徐 揚(yáng)（中央財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081）

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試析跨國銀行破產(chǎn)存款保險制度

徐 揚(yáng)
（中央財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081）

摘 要：大型金融集團(tuán)的出現(xiàn)和并表監(jiān)管原則的實施使得國際銀行破產(chǎn)法與傳統(tǒng)破產(chǎn)法所主張的地域性原則有著明顯的法律沖突。這既包括管轄權(quán)沖突、單一實體制度與獨立實體制度間的沖突，也包括法律適用及破產(chǎn)程序與協(xié)助上的沖突。針對上述沖突，我們應(yīng)遵循國際合作、考慮銀行破產(chǎn)特殊性、靈活與務(wù)實等原則建立跨國銀行破產(chǎn)的存款保險合作制度。

關(guān)鍵詞：跨國銀行；國際協(xié)作；存款保險制度；破產(chǎn)預(yù)防制度

跨國銀行在各國的金融體系內(nèi)占據(jù)的地位已經(jīng)不必贅 述，其破產(chǎn)所帶來的危害也可想而知，但是由于各國在處理跨國銀行破產(chǎn)上的法律制度并不統(tǒng)一，且各方?jīng)]有預(yù)先設(shè)置合作的機(jī)制，因此跨國銀行的破產(chǎn)面臨重重障礙。在學(xué)者們提出的諸多解決方法之中，跨國銀行存款保險制度尤為獨特，同時也面臨其他制度所沒有的實踐困難。

一　跨國銀行破產(chǎn)中的存款保險制度基礎(chǔ)理論

（一）跨國銀行破產(chǎn)的概念

首先，顧名思義，跨國銀行破產(chǎn)即是指跨國銀行的破產(chǎn)。而在這個概念中，主要需要拆分成兩部分理解，第一部分是跨國銀行，第二部分是銀行破產(chǎn)?？鐕y行是指在不同國家或地區(qū)有分支機(jī)構(gòu)、同時在多個地區(qū)經(jīng)營業(yè)務(wù)而分支機(jī)構(gòu)受到總行控股等特征的商業(yè)銀行。銀行破產(chǎn)是指銀行由于某些具體原因成為危機(jī)銀行，亟需內(nèi)部或外部援助，或者在銀行危機(jī)難以挽救的情況下針對債權(quán)債務(wù)處理而啟動的程序。

（二）跨國銀行的特殊性及其對破產(chǎn)制度的影響

首先，銀行破產(chǎn)已突破傳統(tǒng)的破產(chǎn)清算，實現(xiàn)破產(chǎn)預(yù)防、破產(chǎn)清算與破產(chǎn)救濟(jì)相統(tǒng)一的破產(chǎn)法律制度。而且，破產(chǎn)預(yù)防成為處理銀行危機(jī)的基本目標(biāo)并已成為銀行破產(chǎn)運(yùn)動的國際化潮流[1]。其中，存款保險制度作為一個半預(yù)防半救濟(jì)的法律制度被引入銀行破產(chǎn)體系中，在銀行破產(chǎn)的事前和事后兩個階段都發(fā)揮重要的作用。而對于跨國銀行，何種制度可以替代存款保險制度對于國內(nèi)銀行的作用，也僅僅處于探索相關(guān)協(xié)議或者合作框架的階段。

其次，銀行業(yè)具有社會性和公共性，銀行的產(chǎn)品具有“公共物品”的特征；銀行是連接銀行系統(tǒng)和金融政策執(zhí)行的紐帶[2]。因此銀行的破產(chǎn)制度可能存在破產(chǎn)成本高、系統(tǒng)風(fēng)險防范要求高、事前規(guī)則不完備、寬松監(jiān)管需求強(qiáng)烈等特點。在這一點上，跨國銀行與國內(nèi)銀行并無太大區(qū)別，不再贅述。

