王肅之

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢　430072)

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網(wǎng)絡(luò)社會(huì)著作權(quán)刑法保護(hù)的挑戰(zhàn)與回應(yīng)

王肅之

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430072)

摘要：網(wǎng)絡(luò)社會(huì)著作權(quán)刑法保護(hù)面臨新的挑戰(zhàn)，包括營利目的要件的問題、實(shí)行行為擴(kuò)大的問題、幫助行為擴(kuò)大的問題。為回應(yīng)上述問題，刑法需要在立法上重新審視“營利目的”要件，完善其實(shí)行行為和幫助行為的規(guī)定，以共同推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)著作權(quán)刑法保護(hù)。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)社會(huì)； 營利目的； 實(shí)行行為； 幫助行為

一、網(wǎng)絡(luò)社會(huì)發(fā)展與侵犯著作權(quán)犯罪的變遷

根據(jù)CNNIC最新發(fā)布的《第36次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，截至2015年6月，中國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)6.68億，半年共計(jì)新增網(wǎng)民1894萬人?；ヂ?lián)網(wǎng)普及率為48.8%，較2014年底提升了0.9個(gè)百分點(diǎn)。①在網(wǎng)民數(shù)字飛漲的背后，是互聯(lián)網(wǎng)從根本上再構(gòu)人們生活方式、再構(gòu)整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)的歷史進(jìn)程。郭玉錦、王歡編著的《網(wǎng)絡(luò)社會(huì)學(xué)》一書認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的特征包括跨時(shí)空互動(dòng)性、去中心化、信息共享、溝通中的過濾性、兼容性與張揚(yáng)個(gè)性。[1]上述特點(diǎn)并非都與犯罪行為相關(guān)聯(lián)，其中跨時(shí)空互動(dòng)性、去中心化則是對(duì)于侵犯著作權(quán)犯罪行為的變化產(chǎn)生了巨大的推動(dòng)作用。

(一)跨時(shí)空互動(dòng)性

這一特征是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代微觀特征的集中表達(dá)。經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)，人們可以在網(wǎng)絡(luò)信息的基礎(chǔ)上，進(jìn)行多種有效的交流和互動(dòng)，而且其深度與廣度都是前所未有的：一方面，由于溝通的便捷，網(wǎng)民與其他網(wǎng)絡(luò)參與主體之間的交互愈加頻繁；另一方面，由于網(wǎng)絡(luò)中雖然交流“缺場”然而信息卻是一直在場的，往往會(huì)在網(wǎng)民之間產(chǎn)生跨時(shí)空的交互影響，這在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中是難以想象的。曼紐爾·卡斯特認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)中現(xiàn)身或缺席，以及每個(gè)網(wǎng)絡(luò)相對(duì)于其他網(wǎng)絡(luò)的動(dòng)態(tài)關(guān)系，都是我們社會(huì)中支配與變遷的關(guān)鍵根源。[2]互聯(lián)網(wǎng)本質(zhì)上是節(jié)點(diǎn)的互聯(lián)，并基于這種互聯(lián)的不斷擴(kuò)展而構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)。就侵犯著作權(quán)罪而言，最突出的變化就是基于這種互動(dòng)而生的“共享”理念對(duì)于由來已久的“營利目的”要件的沖擊。

(二)去中心化

這一特征是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代宏觀特征的集中表達(dá)。在網(wǎng)絡(luò)中沒有所謂的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，網(wǎng)絡(luò)的運(yùn)作是由使用者相互協(xié)調(diào)來決定，網(wǎng)絡(luò)的每個(gè)用戶都是平等的。在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)上任何人都可以享受發(fā)布信息和接收信息的自由，所有的信息流動(dòng)都非常便捷。網(wǎng)絡(luò)社會(huì)結(jié)構(gòu)亦是如此，去中心性的另一個(gè)表達(dá)就是扁平化，社會(huì)結(jié)構(gòu)從金字塔式的層級(jí)模式轉(zhuǎn)向平等的扁平模式。也就是說，傳播并不主要從社會(huì)“頂層”以垂直模式或者從社會(huì)“中心”以集中模式來流動(dòng)。[3]當(dāng)分散的節(jié)點(diǎn)構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)之后，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)成為社會(huì)結(jié)構(gòu)之后，原有的支配式的社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)方式也必然被傳遞式的社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)方式所替代。對(duì)于侵犯著作權(quán)罪而言，這種去中心化的社會(huì)結(jié)構(gòu)也同樣影響著犯罪結(jié)構(gòu)，使得實(shí)行行為、幫助行為的結(jié)構(gòu)及其相互關(guān)系出現(xiàn)變化。

