蔡葵

（武漢大學(xué)，湖北武漢 430000）

執(zhí)法過程中的社會耗散問題研究
——以聯(lián)系緊密之群體理論為模型

蔡葵

（武漢大學(xué)，湖北武漢 430000）

社會耗散是指執(zhí)法過程中社會力量抵抗執(zhí)法力量，影響執(zhí)法效果。學(xué)界對執(zhí)法問題仍以規(guī)范性研究為主，更多關(guān)注如何執(zhí)法等應(yīng)然問題。探索此現(xiàn)象形成機制和破解之道，必須實證調(diào)查執(zhí)法過程中力量對比、沖突博弈。通過創(chuàng)新性引入埃里克森的聯(lián)系緊密之群體理論，將執(zhí)法者和執(zhí)法對象建構(gòu)成聯(lián)系緊密互有制約的理論模型，解釋社會耗散形成，即為彼此福利制定規(guī)則規(guī)避法律，導(dǎo)致不能完全執(zhí)法。只有改善內(nèi)部科層制監(jiān)督、加強和鼓勵社會監(jiān)督，使執(zhí)法者和執(zhí)法對象間難以形成聯(lián)系緊密之群體，才能克服此現(xiàn)象，提高執(zhí)法水平。

執(zhí)法;社會耗散;聯(lián)系緊密之群體

執(zhí)法效果不佳原因始終是學(xué)界關(guān)注熱點。2014年中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議審議通過《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，提出要創(chuàng)新執(zhí)法體制，完善執(zhí)法程序，推進(jìn)綜合執(zhí)法，嚴(yán)格執(zhí)法責(zé)任，建立權(quán)威高效依法行政體制。因此，探討如何改變執(zhí)法現(xiàn)狀更具現(xiàn)實意義。

目前我國學(xué)界對執(zhí)法問題仍以規(guī)范性研究為主，此研究方法采用自上而下視角，停留在制度性建構(gòu)上，將執(zhí)法問題分解成行政強制、行政處罰、法律救濟等概念體系，獲得對執(zhí)法制度的規(guī)范認(rèn)知①王波：《執(zhí)法過程的性質(zhì)—法律在一個城市工商所的現(xiàn)實運作》，北京:法律出版社，2011年版，第12頁。。此方法學(xué)術(shù)價值不容置疑，但作為執(zhí)法問題主流研究方法主要以學(xué)科體系結(jié)構(gòu)為基本導(dǎo)向，而非以問題為導(dǎo)向，主要回答何為執(zhí)法的應(yīng)然問題，而非執(zhí)法實際的實然問題。在解決實際問題上，難以跳出完美執(zhí)法和理想主義法律觀限制，查找執(zhí)法缺陷僅限于執(zhí)行不力等表層現(xiàn)象，進(jìn)而得出執(zhí)行不力主要原因即執(zhí)法人員素質(zhì)低等結(jié)論。

不同于完美執(zhí)法與理性執(zhí)法對執(zhí)法狀態(tài)的想象，現(xiàn)實中執(zhí)法過程是國家力量與社會民眾在直兩種力量相互接觸、碰撞、妥協(xié)的過程和結(jié)果。學(xué)界在肯定規(guī)范性研究重要性時，也需深入執(zhí)法過程實證調(diào)查，還原事物本質(zhì)，探索規(guī)范性研究無法發(fā)現(xiàn)的問題。如執(zhí)法人員素質(zhì)問題，素質(zhì)通常包括個人品行和工作能力兩方面。首先，就個人品行而言，傳統(tǒng)進(jìn)路將執(zhí)法效果不佳原因歸咎于執(zhí)法人員職業(yè)道德水平不高，抗誘惑力低，導(dǎo)致腐敗滋生，進(jìn)而徇私枉法或執(zhí)法不力，因此須提高職業(yè)道德水平。執(zhí)法要依靠占絕大多數(shù)的普通人，此部分人即使受到教育道德品質(zhì)也并非完美，更不能完全不受任何利益誘惑影響[1]。執(zhí)法人員在執(zhí)法區(qū)域內(nèi)各關(guān)系網(wǎng)中，過分強調(diào)個人道德品質(zhì)進(jìn)路不可行。因此對于普通人，更顯制度重要性，即通過制度制約與管理人。制度并非由道德和智慧較突出者運作，德、才中等者可正常運作[2]，且須實證考查此制度。其次，就工作能力而言，亞里士多德曾經(jīng)典分類知識，即將知識分成理論理性、實踐理性和技藝[3]。仿效此分類方法，也可將執(zhí)法能力分成理論理性（對法律知識的了解程度）、實踐理性（對執(zhí)法事實的了解）、技藝（如何與執(zhí)法對象交涉實現(xiàn)執(zhí)法目的）。若執(zhí)法人員工作能力有問題，也需實證考查執(zhí)法人員哪項工作能力有問題，因此從教義學(xué)法學(xué)轉(zhuǎn)向社科法學(xué)[4]、強調(diào)關(guān)注初級事實勝于次級事實[5]的執(zhí)法需實證性研究。