最后，跨國銀行破產(chǎn)相對于國內(nèi)銀行破產(chǎn)具有三個顯著區(qū)別：（1）債權(quán)人分布的廣泛性?？鐕y行的債權(quán)人來自不同區(qū)域或國家，進(jìn)行相關(guān)統(tǒng)計難度大，債權(quán)的通知、公示的時間的統(tǒng)一難度大，通知到達(dá)的時間和申報債券到達(dá)的時間很可能也有巨大差異，同時還可能涉及相關(guān)幣種的匯率結(jié)算等等諸多問題。（2）適用規(guī)則的復(fù)雜性?？鐕y行所涉國家眾多，涉及的相關(guān)破產(chǎn)法律、規(guī)則可能存在不一致甚至沖突的情況，這就要求相關(guān)國家進(jìn)行協(xié)調(diào)或協(xié)商，也可以簽訂雙邊或者多邊的條約進(jìn)行事前規(guī)范，但是筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有一個事先設(shè)定好的區(qū)域性的法律制度進(jìn)行規(guī)制，使法律的適用確定化、擴(kuò)大化，也為債權(quán)人事前評估風(fēng)險提供確定性的幫助，跨國存款保險制度不失為一個嘗試。（3）危機(jī)的區(qū)域傳染性。由于跨國銀行本身具有區(qū)域性甚至全球性，因此由于銀行本身的在金融活動中的中介地位，也使得危機(jī)本身具有區(qū)域甚至全球性的傳染力。

（三）跨國銀行破產(chǎn)存款保險制度價值取向

制度的價值取向往往從制度的目標(biāo)體現(xiàn)出來。IMF在《危機(jī)銀行合法機(jī)構(gòu)監(jiān)管框架》草案中寫到，監(jiān)管者的監(jiān)管行為的監(jiān)管目標(biāo)就是維護(hù)更廣泛的公共利益。我國學(xué)者鄒德剛曾提出“最優(yōu)破產(chǎn)法屬性”的說法。他認(rèn)為，最優(yōu)銀行破產(chǎn)法律的第一個屬性是其對于銀行債權(quán)人的立場問題。最優(yōu)銀行破產(chǎn)法律的第二個屬性是前破產(chǎn)階段制度。前破產(chǎn)階段為及時介入提供便利條件，迫使股東消化損失。最優(yōu)銀行破產(chǎn)法律的第三個屬性是給相關(guān)機(jī)構(gòu)在銀行破產(chǎn)中強(qiáng)大的監(jiān)管權(quán)力。最優(yōu)銀行破產(chǎn)法律的最后一個屬性仔細(xì)設(shè)計存款保險的框架以及隨后存款者不同的特殊處理。此外，吳敏、解正山等許多學(xué)者也對存款保險制度在銀行破產(chǎn)制度中的目的價值進(jìn)行過闡述，總而言之，既是要正視銀行破產(chǎn)與傳統(tǒng)破產(chǎn)價值的不同，追求以預(yù)防為主，主動干預(yù)為主，盡量減少破產(chǎn)清算的可能。正是由于跨國銀行破產(chǎn)需要堅持社會本位的價值追求，才需要在制度的構(gòu)建中注意成本分析的運(yùn)用，尤其注重存款保險機(jī)構(gòu)主動介入危機(jī)處理，增加破產(chǎn)預(yù)防適用的可能性。

