繼而判斷其是否侵害了法益，而不是因?yàn)榉ㄒ媸艿角趾Σ磐浦袨槿司哂新殑?wù)權(quán)限。[23]因?yàn)樾袨槿嗽陔x職后不再具有國家工作人員的身份，不存在職務(wù)上的便利與收受的財(cái)物之間的權(quán)錢交易關(guān)系，無法將其收受財(cái)物的行為認(rèn)定為受賄罪的實(shí)行行為。不能僅僅以行為具有客觀的社會(huì)危害性或者損害了所謂的國家工作人員的形象等為由，認(rèn)為該行為具有職務(wù)關(guān)聯(lián)性，侵害了受賄罪的保護(hù)法益。否則，“如果不管是否與職務(wù)相關(guān)，只要收受財(cái)物都作為受賄罪處理，刑罰面也有過于擴(kuò)大之嫌，也有違受賄罪的交易性本質(zhì)特征?！盵24]另一方面，“如果基于政治或經(jīng)濟(jì)上的考慮來界定法益，便使法益受到非刑法因素的左右，這會(huì)對刑法理論與刑法實(shí)務(wù)構(gòu)成潛在的危險(xiǎn)?！盵25]

第二，事先無約定的“事后受賄”的場合也缺乏受賄罪的故意?？隙ㄕf論者認(rèn)為行為人具有受賄的故意，具體又分為兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)將故意理解為只需要具有認(rèn)識因素即可。例如，有的論者認(rèn)為：“只要行為人認(rèn)識到他人交付的財(cái)物是對自己(所許諾的)職務(wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬，就完全可能成立受賄罪?！盵26]有的論者認(rèn)為：“受賄故意認(rèn)定的關(guān)鍵，不在于行為人為他人謀取利益之時(shí)是否具有收人錢財(cái)?shù)囊鈭D，而在于行為人收人錢財(cái)是否明知或者應(yīng)知所收錢財(cái)是作為對其利用職務(wù)為他人謀取利益的回報(bào)?！盵27]甚至有論者認(rèn)為：“在事后受賄的情況下———當(dāng)行為人收受財(cái)物時(shí)，內(nèi)心便聯(lián)想到這是對其先前職務(wù)行為的報(bào)酬，因而其職務(wù)行為獲得了條件的性質(zhì)，行為人對條件行為的故意便產(chǎn)生了。行為人以此為條件而收受他人財(cái)物時(shí)，———行為人明知所收財(cái)物是作為自己職務(wù)行為的回報(bào)，這樣事后受賄完全具備了刑法所要求的受賄罪的故意要件?！盵28]第二種觀點(diǎn)將故意理解為內(nèi)心的主觀期待。例如，邊學(xué)文等認(rèn)為，只要行為人在為他人謀取利益時(shí)，內(nèi)心確信他人不會(huì)忘恩負(fù)義，具有獲得對方利益的主觀期待，之后又收受了他人的財(cái)物的，就可以追究行為人受賄罪的刑事責(zé)任。[29]

上述將行為人收受財(cái)物的故意、對財(cái)物的賄賂性具有認(rèn)識以及具有某種獲得對方財(cái)物的主觀期待等同于受賄的故意的觀點(diǎn)，是不妥當(dāng)?shù)?。這是因?yàn)椋鶕?jù)刑法第14條第1款的規(guī)定，犯罪故意包括認(rèn)識要素與意志要素，二者缺一不可。就受賄罪的故意而言，首先要求行為人主觀上具有索取賄賂或者收受賄賂的意圖，即具有將對方提供的財(cái)物作為自己的所有物的意思；其次，要求行為人認(rèn)識到自己索取、收受賄賂的行為是在與對方進(jìn)行權(quán)錢交易(或者認(rèn)識到索取、收受賄賂行為與職務(wù)行為具有關(guān)聯(lián)性)，認(rèn)識到自己的行為會(huì)侵害職務(wù)行為的公正性或者不可收買性；最后，還要求行為人對受賄行為導(dǎo)致的危害后果持希望或者放任態(tài)度。[30]“受賄罪是故意犯，對于所收受的賄賂，行為人必須認(rèn)識到其與職務(wù)行為處于對價(jià)關(guān)系(賄賂性)。”[31]730“如果公務(wù)員沒有實(shí)施職務(wù)行為的意思，就不存在將職務(wù)行為置于賄賂影響之下的危險(xiǎn)，因而也不存在成立賄賂罪的根據(jù)?！盵31]730-731換言之，只有行為人認(rèn)識到所要求、約定或者收受的財(cái)物是對公務(wù)員的職務(wù)行為的對價(jià)，才能說具有受賄罪的故意。如果行為人對于該對價(jià)性完全沒有認(rèn)識，則無法認(rèn)定具有受賄罪的故意。[10]508-509因此，收受他人財(cái)物以及為他人謀取利益的行為必須是在受賄的故意支配下實(shí)施的。但是，在事先無約定的“事后受賄”的場合，行為人只具有收受財(cái)物的“故意”，沒有利用職務(wù)便利為他人謀取利益的受賄故意，因此不能成立受賄罪。