二、網(wǎng)絡(luò)社會(huì)著作權(quán)刑法保護(hù)面臨的挑戰(zhàn)

近年來網(wǎng)絡(luò)是侵犯著作權(quán)罪的主要發(fā)案空間，國家版權(quán)局“2013年度打擊侵權(quán)盜版十大案件”中就有四件與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)。*分別是快播公司、百度公司侵犯影視作品著作權(quán)案，江蘇揚(yáng)州“動(dòng)漫屋”網(wǎng)站侵犯動(dòng)漫作品著作權(quán)案，浙江杭州“爆米花”網(wǎng)站侵犯影視作品著作權(quán)案，安徽滕某某等侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)案。參見新華網(wǎng)《2013年度打擊侵權(quán)盜版十大案件公布》，http://news.xinhuanet.com/politics/2014-04/30/c_126450623.htm，2015年111月14日訪問。而且，除了數(shù)量上的激增，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)也為著作權(quán)的刑法保護(hù)提出了新的命題，無論是在犯罪的主觀方面，還是犯罪的客觀方面，都有待于刑法作出恰當(dāng)?shù)鼗貞?yīng)。

(一)對(duì)于營利目的要件的挑戰(zhàn)

在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，固然仍有不少以營利為目的的侵犯著作權(quán)的犯罪行為，但不以營利為目的的侵犯著作權(quán)的行為也需要納入刑法的視野考察，因?yàn)檫@種行為涉及到網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的信息共享問題。網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，信息、數(shù)據(jù)的互通與共享成為一種基本的理念。信息的共享得益于信息對(duì)載體依附的相對(duì)性和轉(zhuǎn)換的便利性。[4]但是在“共享”行為中，也有一些行為客觀上侵犯了他人的著作權(quán)，給權(quán)利人帶來了損失。這類行為經(jīng)常表現(xiàn)為在著作權(quán)人未同意的情況下對(duì)其作品隨意地上傳、鏈接等。其出發(fā)點(diǎn)往往是信息“共享”，而為了廣大網(wǎng)友分享而上傳、鏈接。他們認(rèn)為自己的行為不但不是侵犯著作權(quán)的違法行為，而是一種有益于社會(huì)的公益行為。而且這種行為也獲得了受益民眾的廣泛支持和認(rèn)可。[5]

我國刑法中侵犯著作權(quán)犯罪規(guī)定于第二百一十七條，從犯罪類型上屬于目的犯。目的犯是指以超過的主觀要素為罪責(zé)要素的犯罪。[6]也就是說，除去具備犯罪構(gòu)成的基本要件外，還需要具備特定的目的——營利目的。這也就決定了侵犯著作權(quán)罪的主觀心理態(tài)度只能是直接故意。由于刑法中對(duì)于該類行為限定于“以營利為目的”，所以不以營利為目的侵犯著作權(quán)的行為進(jìn)入司法領(lǐng)域的較為鮮見，但是在現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的次數(shù)卻絕不鮮見。網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，信息的傳遞速度是超乎想象的，只需要幾小時(shí)甚至幾分鐘，作品就會(huì)在網(wǎng)絡(luò)中被瘋狂地獲取、復(fù)制，即便采取了刪除鏈接等后續(xù)行為也無法遏制作品的傳播，對(duì)于作者的著作權(quán)造成了嚴(yán)重的侵犯。刑法作為保障法，固然要秉承持重的態(tài)度，但是也需要對(duì)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)作出必要的回應(yīng)。有學(xué)者認(rèn)為，可以通過設(shè)立諸如濫用網(wǎng)絡(luò)罪來規(guī)制這類行為。[7]但是，這樣一種思路或許有過分?jǐn)U大打擊面的問題，因?yàn)槿绻魏螌?duì)于網(wǎng)絡(luò)的不當(dāng)利用行為都需要作為犯罪處理，那么無疑會(huì)使網(wǎng)絡(luò)空間“風(fēng)聲鶴唳”，嚴(yán)重影響網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的發(fā)展。刑法該如何恰當(dāng)?shù)鼗貞?yīng)這一問題或許還是從侵犯著作權(quán)罪本身的完善來著眼更為妥當(dāng)。

