杜文驕，柳硯濤

(1.山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟南 250100；2.山東省委黨校 政法教研部，山東 濟南 250103)

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法學(xué)研究

我國行政通報行為的實踐樣態(tài)及其法律規(guī)制

杜文驕1，2，柳硯濤1

(1.山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟南 250100；2.山東省委黨校 政法教研部，山東 濟南 250103)

行政通報行為是我國當下服務(wù)行政模式和“柔性行政方式”中較為常用的手段，包括權(quán)力性通報、事實性通報、形式性通報、通報表揚、通報批評、情況通報等多種樣態(tài)。對通報行為既要在實體上施以內(nèi)容、范圍、功能、效力、跟蹤反饋等方面規(guī)制，也要在程序上設(shè)置前置、合議、批準、時限、形式、抄送等制度限制。為提升行政通報行為的制度理性和實踐效果，應(yīng)依法賦予更多監(jiān)督機關(guān)包括“移送權(quán)”在內(nèi)的“剛性權(quán)力”，更好地發(fā)揮社會通報的積極效能，程序上引入正當法律程序理念與制度。

行政通報；樣態(tài)；實體；程序；規(guī)制

行政通報行為是行政機關(guān)就執(zhí)法工作中發(fā)現(xiàn)的問題、違法違規(guī)案件、執(zhí)法成果、整改要求、工作建議、政策法律信息等情況，向其他機關(guān)、行政相對人和社會公眾進行通報，以實現(xiàn)情況告知、提請?zhí)幚怼⑻嵝迅嬲]、工作建議、督促整改、信息公開、表揚批評等行政目的的行為。行政實踐中，通報一般在“形式”或“載體”意義上使用，并不局限于某種特定性質(zhì)和內(nèi)容，堪稱一類行政行為的“總稱”或“媒介”，這在一定程度上造成了行政通報的實踐亂象。法律和“法律的一般理論”均來自于對“實踐的一般闡釋”①[美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年版，第364頁。。本文試圖對行政執(zhí)法實踐中的通報行為做實證考察，藉此設(shè)計出極富理性的法律規(guī)制措施。

一、行政通報行為的實踐樣態(tài)及問題

行政通報行為在行政實踐中表現(xiàn)為各種不同樣態(tài)，實證類型研究有助于準確理解通報的內(nèi)容、功能、性質(zhì)等相關(guān)問題，并施以必要的法律規(guī)制。

1、就法律屬性而言，通報行為一般在三個層面展開：第一種是權(quán)力性通報，一般承載權(quán)力性內(nèi)容，內(nèi)含“發(fā)生由法律所確認和保護的一定法律效果的意思表示”②[美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東，祿正平譯，北京：知識出版社，1984年版，第89頁。，對通報對象產(chǎn)生一定程度的約束力和要求力，主要有兩種：一種是提請?zhí)幚硗▓螅涿嫦驅(qū)ν▓笏鎲栴}有處置權(quán)的監(jiān)督機關(guān)，核心內(nèi)容為通報情況、提請?zhí)幚?、移送等，法律屬性上屬于?nèi)部行政行為，內(nèi)含提請有權(quán)處置機關(guān)依法采取一定行動的要求力或某種程度的弱強制力。另一種是監(jiān)督、督察通報，面向作為監(jiān)督對象的行政機關(guān)和行政相對人，本質(zhì)上屬于內(nèi)部或者外部行政行為，前者一般要求作為監(jiān)督對象的行政機關(guān)為一定行為或者不為一定行為，此種要求力并不以行政隸屬關(guān)系或者命令服從關(guān)系為基礎(chǔ)，其執(zhí)行力度取決于法律是否賦予監(jiān)督機關(guān)諸如暫停審批權(quán)、處分權(quán)等實體權(quán)力；后者系指面向相對人的、內(nèi)含權(quán)利義務(wù)影響內(nèi)容的通報，行政實踐中一般承載告知、公示、警示等功能。