第三，“法律的價(jià)值判斷必須維系在生活經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，法律不是供人仰望的云天，法律的制定與解釋，都不能背離生活經(jīng)驗(yàn)———法的解釋如果背離生活經(jīng)驗(yàn)與基本的價(jià)值信念，就會(huì)引起錯(cuò)愕，就會(huì)遭到唾棄?！盵32]關(guān)于行為人對職務(wù)關(guān)聯(lián)性是否具有認(rèn)識或者認(rèn)識可能性，應(yīng)當(dāng)以一般人的認(rèn)識能力為基準(zhǔn)進(jìn)行判斷，在行為人已經(jīng)索取、收受賄賂的情況下，置身于案件事實(shí)之中，一般的社會(huì)觀念都可以推定其乃是基于職務(wù)取得賄賂的，可以肯定行為人對于職務(wù)關(guān)聯(lián)性具有認(rèn)識或者認(rèn)識可能性。反之，如果行為人誤認(rèn)為取得賄賂不需要具有職務(wù)關(guān)聯(lián)性，或者行為人對客觀上存在的職務(wù)關(guān)聯(lián)性存在錯(cuò)誤認(rèn)識，在前者的場合，應(yīng)當(dāng)?shù)贸龃嬖诼殑?wù)關(guān)聯(lián)性的結(jié)論；在后者的場合，則根據(jù)具體情況，原則上應(yīng)得出不存在職務(wù)關(guān)聯(lián)性的結(jié)論。

四、事先無約定的工作調(diào)整后的“事后受賄”行為的性質(zhì)

事先無約定的工作調(diào)整后的“事后受賄”行為，是指盡管行為人“利用職務(wù)上的便利”“為他人謀取利益”，但事先既沒有索取或者收受賄賂，也沒有約定事后收受賄賂，行為人在工作調(diào)動(dòng)后向他人主動(dòng)索取或者收受賄賂。一般認(rèn)為，如果國家工作人員在工作調(diào)動(dòng)后的一般職務(wù)權(quán)限沒有變化，例如A市的公安局長甲調(diào)任B市的公安局長，就工作調(diào)動(dòng)前的職務(wù)行為收受賄賂的，當(dāng)然成立受賄罪。但是，如果工作調(diào)動(dòng)前后的一般職務(wù)權(quán)限發(fā)生變化，例如A市的公安局長乙調(diào)任B市擔(dān)任政法委書記，就工作調(diào)動(dòng)前的職務(wù)行為收受賄賂的，是否成立受賄罪，則存在爭議。問題的關(guān)鍵是，要成立受賄罪，行為人收受賄賂時(shí)要否必須具有某種作為賄賂對價(jià)的職務(wù)？

(一)日本刑法理論和司法實(shí)踐的觀點(diǎn)

1.否定說。該說主張行為人在工作調(diào)動(dòng)前后的職務(wù)處于相同的一般的職務(wù)權(quán)限范圍的情形成立普通受賄罪，其他情形只能成立事后受賄罪。該說是日本刑法理論的通說，團(tuán)藤重光、福田平、大冢仁、曾根威彥、大谷實(shí)等主張此說。[33]例如，大谷實(shí)認(rèn)為，盡管發(fā)生了工作調(diào)動(dòng)，但只要行為人的一般的職務(wù)權(quán)限沒有發(fā)生變更，仍然處于可以根據(jù)其職務(wù)施加影響的地位的，就成立賄賂罪。但是，由于調(diào)職而導(dǎo)致一般的職務(wù)權(quán)限發(fā)生了變更的，行為人就調(diào)職前的職務(wù)權(quán)限不成立受賄罪，至多成立事后受賄罪。如果行為人之間在調(diào)職前在其職務(wù)上約定了賄賂的，則構(gòu)成約定賄賂罪。[34]578