(二)實(shí)行行為擴(kuò)大的挑戰(zhàn)

在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，侵犯著作權(quán)犯罪的實(shí)行行為也面臨著擴(kuò)大的問題。很多在網(wǎng)絡(luò)中實(shí)施的事實(shí)上的侵犯著作權(quán)的行為無法納入現(xiàn)有刑法規(guī)定的調(diào)整。頗具典型意義的就是通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行復(fù)制發(fā)行的行為。就游戲軟件、應(yīng)用程序，只是做了稍微的更改或者簡單的改頭換面，就以修改者的名義在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布供下載使用，能否歸于侵犯著作權(quán)罪實(shí)行行為中的“復(fù)制發(fā)行”？就現(xiàn)實(shí)來看，除了以往的實(shí)行行為方式以外，在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)侵犯著作權(quán)的行為也有了新的形式。例如網(wǎng)絡(luò)游戲，從法律上講是可以作為著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象的。有些人在通過某種途徑獲得了游戲源程序后，卻自己行設(shè)立“私服”來獲取利益，其實(shí)已經(jīng)侵犯了網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)，但是這一行為卻無法根據(jù)現(xiàn)行刑法得到有效的規(guī)制。這些行為方式并不能夠?yàn)閭鹘y(tǒng)的幾類侵犯著作權(quán)犯罪的“復(fù)制發(fā)行”所包括，而且根據(jù)條文進(jìn)行文義解釋也無法將其納入到刑法調(diào)整范圍。對(duì)軟件僅作形式上的修改而發(fā)布的行為也類似，實(shí)際上已經(jīng)侵犯了著作權(quán)。但是對(duì)于上述行為，按照現(xiàn)有刑法的規(guī)定無法予以有效地制裁。

(三)幫助行為變遷的挑戰(zhàn)

在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，不僅侵犯著作權(quán)罪的實(shí)行行為在事實(shí)上得到了擴(kuò)大，其幫助行為也出現(xiàn)了新的變化，甚至于危害性已經(jīng)重于實(shí)行行為。發(fā)布侵犯著作權(quán)的程序、軟件的當(dāng)然是發(fā)布者，但是僅發(fā)布該程序、軟件尚且無法造成巨大的侵害結(jié)果。嚴(yán)重侵害結(jié)果的造成與侵犯著作權(quán)行為的幫助行為是密不可分的。對(duì)于兩類主體的幫助行為需要刑法予以特別關(guān)注：

1.網(wǎng)絡(luò)搜索引擎的幫助行為

網(wǎng)絡(luò)中的搜索行為看似是一個(gè)系統(tǒng)自動(dòng)生成的過程，搜索結(jié)果是自然而然的事實(shí)，只是由于鍵入搜索詞，引擎就自動(dòng)顯示搜索結(jié)果。不過真相并不是這樣的，搜索引擎實(shí)際上可以左右搜過結(jié)果，包括出現(xiàn)出否、出現(xiàn)順序等。有時(shí)搜索引擎為了提高使用率，對(duì)于涉及侵犯著作權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)頁往往置頂或者放任其置頂，使得網(wǎng)民可以輕而易舉地獲得其內(nèi)容。也就是說，搜索引擎的搜索服務(wù)是可以設(shè)定條件的，搜索引擎通過把控這些條件，就可以達(dá)到操縱搜索結(jié)果的效果，從個(gè)人左右引擎使用者的行為。搜索引擎的鏈接行為，卻使得全球范圍內(nèi)的侵權(quán)復(fù)制品得以通過鏈接行為加以集中體現(xiàn)。[8]對(duì)于侵犯著作權(quán)的行為，搜索引擎的放任或者不作為很大程度上起到了推波助瀾的作用。