本文通過典型材料實證考查社會耗散現(xiàn)象原因，如蘇力研究所得，現(xiàn)美國多數(shù)法學(xué)學(xué)者通過實踐研究實際問題，探尋影響人的行為與制度運作的重要且相對穩(wěn)定變量，這些變量間具有恒定性及普遍意義關(guān)系，研究由這些因果及人的行為建立的模型，產(chǎn)生具有解釋、預(yù)測和控制人的社會活動理論[6]。本文在實證考查基礎(chǔ)上，運用埃里克森緊密聯(lián)系之群體理論解釋此現(xiàn)象形成機理，在執(zhí)法者和執(zhí)法對象間建立互相制約聯(lián)系緊密群體模型，并在日常事務(wù)管理上規(guī)避法律，使福利最大化，但執(zhí)法效果不佳。現(xiàn)代社會執(zhí)法特性導(dǎo)致現(xiàn)有監(jiān)督機制監(jiān)督效果不理想，只有完善監(jiān)督機制，使之無法形成聯(lián)系緊密群體，才能依法執(zhí)法，提高執(zhí)法水平。

一、概述執(zhí)法過程中社會耗散

執(zhí)法中耗散一般分為兩種②執(zhí)法過程中存在科層耗散和社會耗散兩種耗散，是否存在其他耗散尚需研究。，一種為法律傳遞過程中的科層耗散，一種為法律社會耗散。王波認(rèn)為法律科層耗散是指最初執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)國家選取重點目標(biāo)執(zhí)法，而各下級執(zhí)法單位逐級削弱，匹配自身執(zhí)法能力，執(zhí)法邊界就不是法律，而是法律重點及重中之重，因此導(dǎo)致法律傳遞中科層耗散。李和中等指出法律間自相矛盾[7]、難操作[8]而影響執(zhí)法等法律本身問題也應(yīng)歸入法律科層耗散。法律在傳遞過程中科層耗散實際涉及執(zhí)法單位人員、經(jīng)費、配套措施以及受此制約的實際執(zhí)法能力，及法律自身局限性問題③如公共選擇理論認(rèn)為，即使立法者客觀上無私公正，立法程序完善，立法仍可能出問題。參見蘇力：《法治及其本土資源》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1998年版，第37頁關(guān)于法律多元的論述。，即制度性事實。短期內(nèi)這些問題很難改變，在此不作論述。

執(zhí)法過程中社會耗散是指由于執(zhí)法對象具有不同社會資本，執(zhí)法者在執(zhí)法過程中須考慮人情關(guān)系、便利程度等因素，使得非行政強制化規(guī)則設(shè)置能解決的執(zhí)法談判產(chǎn)生，經(jīng)執(zhí)法者和執(zhí)法對象“討價還價”，導(dǎo)致執(zhí)法原初目標(biāo)受損，如多種違法行為只處罰一種違法行為、情節(jié)不輕卻從輕處罰等，因此出現(xiàn)法律社會耗散。

此外，執(zhí)法過程中科層耗散在一定程度上影響和刺激執(zhí)法過程中社會耗散。因執(zhí)法過程中的科層耗散，執(zhí)法邊界是法律法規(guī)的重點或重中之重，使得不在執(zhí)法邊界內(nèi)的違法行為可能不被處罰，從而導(dǎo)致一定范圍內(nèi)違法過剩。執(zhí)法對象服從和配合執(zhí)法機關(guān)執(zhí)法是應(yīng)盡義務(wù)，但違法過?，F(xiàn)象使執(zhí)法對象易產(chǎn)生僥幸心理，不服甚至反抗執(zhí)法，造成執(zhí)法過程中社會耗散。實際上，我國基層執(zhí)法機關(guān)執(zhí)法，不僅是法律的重點或重中之重，還是受損執(zhí)行中的重點或重中之重，因此導(dǎo)致實際執(zhí)法效果不佳。