第二種是事實性通報，并不承載權(quán)力性或者權(quán)利義務(wù)性內(nèi)容，不存在產(chǎn)生、變更或者消滅相對人權(quán)利義務(wù)的意思表示，也不會對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際直接影響，只為實現(xiàn)情況告知、信息共享、預(yù)防警示等目的，本質(zhì)上屬于行政事實行為。但是，一旦某些信息依照《政府信息公開條例》的有關(guān)規(guī)定屬于“主動公開”或者“依申請公開”的范圍，且監(jiān)督機關(guān)沒有依法主動或依申請公開，則構(gòu)成行政不作為。按照《黨政機關(guān)公文處理工作條例》第8條的規(guī)定以及行政實踐情況，此種性質(zhì)的“通報”往往被稱為“公告”或者“通告”，但無論名稱如何，其實質(zhì)就是行政機關(guān)依法應(yīng)當向社會“公開”某些信息資料的方式和途徑。

第三種是形式性通報，僅僅是一種承載各項權(quán)力、行政要求和信息的工具或“媒介”，或者干脆說就是一種叫做“通報”的文書，其行為屬性與可訴性取決于承載權(quán)力與否、承載何種權(quán)力和內(nèi)容。此類通報屬于非類型化的行政行為，內(nèi)容、性質(zhì)、效力等均不確定，不能施以統(tǒng)一法律規(guī)制，隨著行政行為類型化的不斷拓展，這種本質(zhì)上屬于通報濫用的情形將會逐步減少。

2、通報的傳統(tǒng)類型有三種：第一種是“通報批評”，其不僅是通報的原初含義，也是通報的強制力后盾和提升通報效果的重要手段，本質(zhì)上屬于行政處罰，是行政機關(guān)通過對違法行為人的名譽權(quán)施加不利影響的方式施以懲戒，只因《行政處罰法》第8條未將其列入“六種列舉”處罰種類當中，只能歸入“一種概括”即“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，但因法律制度設(shè)計中的“通報批評”往往是由地方性法規(guī)、規(guī)章甚至規(guī)范性文件設(shè)定，所以關(guān)于非由法律、行政法規(guī)規(guī)定的“通報批評”的法律屬性，執(zhí)法司法實踐中出現(xiàn)兩種傾向：一是將其視為“非處罰的一般義務(wù)性行政行為”；一是在認定“違法設(shè)定”或“越權(quán)設(shè)定”的基礎(chǔ)上仍按行政處罰對待。盡管如此，但有一點是肯定的，那就是規(guī)章和規(guī)范性文件絕對不可以將通報行為設(shè)定為處罰，正所謂“沒有法律，就沒有處罰(nulla poena sine lege)”*[德]奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，北京：商務(wù)印書館，2002年版，第72頁。。據(jù)此，對于內(nèi)含“通報批評”內(nèi)容的行政通報行為的法律屬性，必須視具體法律設(shè)定情況而定。

第二種是“通報表揚”，與“通報批評”屬性難定不同，作為授益行為和有利行為，“通報表揚”主要解決應(yīng)否遵循“法定”原則的問題。盡管“表揚”不同于“行政獎勵”，且絕大多數(shù)場域中是一種內(nèi)部行為或者事實行為，但其確實影響被表揚人或者應(yīng)受表揚人的名譽權(quán)，且會涉及平等權(quán)問題。所以，法律對于這種可能引致“權(quán)利義務(wù)實際影響”的“表揚權(quán)”不能放棄規(guī)制，“表揚法定”更加合乎法律保留原則要求。

第三種是情況通報，主要面向社會公眾和負有監(jiān)管職責(zé)的國家機關(guān)，意在情況告知、政策宣講、法制教育、信息公開等。通常情況下，只要其不對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生“初始”影響，就不構(gòu)成行政行為。

3、按送達和影響范圍，通報包括“一對一”定點通報、區(qū)域性通報和社會通報三種樣態(tài)：提請其他有處置權(quán)的機關(guān)依法處理以及對問題所在行政機關(guān)的通報，一般采用“一對一”的方式；對于一定區(qū)域內(nèi)帶有普遍性的問題或信息，或者監(jiān)督結(jié)果需要多個行政機關(guān)知曉和落實工作的，一般采取區(qū)域性通報的方式；依法屬于政務(wù)公開范圍的信息，或者監(jiān)督結(jié)果及其他相關(guān)信息需要社會公眾知曉的，一般采取社會通報的方式。