2.P2P網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的幫助行為

P2P是網(wǎng)絡(luò)社會(huì)所風(fēng)行的一種信息交換模式，通常的理解是經(jīng)由直接交換來分享網(wǎng)絡(luò)資源。現(xiàn)實(shí)中，P2P平臺(tái)已經(jīng)擁有大量用戶所構(gòu)成的虛擬社區(qū)，在其內(nèi)部可以進(jìn)行服務(wù)與資源的搜索、獲取。其實(shí)，類似的行為在現(xiàn)實(shí)空間并沒有什么問題：例如我買了一張光盤，我的朋友可以借去觀看，這很正常。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)中，分享行為指向的特定的、很少的人。但是在P2P社區(qū)就不同了，一個(gè)侵犯著作權(quán)的作品在其中傳播是面向不特定的、眾多的人。一個(gè)資源可以被世界各地的人瀏覽、下載，無疑使得侵犯著作權(quán)行為的危害結(jié)果更加擴(kuò)大。然而P2P服務(wù)者往往為了服務(wù)的推廣和應(yīng)用，對(duì)于這樣的行為并不加以限制，客觀上幫助了侵犯著作權(quán)的犯罪行為。所以有學(xué)者認(rèn)為，在有過錯(cuò)的情況下，從行為性質(zhì)來說，網(wǎng)絡(luò)用戶構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的實(shí)行犯，P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者亦是侵犯著作權(quán)罪的幫助犯。[9]

三、網(wǎng)絡(luò)社會(huì)著作權(quán)保護(hù)的刑法回應(yīng)

隨著網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的發(fā)展變遷，發(fā)生于其中的侵犯著作權(quán)犯罪行為的變化也需要刑法予以恰當(dāng)?shù)鼗貞?yīng)：

(一)重新審視“營利目的”要件

隨著不以營利為目的侵犯著作權(quán)的行為愈演愈烈，國內(nèi)學(xué)界就這一問題也展開了討論。

有觀點(diǎn)指出，這一要件應(yīng)該予以削減。首先，由于網(wǎng)絡(luò)傳播的及時(shí)性與公開性，非以營利為目的的網(wǎng)上侵犯著作權(quán)的行為對(duì)社會(huì)的危害則更為嚴(yán)重。[10]在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，網(wǎng)絡(luò)中很多行為可以僅通過虛擬的點(diǎn)擊就可以完成，不再依賴于復(fù)雜、連續(xù)的行動(dòng)，點(diǎn)點(diǎn)鼠標(biāo)就可以實(shí)施各種行為。就侵犯著作權(quán)的行為而言，行為人也未必就是出于特定的目的，可能就是在“分享著玩”、“到網(wǎng)上曬一曬”的心態(tài)支配下完成了侵犯著作權(quán)的行為。如前所述，在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)“共享”是一種被廣泛認(rèn)可的觀念，這樣一種“分享”行為對(duì)于被分享者或許能夠獲得利益，但是卻損害了著作權(quán)人的利益。在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)數(shù)據(jù)量大、速度快時(shí)效高的特征的推動(dòng)下，不以營利為目的的侵犯著作權(quán)的行為的危害更為巨大。刑事立法應(yīng)根據(jù)社會(huì)發(fā)展的需要，刪除以營利為目的的主觀要素。[11]其次，國外立法很早就注意到這一問題，美國在十幾年前就在《版權(quán)法》中就刪去了上述行為的營利目的要件，讓刑法更好地保護(hù)著作權(quán)，可以對(duì)其規(guī)定予以借鑒。再次，營利目的的要件限制也給司法實(shí)踐提出了證明的難題。由于在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵權(quán)目的更加趨于多樣化，司法機(jī)關(guān)對(duì)侵權(quán)行為人是否具有該“目的要件”存在證明上的難度。[12]

也有觀點(diǎn)指出，這一要件應(yīng)該予以保留。刑法作為保障法，不能盲目擴(kuò)大其輻射范圍，在刑法對(duì)其進(jìn)行處罰需要基于前置性法律的處理和制裁?，F(xiàn)階段就非營利目的的侵犯著作權(quán)的行為，按照民法、行政法的有關(guān)規(guī)定就可以得到相對(duì)恰當(dāng)?shù)奶幚?，營利目的恰好是該類行為進(jìn)入刑法視野的門檻。而且如果取消“以營利為目的”，對(duì)于目前常見的未經(jīng)著作權(quán)人同意，擅自將他人作品張貼上網(wǎng)，在網(wǎng)上傳播的侵權(quán)行為，是否都要定罪，值得認(rèn)真研究。[13]也有學(xué)者認(rèn)為這樣的非營利性質(zhì)的“分享”行為乃是為了營利目的的實(shí)現(xiàn)，非營利目的的“分享”只是表面目的，營利目的依舊是其最根本的、真實(shí)的目的：網(wǎng)絡(luò)的特殊性和行為人營利方式的多樣化，犯罪主體通過層出不窮的犯罪手段規(guī)避了“以營利為目的”的要件。[14]那么不以營利為目的的傳播行為，是有利于社會(huì)的，不但不應(yīng)該被制裁，反而應(yīng)該被弘揚(yáng)。