執(zhí)法過程中社會耗散問題與執(zhí)法合理性問題不同。執(zhí)法合理性是指由于行政事務(wù)多樣性與復(fù)雜性，法律不可能事無巨細(xì)規(guī)定全部行政事務(wù)，因此法律賦予行政執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法過程中對執(zhí)法行為方式、種類、幅度等一定范圍選擇權(quán)，即自由裁量權(quán)。簡言之，執(zhí)法合理性是指在法律允許范圍內(nèi)，根據(jù)違法行為輕重，適當(dāng)行使自由裁量權(quán)。而執(zhí)法過程中社會耗散超出法律限度，致使原本嚴(yán)格規(guī)范的執(zhí)法行為不規(guī)范，二者間區(qū)別即是否超過法律邊界。

執(zhí)法過程中社會耗散問題也不同于美國執(zhí)法制度中調(diào)解協(xié)商程序。美國調(diào)解協(xié)商程序指執(zhí)法者發(fā)現(xiàn)執(zhí)法對象違法時，先發(fā)出警告信或違法通知，執(zhí)法對象同意，可進(jìn)入?yún)f(xié)商調(diào)解階段，若協(xié)商不成，執(zhí)法機關(guān)再行政裁決[9]。協(xié)商，執(zhí)法者與執(zhí)法對象間會有權(quán)利讓渡，即非完全執(zhí)法，但與我國執(zhí)法過程中社會耗散有區(qū)別：調(diào)解協(xié)商程序是執(zhí)法者為節(jié)約執(zhí)法成本與執(zhí)法對象協(xié)商，為公共利益；社會耗散是執(zhí)法者與執(zhí)法對象博弈，一般為執(zhí)法者自身利益。即使社會耗散為執(zhí)法部門整體利益，同調(diào)解協(xié)商程序一樣，但現(xiàn)階段中國不可行。目前中國執(zhí)法主要問題是消除違法過剩，且所處時代不同，美國處于后法治時代，中國處于前法治時代[10]。

二、相關(guān)理論回顧

執(zhí)法首要原則是合法原則，明確規(guī)定依法執(zhí)法，社會耗散現(xiàn)象為何會發(fā)生？社會耗散為何又僅發(fā)生在某些執(zhí)法活動中，另一些執(zhí)法活動中卻不常發(fā)生？規(guī)范性執(zhí)法研究很難解釋這些問題，因此求助于相關(guān)社會學(xué)與經(jīng)濟學(xué)理論。

1.組織社會學(xué)理論。埃奇奧尼系統(tǒng)模式表明組織意志在組織體傳遞過程中會偏離正式目標(biāo)，產(chǎn)生正式目標(biāo)與其他功能共生關(guān)系[9]。所以執(zhí)法在由執(zhí)法機關(guān)通過執(zhí)法者向社會傳遞過程中，除出現(xiàn)部分執(zhí)法目標(biāo)可欲結(jié)果外，還會有執(zhí)法目標(biāo)不可欲等其他結(jié)果，因此形成法律耗散。此理論可正確預(yù)知法律耗散，但未詳細(xì)解釋產(chǎn)生耗散原因。

2.代理經(jīng)濟學(xué)理論。代理經(jīng)濟學(xué)最大優(yōu)點為打破無損耗傳遞假象，表明由于在傳遞過程中存在若干組委托——代理關(guān)系，若制度保障不足，就會耗散與偏離原初目標(biāo)，傳遞效果不佳[9]。此理論說明過程中存在耗散，與上述理論相同，但未說明為何存在耗散。而且此理論解決辦法——既然傳遞過程中持續(xù)耗散，那么最初設(shè)置較高標(biāo)準(zhǔn)，抵消過程中受限，此方法導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)虛高，浪費資源。

3.社會分層理論和社會資本理論。社會分層理論主要關(guān)注宏觀社會結(jié)構(gòu)，將社會分成若干階層，職業(yè)、身份不同者占據(jù)不同階層。社會資本理論認(rèn)為個人在一種組織結(jié)構(gòu)中，有利用自身特殊位置獲取利益的能力。社會資本是指親戚、朋友、同學(xué)、老鄉(xiāng)等關(guān)系，個人從這些關(guān)系中獲取利益越高，社會資本也越高。用本土化社會資本理論解釋法律社會耗散現(xiàn)象，梁漱溟認(rèn)為中國社會實際是關(guān)系本位社會，在關(guān)系中強調(diào)彼此交換[10]。黃光國同樣認(rèn)為人情法是建立在“報之規(guī)范”基礎(chǔ)上，因此中國人對他人“送人情”抱有等他人回報的預(yù)期[11]。此理論準(zhǔn)確解釋執(zhí)法過程中為何存在爭議與執(zhí)法效果不佳（執(zhí)法者希望得到執(zhí)法對象回報），即法律社會耗散。但未說明為何僅日常性執(zhí)法事務(wù)存在社會耗散，而其他緊迫、重要執(zhí)法活動中，執(zhí)法效果良好。