4、按照時間和頻率，通報兩種樣態(tài)：一種是適時通報，可以做到“即發(fā)(出)現(xiàn)即通報”，實現(xiàn)案件披露、問題揭示、政策告知、整改督促、計劃建議、提請?zhí)幚淼募皶r性；另一種是定期通報，又可分為月報、季度通報、半年通報、年終通報等，法律屬性上多為情況通報，目的在于情況告知、政策宣講、警示教育等。

5、依據(jù)面向的對象不同，通報包括三種樣態(tài)：提請?zhí)幚硗▓蟮膶ο笫怯刑幹脵?quán)的國家機關(guān)，包括權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)、行政機關(guān)等，目的是告知情況、提請或者移送處理；監(jiān)督、督察通報主要向作為監(jiān)督對象的行政機關(guān)和行政相對人發(fā)出，目的在于告知情況、提醒告誡、計劃建議、督促整改等；社會通報面向社會公眾，目的是信息公開、警示教育、征詢意見、法制宣傳等。

6、其他特殊類型通報，如《陜西省安全生產(chǎn)情況通報制度》設(shè)定了“政府排名通報”，并將排名評價結(jié)果在新聞媒體上公布，其優(yōu)點在于震懾力大、警示性強、監(jiān)督效能高。

上述僅僅是筆者對通報實踐樣態(tài)的理論升華，與這種理論上的類型化、體系化形成巨大反差的是，行政實踐中的通報問題甚多、亂象叢生，主要表現(xiàn)有：個別通報性質(zhì)不明，如“政府排名通報；各類通報之間界限不清、交叉重疊，成為“四不像”或“大雜燴”；內(nèi)容不確定，究竟該承載何種內(nèi)容缺乏統(tǒng)一標準；功能濫用，不少機關(guān)將通報操作成可以承載命令、許可甚至強制、處罰等權(quán)力的“萬能行為”；法律效力弱、社會效果差，不少通報因缺少實質(zhì)處置權(quán)和強制力后盾而“形同虛設(shè)”；程序缺位和混亂，缺少說理、合議、批準等的程序制度以及形式、時限、步驟等程序要素等等。

二、通報的實體規(guī)制

針對行政實踐中通報所針對的問題不確定、內(nèi)容與功能混亂、說服力弱、社會效果差等問題，應(yīng)采取下述實體規(guī)制措施：

1、厘清通報所針對的問題

受制于依法行政、人權(quán)保障尤其是隱私權(quán)保護等理念，能夠通報的問題并非隨意的和全方位的；而在公開行政、信息公開、知情權(quán)等大環(huán)境下，行政機關(guān)又不得不通過各種方式披露、公布相關(guān)信息。那么，究竟哪些問題可以通報？其受制于哪些因素？

第一，通報問題范圍受制于問題性質(zhì)和法律設(shè)定，凡屬于職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)問題，除非問題自身排斥公開或通報，如個人隱私事項，或者法律禁止公開或通報，如國家秘密事項，否則均屬于通報的問題范圍。

第二，性質(zhì)上適合于通報的問題，法律不一定將其“明示”為通報對象。法律設(shè)定通報問題一般采用“示例性列舉﹢兜底規(guī)定”或者“排他性列舉”兩種情形。其中的“排他性列舉”在行政實踐中較為常見，如山東省金鄉(xiāng)縣人民政府將“督察通報”的內(nèi)容限定為：“一是通報具體工作的部署和安排；二是通報進展情況和階段性成果；三是通報成功經(jīng)驗或值得推廣、借鑒的工作方法；四是通報決策落實中遇到的困難、出現(xiàn)的矛盾和存在的問題；五是通報決策落實中態(tài)度消極、敷衍塞責(zé)或出現(xiàn)嚴重失誤的反面事例。”*參見“金鄉(xiāng)督察” http://www.jinxiang.gov.cn/art/2012/3/3/art_468_23111.html，訪問時間2014年2月11日。我們認為，此種“排他性列舉”會削弱法律的預(yù)見性、包容性、穩(wěn)定性，立法設(shè)定通報問題時應(yīng)采用“示例性列舉﹢兜底規(guī)定”模式，以“示例性列舉”明定主要情形并給出一般標準，以“兜底規(guī)定”延展“列舉未盡”事宜。