二　國內(nèi)法中的存款保險制度概述

存款保險制度（deposit protection）的設(shè)立目的是在危機(jī)銀行破產(chǎn)后，對部分儲戶進(jìn)行賠償。在大多數(shù)國家，并非所有儲戶都能得到賠償，通常情況下保險只賠償小儲戶，不包括大儲戶以及其他債權(quán)人。這種選擇可以促使不能享受保險的儲戶對銀行服務(wù)的安全性進(jìn)行審慎評價，跳過承擔(dān)高風(fēng)險系數(shù)的銀行，如此倒逼銀行在經(jīng)營過程中堅持審慎原則。但是實踐中，由于存款保險機(jī)構(gòu)成為了處置危機(jī)銀行的買單人，因此必須賦予“金主”一定的監(jiān)管權(quán)限，這既減輕了銀行原有監(jiān)管機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)，減少了權(quán)力集中的情況，也符合存款保險機(jī)構(gòu)自身的利益。正如前述的跨國銀行破產(chǎn)制度中社會本位、預(yù)防為主的價值取向所預(yù)示的一樣，存款保險機(jī)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)有積極參與進(jìn)銀行的破產(chǎn)預(yù)防中來的權(quán)利。因為跨國銀行破產(chǎn)本身就不是以清算為目的的，如果把存款保險機(jī)構(gòu)限制在銀行宣告破產(chǎn)后才能參與進(jìn)程序中來，不利于存款保險機(jī)構(gòu)了解銀行的情況，而變成了機(jī)械地賠付債權(quán)人的工具。存款保險機(jī)構(gòu)很有可能最后演變成“出了事就來提款”的提款工具，失去了自身的能動性，也不符合“正當(dāng)程序”原則的法理基礎(chǔ)。因此，存款保險機(jī)構(gòu)除了獲得相關(guān)信息外，還享有對投保人的監(jiān)督管理權(quán)，如可以加入重組并救濟(jì)銀行，甚至實現(xiàn)清算銀行的接管等。

三　跨國銀行存款保險制度詳論

（一）跨國銀行存款保險制度主體論

跨國銀行存款保險制度的主體主要包括存款保險機(jī)構(gòu)、保險銀行、銀行債權(quán)人。存款保險機(jī)構(gòu)既包括了國內(nèi)的存款保險機(jī)構(gòu)（如有），又包括了可能成立的跨國存款保險機(jī)構(gòu)。在存款保險制度中，盡管存在跨區(qū)域的銀行，但不意味著必須存在跨區(qū)域的存款保險機(jī)構(gòu)，在進(jìn)行制度構(gòu)建時可以將跨境存款保險的功能并入已存在的國內(nèi)存款保險機(jī)構(gòu)中，使之成為國內(nèi)存款保險機(jī)構(gòu)的內(nèi)設(shè)部門。

至于保險銀行，需要注意的是如果存在多個存款保險機(jī)構(gòu)的情況下，是否需要重復(fù)保險的問題。從法理上來說，答案應(yīng)該是肯定的，因為一份保費的背后是一份保險合同，一份保險合同的投保人和保險人應(yīng)當(dāng)是確定的，既在存款保險機(jī)構(gòu)和保險銀行之間確定。如果涉及第三方即另一家存款保險機(jī)構(gòu)的另一份保險應(yīng)當(dāng)另立合同。如果答案是肯定的，那么勢必存在當(dāng)多份保險合同的保險費率不一致、保險金額不一致時可能存在的選擇性投保的問題，而存款保險機(jī)構(gòu)又往往具有監(jiān)管職能，這時候又會帶來選擇監(jiān)管者而產(chǎn)生的監(jiān)管套利、監(jiān)管俘獲等問題。但是，如果答案是否定的，那么如前所述于民商法的基本理論上難以說通，也存在著可能產(chǎn)生重復(fù)收益的問題，如果重復(fù)收益的問題運(yùn)用保險法上處理復(fù)保險的方法解決，那么有以下沖突：普通保險中保險金額無上限，比例原則可以當(dāng)然適用；存款保險金額有上限（如英國《2009年銀行法》中規(guī)定限額是50000英鎊[3]），大額存款可能造成兩份保險均攤賠付，但是可能這筆損失的風(fēng)險來源并不是均涉域內(nèi)域外因素的，也就是說國內(nèi)存款保險機(jī)構(gòu)和跨境存款保險機(jī)構(gòu)的監(jiān)管義務(wù)可能不同等，此時卻要求適用均攤賠付并不公平。再者，許多國家都實行強(qiáng)制性存款保險制度，我國2015年5月1日實施的《存款保險條例》中規(guī)定我國實行強(qiáng)制存款保險制度。