4.法律經(jīng)濟學(xué)理論。貝克爾和波斯納等人均提出執(zhí)法效用最大化問題，以較少執(zhí)法成本獲較大社會效益，此觀點值得借鑒。但在解釋執(zhí)法社會耗散問題上，認(rèn)為減少執(zhí)法成本，選擇性執(zhí)法，同樣會換取可觀守法效應(yīng)[9]，此觀點明顯是執(zhí)法特例，與事實尤其是中國實際不符，無法解釋法律社會耗散現(xiàn)象。

綜上幾種理論雖可預(yù)知執(zhí)法社會耗散，但難以解釋發(fā)生耗散和僅在某些事項上發(fā)生耗散的原因。因此，引用埃里克森緊密聯(lián)系之群體理論，該理論不僅可定性，且可定量解釋執(zhí)法過程中社會耗散現(xiàn)象。

三、聯(lián)系緊密之群體理論模型

法社會學(xué)著作《無需法律的秩序》（又名秩序無需法律）中美國學(xué)者埃里克森調(diào)查加州夏斯塔縣鄉(xiāng)村居民如何化解養(yǎng)殖糾紛發(fā)現(xiàn)，夏斯塔縣人運用非正式與非法律規(guī)則解決糾紛，甚至多數(shù)情況下在解決糾紛時不知何為法律規(guī)則，因此提出“是規(guī)則，而不是法律規(guī)則，才是權(quán)利的根本來源?！盵6]

蘇力提出，就實質(zhì)意義而言，埃里克森大致與許多前輩和同輩學(xué)者相同，強調(diào)重視民間法，重視民間規(guī)則，知識貢獻(xiàn)可能不大[6]。其實，蘇力未意識甚至忽略了埃里克森用意，因此本研究提出以下理論模型。

長期以來，美國法學(xué)界有法律中心論與法律邊緣論爭議，埃里克森分別指出法律中心論與法律邊緣論不足，而且批判力圖取代法律中心論的功能主義、沖突論以及互惠規(guī)則等法律與社會學(xué)派主張，為解決爭議，提出假說：聯(lián)系緊密之群體內(nèi)成員制定并遵循一些規(guī)范，使成員在日常事務(wù)中總體福利最大化。該假說預(yù)言，聯(lián)系緊密之社會群體成員會非正式鼓勵相互間合作性行為[6]。埃里克森假說可建立理論模型：盡管法律在很大程度上規(guī)范人們行為，但某些生活領(lǐng)域似乎完全超出法律管轄，聯(lián)系緊密之群體（一個變量），在管理日常事務(wù)中（另一個變量），一般會制定一些非正式規(guī)范，其內(nèi)容是為使該群體成員客觀福利（第三個變量）最大化。人們常選擇非正式習(xí)慣而非法律，并非僅因習(xí)慣，管理成本更低，且這些習(xí)慣規(guī)則實體內(nèi)容更可能使福利最大化。當(dāng)變量發(fā)生變化，糾紛者間社會距離加大，所涉利益總量增加以及法律體系為糾紛者提供第三方承擔(dān)費用機會時，糾紛者極可能轉(zhuǎn)向法律規(guī)則。

此假說不僅是從夏斯塔縣糾紛中歸納得出，而且經(jīng)過博弈論演繹論證，用埃里克森理論解釋即在高度數(shù)學(xué)化非合作博弈理論中“浸泡”一次，用博弈論理論解釋即當(dāng)社會條件聯(lián)系緊密時，非正式規(guī)范將鼓勵人們在非零情況下選擇聯(lián)合產(chǎn)出最大客觀報酬。即規(guī)范鼓勵人們困難時合作。故此假說由人文研究假說變成社會科學(xué)論證[6]。

埃里克森關(guān)系緊密之群體理論模型意義在于為法律中心論和法律邊緣論劃定邊界，指出法律和習(xí)慣適用范圍。如此理論模型適用于執(zhí)法類別中，會發(fā)現(xiàn)此理論模型解釋力較高。