第三，通報可以涉及執(zhí)法過程中出現(xiàn)的所有問題，最重要的有三類：一是值得表揚和推廣的，以通報促成有關(guān)各方學(xué)習(xí)效仿；二是應(yīng)予警示、告誡、督促、建議、責(zé)令整改的，以通報促進有關(guān)各方積極作為或者不作為；三是相關(guān)情況需要有關(guān)各方知曉、協(xié)助、依法處理的，以通報傳達信息或者提請?zhí)幚怼?/p>

2、限定通報所能涵蓋的內(nèi)容

通報的內(nèi)容受制于通報的性質(zhì)和對象：第一，當通報對象系有處置權(quán)的其他監(jiān)督機關(guān)時，通報的核心內(nèi)容一般為情況告知和提請依法處理。第二，當通報對象系作為監(jiān)督對象的行政機關(guān)、相對人和社會公眾時，通報內(nèi)容主要有兩種情形：一是某些普遍性問題、政策走向的提醒、警戒、告知等；二是對某個或某些“個案”問題督促查辦、整改等。此種通報的法律性質(zhì)應(yīng)視內(nèi)容和法律效果而定：如果通報內(nèi)容上涵蓋要求通報對象作為或不作為，以致對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生間接影響，行政實踐中極有可能產(chǎn)生“批準”、“命令”、“指示”、“責(zé)令”的法律效果，容易導(dǎo)致通報主體成為復(fù)議被申請人或者訴訟共同被告，尤其在通報對象未將通報內(nèi)容轉(zhuǎn)化為自己的意思和行為，而是直接將通報付諸實施的情況下，完全可以導(dǎo)致通報“外化”為具體行政行為，進而極有可能將通報主體“拉入”復(fù)議和訴訟程序，司法解釋和司法實踐中對于諸如“會議紀要”等內(nèi)部行為法律屬性和可訴性的認定已經(jīng)印證了這一點*相關(guān)規(guī)定主要有：一是《行政復(fù)議法實施條例》第13條；二是最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行﹙行政訴訟法﹚若干問題的解釋》第19條；三是針對最高人民法院指導(dǎo)案例第22號“魏永高、陳守志訴來安縣人民政府收回土地使用權(quán)批復(fù)案”，2012年8月23日最高人民法院在《關(guān)于地方人民政府作出的同意收回國有土地使用權(quán)批復(fù)是否屬于可訴具體行政行為問題的答復(fù)》中明確指出：“地方人民政府針對其所屬土地行政管理部門作出的同意收回國有土地使用權(quán)批復(fù)，土地行政管理部門直接據(jù)此付諸實施且已經(jīng)過復(fù)議程序，原國有土地使用權(quán)人對地方人民政府同意收回土地使用權(quán)的批復(fù)不服提起訴訟的，人民法院應(yīng)當依法受理。”。即使上述以責(zé)令、敦促等為內(nèi)核的通報不具有“外部性”，也并非不產(chǎn)生任何法律效果，因為其對通報對象有“要求力”、“約束力”和一定程度的“強制力”，通報對象必須按此作出一定行為或不作為，并將履行情況反饋通報機關(guān)。第三，當通報對象為與通報內(nèi)容無直接關(guān)聯(lián)的社會公眾時，通報內(nèi)容上僅為“情況告知”，目的在于信息公開、宣傳教育、服務(wù)社會等，沒有涉及事實認定、定性處理等“權(quán)利義務(wù)影響”，也無責(zé)令、要求通報對象作為或不作為的意思表示。

3、增強通報內(nèi)容的“說理性”

增強行政行為的“說理性”，已成提升行政的“可接受性”、降低可能的摩擦力和抵抗力、提高執(zhí)行力的重要途徑，宏觀上說也是民主行政、理性行政的必然要求。借鑒行政處罰、許可、強制等制度設(shè)計和實踐做法，為提升通報制度的民主性，順應(yīng)正當法律程序理念，通報內(nèi)容中應(yīng)加入“說明理由”制度，增強通報的“說理性”和“可接受性”，使其不僅限于“以權(quán)為本”，而且能做到“以理服人”。參照《行政處罰法》第31條、《行政許可法》第38條等相關(guān)規(guī)定，應(yīng)該在通報中寫明通報的事實根據(jù)、法律依據(jù)、針對通報的救濟途徑等內(nèi)容。