對于債權(quán)人，主要是指在危機(jī)銀行存款的存款人，在這一點上，與國內(nèi)的存款保險制度幾無區(qū)別，在此不再贅述。

（二）跨國銀行存款保險的監(jiān)管權(quán)限

前文已經(jīng)論及，存款保險機(jī)構(gòu)的最大效用并不在于事后的補(bǔ)償而在于事先的預(yù)防，因此存款保險機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)盡可能發(fā)揮破產(chǎn)預(yù)防的職能。因為銀行的破產(chǎn)對于社會造成的損失過于巨大，應(yīng)當(dāng)避免陷入破產(chǎn)的危機(jī)。有學(xué)者認(rèn)為，“存款保險機(jī)構(gòu)不是銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)，對于銀行業(yè)的穩(wěn)定來說，它畢竟是補(bǔ)充職能，是以經(jīng)濟(jì)手段為主的職能，不能取代監(jiān)管當(dāng)局的審慎監(jiān)管職能、中央銀行的最后貸款人職能和政府出資維護(hù)金融體系穩(wěn)定的職能”[4]。筆者對這個觀點持贊同的態(tài)度。首先無論從組織架構(gòu)、人員專業(yè)能力還是機(jī)構(gòu)組建目的來說，存款保險機(jī)構(gòu)不具備和傳統(tǒng)銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)相等同的監(jiān)管能力；其次存款保險機(jī)構(gòu)有賠付義務(wù)，是利益相關(guān)方，利益相關(guān)可能可以使其更謹(jǐn)慎地進(jìn)行監(jiān)管，也可能使其失去中立的監(jiān)管地位從而影響監(jiān)管的公正性。

美國的聯(lián)邦存款保險公司基本職責(zé)是監(jiān)管在州注冊的非聯(lián)儲會員的銀行及儲貸機(jī)構(gòu)。聯(lián)邦存款保險公司可以要求被監(jiān)管的銀行對于其經(jīng)營狀態(tài)、收支平衡等財務(wù)資料做定期報告；開展現(xiàn)場檢查；對從事不安全和不穩(wěn)健業(yè)務(wù)的銀行及其管理人員進(jìn)行罰款、發(fā)布停業(yè)整頓命令、撤銷高層管理人員職務(wù)、終止并取消其存款保險等處罰權(quán)力[4]。對于存款保險機(jī)構(gòu)的監(jiān)管內(nèi)容，聯(lián)邦存款保險公司的檢查在實踐中涉足了并購、反洗錢等領(lǐng)域。該檢查權(quán)的核心是風(fēng)控，具體則囊括了資本充足率、盈余情況、資產(chǎn)流動性、壓力測試等方面的檢查。除監(jiān)管外，聯(lián)邦存款保險公司還擁有終止權(quán)和臨時中止權(quán)。聯(lián)邦存款保險公司在下列情況下可以裁定信貸機(jī)構(gòu)退出保險：董事會認(rèn)為被保險人在實施或者已實施危機(jī)銀行安全運(yùn)營的業(yè)務(wù)行為；被保險人有危機(jī)或潛在危機(jī)狀態(tài)；雙方的達(dá)成合意退保。聯(lián)邦存款保險公司應(yīng)于裁定被保人退出后30天內(nèi)通知相應(yīng)的聯(lián)邦機(jī)構(gòu)和銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)；如果被保銀行有上述行為的，聯(lián)邦存款保險公司可以發(fā)布禁止令，禁止令在頒布后的30天生效。被保險機(jī)構(gòu)有權(quán)申訴或者要求司法機(jī)關(guān)進(jìn)行審查[5]。

值得注意的是，以上的監(jiān)管權(quán)具有強(qiáng)制性的性質(zhì)，跨國存款保險制度的強(qiáng)制性也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖ＷC。如果跨境制度的強(qiáng)制性不能得到保障那么任何跨境法律制度都必將淪為空中樓閣。如歐盟1994年頒布的《存款保險方案指令》中就明確規(guī)定了該跨境存款保險制度的強(qiáng)制性。一旦成員國承認(rèn)加入該存款保險制度，也就意味著承認(rèn)存款保險機(jī)構(gòu)的監(jiān)管權(quán)。盡管如此，筆者認(rèn)為在跨國存款保險制度中，應(yīng)當(dāng)允許成員國存在部分保留，即限制存款保險機(jī)構(gòu)的某些監(jiān)管權(quán)力，比如某些國家或地區(qū)有齋月等宗教活動，此時該地區(qū)或國家可以做出限制跨境存款保險機(jī)構(gòu)進(jìn)行現(xiàn)場檢查的時間的規(guī)定。此種保留這不僅是國際法中通用的行為，也是目前對跨國銀行破產(chǎn)中“新實用主義”思想在法律效力之外領(lǐng)域的響應(yīng)。