（一）聯(lián)系緊密之群體構(gòu)成

埃里克森界定聯(lián)系緊密之群體，提出當(dāng)非正式權(quán)力在群體成員中廣泛分布（一個變量）并且與非正式控制貼切信息極易在群體間流通時（另一個變量），此群體即聯(lián)系緊密。影響“聯(lián)系緊密”變量——即互惠權(quán)力、未來權(quán)力行使容易以及信息網(wǎng)絡(luò)——均為可測度，簡言之在某些特定場合下原本聯(lián)系不緊密群體可變成聯(lián)系緊密，原本聯(lián)系緊密群體可聯(lián)系不緊密。如三位黑人與三位白人消防隊員，乘座一艘有足夠儲備的救生船漂流在太平洋上，客觀上，六人社會環(huán)境變得聯(lián)系緊密，并可預(yù)見其合作。那么，執(zhí)法者與執(zhí)法對象是否符合這三個可測度的變量？

上述問題可用一典型案例說明。此案例為一次清理“黑車”執(zhí)法行動中對“黑車”司機的調(diào)查（在網(wǎng)約車政策之前），據(jù)“黑車”司機講述，交管部門檢查，一般隔幾月查一次。因“黑車”較多，只能輪流檢查。此外黑車司機曾恐嚇執(zhí)法者，雖依法執(zhí)法，但為息事寧人，只得不規(guī)范執(zhí)法。

上述案例是社會耗散現(xiàn)象典型事例，也是執(zhí)法者和執(zhí)法對象間力量對比。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為我國政府力量強大，執(zhí)法者代表國家行使權(quán)力，理應(yīng)強大。上述案例背景為權(quán)力相對密集的大城市（我國中部一副省級城市，即中部中心城市），因?qū)W界公認(rèn)城鄉(xiāng)差別關(guān)鍵因素是政治權(quán)力疏密程度。而作為執(zhí)法對象的“黑車”司機，群體力量弱小，而且從其對執(zhí)法干預(yù)手段可知無任何社會資本理論中的社會資源，若其陳述內(nèi)容包含曾通過“關(guān)系”與交管部門打過招呼，所以不常被查（當(dāng)然也可能黑車司機托過“關(guān)系”但未講實話，此可能性不大）較合理。貌似執(zhí)法者與執(zhí)法對象間力量差距極大，但仍存在互惠權(quán)力，即執(zhí)法者可制約執(zhí)法對象，執(zhí)法對象也可制約執(zhí)法者。

究其原因，正如蘇力研究認(rèn)為，基層法官努力追求物質(zhì)和非物質(zhì)性收益[3]，執(zhí)法者同樣有此追求，并受其制約，即執(zhí)法者盡量避免執(zhí)法過程中產(chǎn)生不必要影響與麻煩，如執(zhí)法對象故意阻礙執(zhí)法增加執(zhí)法成本，或訴求于執(zhí)法者上級單位，包括提起行政訴訟，甚至騷擾執(zhí)法者及其家人正常生活，看似強大并受國家權(quán)力保護的執(zhí)法者實際上面臨諸多執(zhí)法困境。

對于有一定社會資本的執(zhí)法對象而言，這種互惠權(quán)力更明顯。執(zhí)法與司法不同，法院不論級別，直接面對訴訟雙方審判，而在執(zhí)法體系中，僅基層執(zhí)法者才是嚴(yán)格意義上的執(zhí)法主體，即與執(zhí)法對象直接接觸，而執(zhí)法者上級單位只是行政立法者和監(jiān)督者。正如王波所言，此點很重要，反映執(zhí)法體貌特征，并將在很大程度上決定執(zhí)法運行基本邏輯[1]。作為直接與執(zhí)法對象接觸并有限掌握社會資本的基層執(zhí)法者，面對掌握其他社會資源的執(zhí)法對象時，難免會有求于人或受制于人或即使無實際需求也會產(chǎn)生回報預(yù)期。

美國法院因陪審團制度分擔(dān)法官決策風(fēng)險，而中國法院有審判委員會制度，可分擔(dān)法官責(zé)任（關(guān)于審判委員會的功能，學(xué)界有不同看法，反對意見認(rèn)為其影響司法獨立），而執(zhí)法問題在于執(zhí)法部門和社會間無保持執(zhí)法不受各種干擾的隔離帶。法庭上有法警維持秩序，法官不必每日面對當(dāng)事人，身份信息可獲得保護，而執(zhí)法人員需直接面對執(zhí)法對象，在公正、透明執(zhí)法環(huán)境下，個人信息查尋便利，因此面對威脅時更顯無助，無奈選擇不完全執(zhí)法。