總體來看，否定說的主要理由是：第一，只有在將賄賂罪的保護(hù)法益理解為對過去的職務(wù)公正性的侵害的場合，才能持肯定說。如果對賄賂罪的保護(hù)法益作不同理解，則只能堅(jiān)持否定說。第二，國家工作人員在退職之后，即便收受與退職之前的職務(wù)有關(guān)的不正當(dāng)利益，也并不馬上構(gòu)成本罪。第三，肯定說的觀點(diǎn)無視賄賂必須與職務(wù)有關(guān)的原則性規(guī)定，必然導(dǎo)致受賄罪的處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。[34]577但是，否定說并未說明“為什么只有在具有相同的一般職務(wù)權(quán)限的場合才構(gòu)成普通受賄罪、委托受賄罪”。不能說“因?yàn)橐话懵殑?wù)權(quán)限相同，過去的職務(wù)權(quán)限就可以轉(zhuǎn)換為現(xiàn)在的職務(wù)”。既然主張可以就過去的職務(wù)權(quán)限成立受賄罪，卻又將其范圍限定在具有相同的一般職務(wù)權(quán)限的場合，應(yīng)當(dāng)說沒有合理的理由。[10]507

2.肯定說。該說是理論上的有力說。平野龍一及其弟子西田典之、前田雅英、山口厚等主張肯定說。[35]例如，山口厚認(rèn)為，否定說與肯定說爭論的焦點(diǎn)在于事后受賄罪中的“曾任公務(wù)員的人”能否涵攝在職的公務(wù)員？山口厚認(rèn)為，賄賂物與職務(wù)行為之間具有對價(jià)關(guān)系或者說職務(wù)關(guān)聯(lián)性是成立受賄罪的關(guān)鍵。在事先無約定的工作調(diào)整后的“事后受賄”的場合，盡管行為人已經(jīng)調(diào)職，但調(diào)職后依然是公務(wù)員或者國家工作人員，能夠滿足前述受賄罪的構(gòu)成要件，因此得到判例支持的肯定說是妥當(dāng)?shù)?。[31]727

3.判例的觀點(diǎn)。從判例的發(fā)展來看，日本判例的觀點(diǎn)有一個(gè)變化的過程。在二戰(zhàn)之前，判例認(rèn)為在工作調(diào)動(dòng)前后的職務(wù)具有相同的一般職務(wù)權(quán)限的場合，可以成立受賄罪。顯然是堅(jiān)持否定說的立場。但是，在二戰(zhàn)之后判例的態(tài)度發(fā)生了變化，認(rèn)為“只要在收受賄賂當(dāng)時(shí)是公務(wù)員就構(gòu)成受賄罪，現(xiàn)在是否仍然擔(dān)任與賄賂有關(guān)的職務(wù)，并不重要?！盵36]即便是“公務(wù)員調(diào)整到一般職務(wù)權(quán)限并不相同的其他職務(wù)，就其前任職務(wù)接受了賄賂的，只要行為人在接受賄賂時(shí)仍然是公務(wù)員，就構(gòu)成受賄罪?！盵37]換言之，現(xiàn)在的判例持肯定說。主要理由是，在針對已經(jīng)結(jié)束的職務(wù)行為索取、收受或者約定賄賂的，行為人能夠想象到受賄行為侵害了職務(wù)行為的公正性以及社會(huì)公眾對職務(wù)行為的信賴。[31]726

(二)我國刑法理論和司法實(shí)踐的觀點(diǎn)

1.肯定說。我國學(xué)者大多持肯定說，但具體表述有所不同。例如，儲(chǔ)槐植教授認(rèn)為：“先取得利，后使用權(quán)，屬于權(quán)錢交易；先使用權(quán)，后取得利，也是權(quán)錢交易。公權(quán)與私利，孰先孰后，均不影響交易的成立?！盵38]陳洪兵教授認(rèn)為，無論調(diào)職前后職務(wù)權(quán)限是否發(fā)生變更，只要行為人基于調(diào)職前的職務(wù)收受財(cái)物，其職務(wù)與賄賂物就存在對價(jià)關(guān)系，即便沒有侵害調(diào)職前的職務(wù)行為的公正性，公眾對職務(wù)行為公正性的信賴也會(huì)受到侵害，從而主張肯定說。[21]92“由于利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益時(shí)沒有關(guān)于事后收受賄賂的約定，很難說其先前的職務(wù)與其現(xiàn)在所收受的財(cái)物之間具有職務(wù)關(guān)聯(lián)性。只能說轉(zhuǎn)職后因?yàn)樾袨槿诉€是國家工作人員，其就先前的職務(wù)行為收受不正當(dāng)報(bào)酬，就會(huì)使人有理由相信，其在將來實(shí)施職務(wù)行為時(shí)不免懷有事后獲得不正當(dāng)報(bào)酬的期待，而侵害社會(huì)公眾對其職務(wù)行為公正性的信賴，因而侵害了受賄罪的法益?！盵39]我國的司法實(shí)踐也堅(jiān)持肯定說。[40]