筆者認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)都有其可取之處。誠然，在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，侵犯著作權(quán)的行為實(shí)施更為便利、結(jié)果更為重大，著作權(quán)人權(quán)利的保護(hù)顯得更為困難。但是，著作權(quán)本就是壟斷權(quán)力，是社會(huì)發(fā)展與個(gè)人收益的一種平衡選擇，所以著作權(quán)具有時(shí)限。但是就目前而言，對(duì)于不以營利為目的的侵犯著作權(quán)的行為確實(shí)有打擊的必要。目前，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)秩序尚未完全構(gòu)建，侵犯著作權(quán)的行為愈演愈烈，如果放任該類行為發(fā)展，雖然網(wǎng)民能夠獲得一時(shí)的便利，但是無疑會(huì)打擊創(chuàng)作的積極性，最終不利于社會(huì)的發(fā)展與進(jìn)步，最終只能是“飲鴆止渴”。而且，不僅外國立法，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第10條的規(guī)定也沒有要求具有營利目的，消減該要件也是符合世界趨勢(shì)的。但是，如果過分打擊類似的行為，也會(huì)打擊網(wǎng)絡(luò)中有關(guān)活動(dòng)的積極性，導(dǎo)致過猶不及。所以，筆者認(rèn)為，既可以保留該條中關(guān)于營利目的的規(guī)定，同時(shí)也可以在該條后增加一款規(guī)制不以營利為目的實(shí)施上述行為，這樣刑法才能夠在利益平衡的基礎(chǔ)上更好地保護(hù)著作權(quán)。

(二)對(duì)實(shí)行行為范圍予以擴(kuò)大

立法，尤其是刑事立法總是難免地具有滯后性。由于網(wǎng)絡(luò)具有便捷性、匿名性，使得處罰標(biāo)準(zhǔn)難以確定、傳播行為難以發(fā)現(xiàn)。[15]網(wǎng)絡(luò)社會(huì)是一個(gè)時(shí)刻變化發(fā)展的時(shí)代，除了通過立法回應(yīng)前述挑戰(zhàn)，司法回應(yīng)也是必不可少的回應(yīng)方式。就侵犯著作權(quán)罪而言，特別要注意對(duì)實(shí)行行為范圍予以擴(kuò)大。如前所述，復(fù)制行為、發(fā)行行為實(shí)際上出現(xiàn)了擴(kuò)張，刑法也需要對(duì)這些行為及時(shí)進(jìn)行擴(kuò)大解釋，納入刑法的調(diào)整之中。這里有一個(gè)問題，發(fā)行的概念在不同的法律之中含義不同：在《著作權(quán)法》中，發(fā)行并不局限于首次銷售，在刑法第二百一十七條中其概念卻相對(duì)狹窄，只是首次銷售。這樣是為了使刑法罪名銜接——刑法第二百一十八條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的“銷售”是侵權(quán)復(fù)制品的二次銷售或多次銷售行為。[16]但是這也帶來了一個(gè)問題，就是刑法第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中發(fā)行概念的狹窄。所以之后的司法解釋對(duì)于“發(fā)行”的概念進(jìn)行了擴(kuò)大，從而使得“發(fā)行”的概念得到了擴(kuò)張，適應(yīng)了通過信息網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)的犯罪行為的治理。*2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第217條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。此后，2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第12條規(guī)定，“發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動(dòng)，第13條進(jìn)一步規(guī)定，以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、美術(shù)、攝影、錄像作品、錄音錄像制品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品構(gòu)成犯罪的，依照侵犯著作權(quán)罪處罰。不過，之所以這樣解釋是因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定和著作權(quán)法規(guī)定存在差距，最好的處理方法其實(shí)應(yīng)該是消除這一差距。所以，筆者建議，應(yīng)當(dāng)修改刑法，采納著作權(quán)法中侵犯著作權(quán)行為的規(guī)制體系。