既然執(zhí)法者與執(zhí)法對象間存在互惠權(quán)力，二者能否滿足第二個變量即未來權(quán)力是否易行使？大多數(shù)執(zhí)法均非一次性執(zhí)法，執(zhí)法者與執(zhí)法對象需多次接觸，因此互惠關(guān)系可充分發(fā)揮。在某些非嚴(yán)格意義的一次性執(zhí)法中，即根據(jù)格蘭諾維特的鑲嵌理論，橋梁體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)間關(guān)聯(lián)，導(dǎo)致人與人之間信息聯(lián)通[9]，即使是一次性執(zhí)法，但執(zhí)法橋梁聯(lián)系上其他關(guān)聯(lián)尚存，存在互惠關(guān)聯(lián)發(fā)揮可能。即可解釋為執(zhí)法過程中法律社會耗散多數(shù)發(fā)生在熟人執(zhí)法和熟人參與執(zhí)法間，而嚴(yán)格意義上的一次性執(zhí)法如風(fēng)景區(qū)內(nèi)管理人員對游客執(zhí)法，則發(fā)生可能不大。

構(gòu)成聯(lián)系緊密之群體的第三個變量是信息暢通。在某些嚴(yán)重不完全執(zhí)法中，執(zhí)法者可能要求執(zhí)法對象保密。但因社會耗散均發(fā)生長時間接觸，易使執(zhí)法者與執(zhí)法對象以及執(zhí)法對象間逐漸熟悉，增加彼此間經(jīng)驗交流與總結(jié)。導(dǎo)致感覺權(quán)力讓渡少的執(zhí)法對象，會要求執(zhí)法者在下次執(zhí)法中加大讓渡力度，而執(zhí)法者為公平起見會考慮，由此造成破窗效應(yīng)，產(chǎn)生劣幣驅(qū)逐良幣現(xiàn)象，社會耗散程度高者代替低者，而此現(xiàn)象也是在信息透明情況下發(fā)生。

（二）日常管理事務(wù)

聯(lián)系緊密之群體理論模型的第二個變量是在日常管理事務(wù)上。埃里克森在文中舉例包括鄰居間看管畜牧費用、邊界欄桿制作費用等，而涉及到大額費用的糾紛則不在此類（即使雙方仍處于聯(lián)系緊密中），因此將日常管理事務(wù)用經(jīng)濟學(xué)語言規(guī)定為雖有外在性但內(nèi)化交易成本不高的事項，內(nèi)化交易成本過高而阻止內(nèi)化的事項不在此類。

綜上，執(zhí)法活動是否屬于執(zhí)法者與執(zhí)法對象構(gòu)成的聯(lián)系緊密之群體的日常管理事務(wù)？當(dāng)然非所有執(zhí)法活動均是，也非均不是，關(guān)鍵是內(nèi)化成本問題，簡言之執(zhí)法者能否妥善處理。

執(zhí)法活動在現(xiàn)代社會存在內(nèi)化成本不大的可能。孫笑俠指出現(xiàn)階段執(zhí)法出現(xiàn)兩個特點，一是授權(quán)立法日益增多，二是行政規(guī)章日益模糊化，即隨著現(xiàn)代社會生活日益復(fù)雜，大量彈性標(biāo)準(zhǔn)顯現(xiàn)[12]。徐亞文也指出：現(xiàn)代國家職能多元化極大增加自由裁量機會，通過權(quán)力活動全過程涉及一切法律領(lǐng)域[13]，因此均主張用程序取代實體規(guī)則控制行政權(quán)力。國外七十年代興起的街頭官僚理論也顯示，上級執(zhí)法單位對基層執(zhí)法者監(jiān)督時遇到挑戰(zhàn)，原因是上級單位無法充分掌握基層社會真實信息。因此為實現(xiàn)上級單位對基層執(zhí)法者有效控制，指標(biāo)成為關(guān)鍵性工具。因執(zhí)法指標(biāo)是執(zhí)法工作中最易被認(rèn)知和量化的標(biāo)準(zhǔn)，通過此標(biāo)準(zhǔn)極易衡量執(zhí)法人員業(yè)績，而無需上級單位投入大量監(jiān)督成本[14]。執(zhí)法指標(biāo)劃定是上下級間博弈過程，并伴隨基層對上級隱瞞信息，以及上下級間談判④王波：《執(zhí)法過程的性質(zhì)—法律在一個城市工商所的現(xiàn)實運作》，北京:法律出版社，2011年版，第26頁。。如此得出的執(zhí)法指標(biāo)通常是基層執(zhí)法者極易達(dá)到且遠(yuǎn)低于其實際執(zhí)法能力標(biāo)準(zhǔn)。因此在執(zhí)法過程中，執(zhí)法者可能對很多執(zhí)法活動存在內(nèi)化性，即某非完全執(zhí)法不會影響其他執(zhí)法指標(biāo)完成，且極易遮掩，形式上為正當(dāng)執(zhí)法過程⑤同上，王波的文中也證明這一點，即把一個有多重違法行為的無照經(jīng)營飯店處罰日期定在其拿到執(zhí)照后，由此可不處罰其無照經(jīng)營行為而符合規(guī)定。。而對于一些內(nèi)化成本過高的執(zhí)法活動，如特別重大違法活動、嚴(yán)打時期的違法活動等，則不屬于此類。