2.否定說。除了上述主張肯定說的觀點(diǎn)外，也有學(xué)者堅(jiān)持否定說。例如，周光權(quán)教授認(rèn)為，如果國家工作人員調(diào)整工作后的職務(wù)和以前的職務(wù)相同，在任職調(diào)整前收受賄賂的，屬于與職務(wù)行為有關(guān)；如果調(diào)整后的職務(wù)與調(diào)整前的職務(wù)有所不同，但在任職調(diào)整后收受與職務(wù)變化前的事項(xiàng)有關(guān)的賄賂的，如果任職調(diào)整前的職務(wù)行為具有國家工作人員身份并且具有一定的職權(quán)，即便受賄人與行賄人在當(dāng)時(shí)并未約定賄賂，也能夠成立受賄罪。[41]換言之，如果國家工作人員的職務(wù)和職權(quán)與收受的賄賂無關(guān)，則不能成立受賄罪。至于采用什么標(biāo)準(zhǔn)判斷“調(diào)整工作后的職務(wù)和以前的職務(wù)相同”、“與職務(wù)變化前的事項(xiàng)有關(guān)的賄賂”，周教授并未具體指明。

(三)本文的觀點(diǎn)

本文認(rèn)為肯定說較為妥當(dāng)。主要理由是：第一，從客觀方面看，只要行為人調(diào)職后仍然屬于國家工作人員或者公務(wù)員，即便在索取或者收受他人的財(cái)物后職務(wù)或者工作發(fā)生了調(diào)整，只要索取或者收受他人的財(cái)物，就一定會(huì)侵害職務(wù)行為的公正性或者社會(huì)對這種公正性的信賴，符合受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”要件。第二，從主觀方面看，在受賄罪中，“非法收受他人財(cái)物”與“為他人謀取利益”之間只是一種并列關(guān)系，不存在時(shí)間上的先后順序。行為人在為他人謀取利益后，明知或者應(yīng)知他人給予財(cái)物是對自己履行職務(wù)行為為他人謀取利益的對價(jià)而予以收受的，顯然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有受賄故意。第三，從預(yù)防犯罪的角度看，如果這種事先無約定的工作調(diào)整后的“事后受賄”行為不成立受賄罪，無異于為某些腐敗官員逃避法律追究提供了“丹書鐵券”，不利于懲罰腐敗犯罪。因此，行為人“利用職務(wù)上的便利”“為他人謀取利益”，雖然事先既沒有索取或者收受賄賂，也沒有約定事后收受賄賂，但只要在工作調(diào)動(dòng)后向受益者收受或者索取賄賂，就成立受賄罪。

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(責(zé)任編輯：李瀟雨)

On the Nature of Post Factum Bribery

Wen Deng-ping

(School of Law,Ji′nan University,Ji′nan 250022,China)

Abstract:In china′s bribery crime,"taking advantage of duty" is not the implementation behavior of bribery,but the element indicates that bribery money and position are the relation of consideration,which is similar to “duty-related” bribery in foreign countries,meaning that the correlation with duty is the requirement of bribery.The theory of protecting trust could legitimately solve many practical problems,such as post factum bribery and emotional investment.If a person takes bribes in his previous position,after changing the position he would expect improper payments in the future,which indicates the correlation with duty.If he does not ask for bribes while holding a post,he will not be convicted for lack of the correlation with duty.If takesing bribes as emotional investment,he may implement his duty improperly under the influence of the bribery,and hence end angering the impartiality of his position.So he could be convicted as bribery because the correlation with duty exists.

Key words:crime of bribery; post factum bribery; taking advantage of duty; the correlation with duty

收稿日期:2016-02-26

基金項(xiàng)目：中國法學(xué)會(huì)部級法學(xué)研究課題“刑法解釋方法研究”(項(xiàng)目編號：CLS(2015)D062)。

作者簡介：溫登平，男，濟(jì)南大學(xué)政法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

中圖分類號：D920

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1008-2603(2016)02-0052-09