（三）跨國銀行存款保險制度救助與接管權(quán)限

金融危機(jī)后，在傳統(tǒng)的破產(chǎn)階段，存款保險機(jī)構(gòu)也被賦予了廣泛的職權(quán)以保障銀行危機(jī)的順利解決。主要而言，存款保險機(jī)構(gòu)的職權(quán)主要可以分成兩個方面：銀行危機(jī)救助和銀行破產(chǎn)管理。

有關(guān)銀行危機(jī)救助，國內(nèi)存款保險機(jī)構(gòu)主要有三種方式：緊急貸款、財產(chǎn)管理和公開市場援助（不包括貸款）。首先是緊急貸款，目前世界上部分國家的存款保險機(jī)構(gòu)可以對危機(jī)銀行提供貸款或者援助。但是對于跨國存款保險機(jī)構(gòu)來說，緊急貸款并不是主要的援助方式。因為首先國內(nèi)存款保險機(jī)構(gòu)的援助行為是中央銀行最后貸款人制度的前置行為，是最后貸款人制度的安全閥，如果存款保險機(jī)構(gòu)的援助起到作用則不必動用央行的資金，本質(zhì)上是由于中央銀行為中心的監(jiān)管體系出于國內(nèi)金融系統(tǒng)的穩(wěn)定而采取的措施。但是跨國存款保險機(jī)構(gòu)的系統(tǒng)性目的相比國內(nèi)存款保險機(jī)構(gòu)而言并不顯著，其中央銀行的目的主要考慮的是針對特定跨國銀行的安全運(yùn)營，因此當(dāng)國內(nèi)存款保險機(jī)構(gòu)和跨國存款保險機(jī)構(gòu)同時提供資金等援助時跨國存款保險機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)讓位于國內(nèi)存款保險機(jī)構(gòu)，但是當(dāng)國內(nèi)存款保險機(jī)構(gòu)認(rèn)為不需援助而跨國存款保險機(jī)構(gòu)認(rèn)為需要時，基于對自我意志的尊重可以援助自不待言。

其次是財產(chǎn)管理（conservatorship）。物業(yè)管理與破產(chǎn)程序中的破產(chǎn)重整程序類似，其目的是恢復(fù)銀行的經(jīng)營價值，并恢復(fù)正常運(yùn)行。監(jiān)管部門可以指定一個存款保險機(jī)構(gòu)作為資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)。該機(jī)構(gòu)可以管理銀行資產(chǎn)，對銀行的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清理，采取一定措施以保障銀行資產(chǎn)不至過度折損。但事實上，資產(chǎn)管理這一措施并沒有被廣泛地運(yùn)用，在絕大多數(shù)情況下，處置破產(chǎn)銀行最常見的方式是接管。

公開市場援助是存款保險機(jī)構(gòu)不關(guān)停該機(jī)構(gòu)反而注入新的資金的一種救助方式。通常來說，各國立法對此確立了嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)要求公開市場援助，包括：缺少援助就難以達(dá)到資本要求；適格的機(jī)構(gòu)進(jìn)行合法的管理；被救助人的團(tuán)隊無內(nèi)幕交易等違反相關(guān)法律法規(guī)的行為。公開市場援助的原則是成本最小化。公開市場援助包括債權(quán)債務(wù)繼受、交易資產(chǎn)或證券等方式?？鐕y行保險機(jī)構(gòu)在公開市場援助中，擁有與國內(nèi)存款保險機(jī)構(gòu)相等同的權(quán)力，在此種操作中，存款保險機(jī)構(gòu)以平等主體的身份進(jìn)行交易，因此也是在援助行為中法律沖突最少的措施之一，跨國存款保險機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)更多地適用這樣的援助。