（三）開發(fā)非正式規(guī)范

研究此問題首先需完善聯(lián)系緊密之群體理論模型。此理論模型論證在緊密聯(lián)系情況下，人們會制定一些規(guī)則，這些規(guī)則對其共同福利有利?？煞譃閮煞N情況，一是這些規(guī)則僅涉及此聯(lián)系緊密之群體，不涉及他人即無外在性，此規(guī)則適用。二是規(guī)則涉及他人，如執(zhí)法過程中除執(zhí)法者與執(zhí)法對象外，還有執(zhí)法者代表的國家，此時規(guī)則極可能僅對上述二者有利，而損害第三方利益。

執(zhí)法過程社會耗散屬于第二種情況。在符合前兩個變量情況下，此聯(lián)系緊密之群體制定一些非正式規(guī)則，為使該群體成員之客觀福利（第三個變量）最大化，人們選擇此規(guī)則而非法律。在執(zhí)法者與執(zhí)法對象間構(gòu)成的聯(lián)系緊密群體中，通過一些執(zhí)法活動，權(quán)力互惠，僅國家受損，此乃社會執(zhí)法現(xiàn)狀。

四、克服執(zhí)法過程中社會耗散——完善層級監(jiān)督

運用聯(lián)系緊密理論模型建構(gòu)執(zhí)法者與執(zhí)法對象，不僅可解釋執(zhí)法過程中社會耗散原因，還可理論聯(lián)系實踐，解決執(zhí)法中社會耗散問題。

本文進(jìn)路是制定一種制度，使執(zhí)法者與執(zhí)法對象在執(zhí)法活動中無法產(chǎn)生互惠權(quán)力，即使產(chǎn)生互惠權(quán)力也難以實現(xiàn)，使之無法構(gòu)成聯(lián)系緊密群體，進(jìn)而無法產(chǎn)生法律社會耗散，此制度為監(jiān)督制度。

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中特別強調(diào)要加強執(zhí)法監(jiān)督，嚴(yán)禁干預(yù)執(zhí)法活動。加強制約政府內(nèi)部權(quán)力，是強化行政權(quán)力制約重點。完善政府內(nèi)部層級監(jiān)督與專門監(jiān)督，以及上級機關(guān)對下級機關(guān)監(jiān)督，建立常態(tài)化監(jiān)督制度。此思路正確，但效果未必理想，理由是目前層級監(jiān)督與專門監(jiān)督存在以下問題。

（一）層級與專門監(jiān)督主要是形式監(jiān)督，而不涉及實質(zhì)監(jiān)督

如前所述，由于現(xiàn)代社會執(zhí)法特點，上級單位無法充分掌握基層部門執(zhí)法真實信息，執(zhí)法者對很多執(zhí)法活動存在內(nèi)化可能，內(nèi)化交易成本不高，即執(zhí)法者極易遮掩，形式上是正當(dāng)執(zhí)法過程，而上級部門監(jiān)督，因時間與精力限制，基本依靠也僅能依靠形式審查，除非舉報，否則很難了解實際執(zhí)法情況。因此這類監(jiān)督投入大，效益不高，流于形式。

（二）基層執(zhí)法部門和上級監(jiān)察部門可形成新的聯(lián)系緊密群體

在科層系統(tǒng)中可能構(gòu)成最直接和最有效監(jiān)督的應(yīng)是上一級部門監(jiān)督而非越級部門監(jiān)督，而作為上一級單位的監(jiān)督人員，與下一級執(zhí)法人員，存在若干關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，極易形成新的互惠權(quán)力，其中大多數(shù)人更換崗位可能性不大。因此有機會長期實現(xiàn)互惠權(quán)力，極易導(dǎo)致監(jiān)督效果不佳。鑒此，提出以下建議：