但是對(duì)于開設(shè)“私服”復(fù)制行為的認(rèn)定依舊存在問題，開設(shè)私服是否可以認(rèn)定為復(fù)制原網(wǎng)絡(luò)游戲程序？因?yàn)樗椒m然在內(nèi)容上與原網(wǎng)絡(luò)游戲類似，但是一般會(huì)修改游戲程序以吸引玩家，而復(fù)制從形式上理解原件和復(fù)制品應(yīng)當(dāng)是完全一致的。所才會(huì)出現(xiàn)了就開設(shè)“私服”的行為應(yīng)該按照侵犯著作權(quán)罪處理還是非法經(jīng)營罪處理的爭議。筆者認(rèn)為，雖然“私服”在內(nèi)容上會(huì)有所修改，但是實(shí)際上仍可以認(rèn)為相當(dāng)程度上移植了原網(wǎng)絡(luò)游戲的內(nèi)容，將該行為解釋為復(fù)制應(yīng)該屬于可以接受的法律解釋。

(三)完善幫助行為的立法規(guī)定

剛剛出臺(tái)的《刑法修正案(九)》在第二百八十六條之一規(guī)定了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，在第二百八十七條之二規(guī)定了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，體現(xiàn)了立法者對(duì)于網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中非直接實(shí)施者刑事責(zé)任的肯定，采取了和之前司法解釋不同的立場。特別是第二百八十七條之二規(guī)定了“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”的行為。上述規(guī)定對(duì)于通過信息網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)的幫助行為曾有司法解釋對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作出過規(guī)定，指出作為共犯處理*最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第15條：明知他人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)、費(fèi)用結(jié)算等服務(wù)的，以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處。。《刑法修正案(九)》則是對(duì)于上述行為作為獨(dú)立的行為予以規(guī)定，目前主流的觀點(diǎn)認(rèn)為這樣的規(guī)定修改屬于“共犯行為正犯化”，即將幫助行為作為獨(dú)立的實(shí)行行為予以規(guī)定，這樣的規(guī)定有利于打擊前述侵犯著作權(quán)行為的幫助行為。

但是上述規(guī)定并未完全解決問題，比如第二百八十七條之二規(guī)定的行為以“明知”為條件，這樣的規(guī)定很可能導(dǎo)致條文司法認(rèn)定上的問題。事實(shí)上，很多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不明知侵犯著作權(quán)的行為。比如，網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)服務(wù)的提供者，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的一些文件，特別是采用了改名、改后綴方法的文件，可能只是知道這些文件有一定的問題，但是為了存儲(chǔ)服務(wù)的推廣而“睜一只眼閉一只眼”，聽之任之。這樣一種行為事實(shí)上放任了網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施部分侵犯著作權(quán)的行為，但是又不符合“明知”的規(guī)定，因而無法按照刑法第二百八十七條之二處罰。同時(shí)，這樣的行為也不符合第二百八十六條之一的情形，因而處在處罰的真空中。筆者認(rèn)為，應(yīng)該對(duì)于第二百八十七條之二中的“明知”進(jìn)行修改，改為“明知或應(yīng)知”，從而彌補(bǔ)現(xiàn)有立法的不足。而且，不僅對(duì)于侵犯著作權(quán)罪，其他網(wǎng)絡(luò)犯罪也存在類似情形，上述修改具有恰當(dāng)性。

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(責(zé)任編輯：李瀟雨)

The Challenge and Response to the Criminal Protection of Copyright in Network Society

WANG Su-zhi

(School of Law,Wuhan University,Wuhan 430072,China)

Abstract:In the network society,copyright criminal protection is facing new challenges,including the problem of the element of the purpose of reaping profits,the expansion of the act and the helping act.To respond to the above problems,the criminal law has to reflect the element of the purpose of reaping profits in the legislation and perfect the provisions of the committing act and the helping act,which can jointly promote the criminal protection of copyright in the network society.

Key words:the network society；the purpose of reaping profits；the committing act；the helping act

收稿日期:2016-02-10

作者簡介：王肅之，男，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

中圖分類號(hào)：D920.4

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1008-2603(2016)02-0047-05

①參見中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心發(fā)布的《第36次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，http://www.cnnic.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201507/P020150723549500667087.pdf，2015年11月20日訪問。