有關(guān)銀行破產(chǎn)管理，主要包括購買和承接交易、過橋銀行。購買和承接交易是指當(dāng)問題銀行被存款保險機(jī)構(gòu)等機(jī)構(gòu)關(guān)閉后，關(guān)閉機(jī)構(gòu)任命問題銀行的接管人，接管人隨后與一家健康的銀行簽訂協(xié)議，由該健康銀行購買問題銀行的全部或部分資產(chǎn)，承接問題銀行的全部或部分債務(wù)。在這里，收購方只收購資產(chǎn)和負(fù)債，與問題銀行本身無涉。在跨國銀行存款保險制度中，監(jiān)管者的任務(wù)應(yīng)包括：（1）收購方承接問題銀行的存款，可以承接所有存款，也可以承接承保存款，或者兼而有之；（2）收購方為承接存款按照所承接的存款的比率支付給接管人貼水，但在有的時候接管人為了更快成交也會不要求收購銀行支付貼水；（3）收購方向接管人購買問題銀行的資產(chǎn)，在很多情況下收購方只購買部分資產(chǎn)，而由接管人處置問題銀行的剩余資產(chǎn)[6]。

過橋銀行則是指設(shè)立一個新的銀行作為問題銀行的接管者來運(yùn)營問題銀行。本質(zhì)上過橋銀行是購買與承接交易的一種類型，只不過是購買與承接交易運(yùn)行過程中的臨時性機(jī)構(gòu)。在跨國銀行破產(chǎn)中，是否允許設(shè)立他國的過橋銀行是一個值得考慮的問題。出于對問題銀行所在地監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管方便要求考慮，應(yīng)當(dāng)否定他國的過橋銀行，因為監(jiān)管的效力可能會存在問題；但是從維護(hù)區(qū)域性金融穩(wěn)定的目的考量，允許設(shè)立他國過橋銀行又無疑給跨國存款保險機(jī)構(gòu)以更大的自由從而有利于問題銀行的危機(jī)化解。如果允許設(shè)立他國的過橋銀行，跨國存款保險機(jī)構(gòu)對于過橋銀行的設(shè)置有可能存在法律上的沖突，不同國家對于銀行的資本充足率、存款準(zhǔn)備金率等各個監(jiān)管指標(biāo)要求不同，甚至一些國家對于資本等指標(biāo)計算的要求都不一樣，因此設(shè)立該銀行時在哪一國注冊法人，成為哪一國的銀行就尤為重要了。因為不同國家的監(jiān)管者對于本國的問題銀行出售給不同財務(wù)狀況的收購方所帶來的影響，尤其是對問題銀行危機(jī)解決的影響認(rèn)識是不一樣的，例如，對于資本充足率和其他金融指標(biāo)要求較高的國內(nèi)監(jiān)管機(jī)構(gòu)則認(rèn)為，來自低資本充足率的國家的銀行抵御銀行自身的風(fēng)險的能力更為不足，從而更傾向于否決這一決定；而一些國家的國內(nèi)監(jiān)管者可能更看重對于過橋銀行資產(chǎn)管理能力等其他指標(biāo)甚至是非量化指標(biāo)，而對于過橋銀行本身的風(fēng)險承受能力要求并不嚴(yán)格，這時候低資本充足率等財務(wù)指標(biāo)的過橋銀行可能得到青睞。而設(shè)立過橋銀行的目的在于保持銀行特許令狀的價值，減少問題銀行對金融運(yùn)行的負(fù)面影響。從這點上來看，跨國存款保險機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)傾向于在對資本充足率等指標(biāo)要求嚴(yán)格的監(jiān)管較為嚴(yán)格的國家設(shè)立過橋銀行，這樣對于區(qū)域內(nèi)所有國家而言，設(shè)立這樣的銀行都是可以被各國監(jiān)管者所接受的，也是最為普遍被認(rèn)為可以維護(hù)區(qū)域內(nèi)金融穩(wěn)定的。

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（責(zé)任編校：周欣）

作者簡介：徐揚(yáng)（1990－），男，廣西玉林人，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向為金融服務(wù)法。

收稿日期：2015－11－28

中圖分類號：F833

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1673-2219（2016）03-0086-03