①層級監(jiān)督以形式審查為主，抽樣展開實質(zhì)審查。因時間和人力有限，可采取抽樣實質(zhì)審查形式。

②監(jiān)督人員定期輪崗。據(jù)統(tǒng)計，我國公務(wù)人員輪崗率遠(yuǎn)低于美國，存在監(jiān)督人員與被監(jiān)督人形成聯(lián)系緊密群體機會，必須改變此狀況，普遍實施輪崗制。

五、克服執(zhí)法過程中社會耗散——鼓勵社會監(jiān)督

同時，解決執(zhí)法耗散現(xiàn)象的另一途徑是加強和鼓勵社會監(jiān)督?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中強調(diào)要加強黨內(nèi)監(jiān)督、人大監(jiān)督、民主監(jiān)督、行政監(jiān)督、司法監(jiān)督、審計監(jiān)督、社會監(jiān)督、輿論監(jiān)督制度建設(shè)，努力形成科學(xué)有效的權(quán)力運行制約和監(jiān)督體系，增強監(jiān)督合力和實效。社會監(jiān)督，指社會上不特定部門、人員和機構(gòu)監(jiān)督執(zhí)法活動，其益處在于：

①相比于不知情的上級監(jiān)察部門，總有知情群眾存在。此處涉及信息不對稱問題，執(zhí)法機關(guān)易欺上瞞下，執(zhí)法過程中社會耗散雖僅發(fā)生在執(zhí)法者與執(zhí)法對象間，但群眾監(jiān)督力量更大，易發(fā)現(xiàn)執(zhí)法不規(guī)范現(xiàn)象。

②不特定社會監(jiān)督作為一種制度存在使執(zhí)法者和執(zhí)法對象在互惠權(quán)力交易時產(chǎn)生阻礙。首先，執(zhí)法者與執(zhí)法對象間可明確彼此互惠關(guān)系，因不特定社會監(jiān)督者加入，三方三角關(guān)系不易確定互惠權(quán)力。其次，因不特定監(jiān)督者存在，使執(zhí)法者與執(zhí)法對象實現(xiàn)互惠權(quán)力風(fēng)險加大，即內(nèi)化交易成本增加，可防止交易發(fā)生[15]，執(zhí)法者與執(zhí)法對象互惠交易受限，從而避免社會耗散。

③建立社會監(jiān)督制度可增加執(zhí)法者與執(zhí)法對象交易成本，執(zhí)法對象在執(zhí)法中違法風(fēng)險增大（一旦被舉報查處，原執(zhí)法行為將撤銷而重新執(zhí)法），換言之，執(zhí)法對象在執(zhí)法活動中嚴(yán)格守法利益將增大，進(jìn)而降低賄賂執(zhí)法人員可能性，使執(zhí)法人員嚴(yán)格執(zhí)法，在制度上保護執(zhí)法人員。

但正如馬克思所言，事物的邏輯不等于邏輯的事物⑥馬克思《政治經(jīng)濟學(xué)的形而上學(xué)》，北京:人民出版社，1972年版，第104-116頁。，落實執(zhí)法過程社會監(jiān)督制度，應(yīng)做好兩方面工作。

第一是如何監(jiān)督。法律社會學(xué)認(rèn)為：人們不能離開社會的其他方面而孤立分析法律，如果孤立研究法律，不可能理解法律是社會生活一部分[16]。?？乱舱J(rèn)為，法治作為話語機制依靠一系列非話語機制，即有了一系列非話語機制，法治作為話語機制才能運轉(zhuǎn)和活躍[2]。隨著科技發(fā)展，拍照、錄像設(shè)備成本很低且操作便利，不特定監(jiān)督建立在社會監(jiān)督簡便可行基礎(chǔ)之上。知情群眾可利用照片和錄像等形式記錄執(zhí)法者和執(zhí)法對象間不正當(dāng)交易，將這些記錄作為證據(jù)，報送給監(jiān)督機構(gòu)或新聞媒體，查處結(jié)果可根據(jù)需要公布。

第二是如何鼓勵監(jiān)督。有時知情群眾較多，易產(chǎn)生心理學(xué)中的旁觀者效應(yīng)[17]。眾多群眾知情時，個人責(zé)任感相對弱化，反而難以實現(xiàn)社會監(jiān)督?；驊?yīng)建立監(jiān)督獎勵制度，給予監(jiān)督者適當(dāng)物質(zhì)非物質(zhì)獎勵，鼓勵監(jiān)督，讓社會對不法行為零容忍，對不當(dāng)交易形成威懾，從而減少執(zhí)法過程社會耗散。

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D926.2

A

1672-3805(2016)06-0052-07

2016-11-16

蔡葵（1977-），男，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向為理論法學(xué)、法社會學(xué)。