4、限定通報的功能

為防范行政機關(guān)濫用通報并致權(quán)利受損，必須以法限定通報的功能：第一，通報可以作為監(jiān)督成果的公開和應(yīng)用方式，告知或公示監(jiān)督結(jié)果，傳輸執(zhí)法中的政策、信息和方向，推廣創(chuàng)新經(jīng)驗，警示違法違規(guī)現(xiàn)象等。

第二，承載其他監(jiān)督權(quán)，作為監(jiān)督機關(guān)依法享有的糾正權(quán)、整改權(quán)、建議權(quán)、提請?zhí)幚頇?quán)等項權(quán)力的載體。行政實踐中，鑒于通報權(quán)、糾正權(quán)、整改權(quán)、建議權(quán)、提請?zhí)幚頇?quán)等項權(quán)力的兼容性和銜接性，多項權(quán)力、行為及其結(jié)果往往承載于同一份法律文書*例如，《公安機關(guān)警務(wù)督察隊工作規(guī)定》第11條規(guī)定：“警務(wù)督察隊對現(xiàn)場督察的情況需要通報有關(guān)部門的，可以使用《督察通知書》?！痹谶@里，警務(wù)督察隊就是用“通知書”的形式實施通報情況、聯(lián)系交流、信息傳遞等項功能的。盡管文書的“分門別類”確屬行政規(guī)范化的基本要求，是“形式法治”的表征之一，但從經(jīng)濟效率角度言，“一文多能”也能滿足“快捷便利”的程序價值。，這就極易造成文書混用或者誤用，僅從程序獨立價值而言，如果是要式行為，這種混用或者誤用完全可以構(gòu)成程序違法中的形式違法，但是，借鑒域外經(jīng)驗做法，也為貫徹法的安定性、信賴保護、誠信政府等先進理念，“程序瑕疵”開始逐步影響我國行政程序法的理念與制度，2008年的《湖南省行政程序規(guī)定》、2012年的《山東省行政程序規(guī)定》均融入了“程序瑕疵”予以“補正”而非“當然撤銷”的理念，修改后《行政訴訟法》第74條也規(guī)定“行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的”，“不撤銷行政行為”。據(jù)此，除處罰、強制等法定要式行為外，以“通報”的形式承載督促、責(zé)令、建議、糾正等項權(quán)力內(nèi)容的“形式濫用或誤用”，一般只構(gòu)成應(yīng)予更正、指正、糾正的“瑕疵行政”。

第三，與其他監(jiān)督成果應(yīng)用方式之間的配合功能。通報可以與行政約談、誡勉談話、函詢、提請?zhí)幚?、移送制度等配合使用以提升監(jiān)督效果。盡管通報一般不具有“處理性”，但較之于約談、誡勉談話等“軟方式”或“柔性行政手段”而言更顯正式和嚴肅，所以一般不應(yīng)作為監(jiān)督機關(guān)對監(jiān)督對象工作的“初始”方式。在正式通報之前，完全可以先通過函詢、約談等了解情況、傳達意思，只有當此類“軟方式”不能達到監(jiān)督效果的情況下，才轉(zhuǎn)而采用通報手段。即使在通報發(fā)出后，仍然可以通過上述“軟方式”了解通報落實情況、做好說服工作、提出工作建議、督促整改完善等，力求既能創(chuàng)造一個和諧的監(jiān)督氛圍，又能高效、便捷、順暢地達到監(jiān)督效果。

第四，傳達監(jiān)督機關(guān)的意思表示。通報可以“司職”警示、提醒、告誡、督促、表揚、建議、責(zé)令、信息交流、情況通報、政策宣講等功能，一則可以促成通報與事前、事中監(jiān)督制度相互銜接；二則提前介入、防患未然是科學(xué)行政、節(jié)約行政的基本要求，在政府的服務(wù)功能不斷拓展和“挖潛”的當下更是如此，現(xiàn)代政府更應(yīng)成為“警報器”而不僅僅是“滅火器”。正因如此，當下各行業(yè)監(jiān)督的通報制度設(shè)計中大都設(shè)置了上述功能。如2007年國家發(fā)展改革委員會發(fā)布實施的《價格監(jiān)督檢查提醒告誡辦法》規(guī)定，當行政相對人尚未構(gòu)成價格、收費違法行為，或者違法行為輕微，依法可以不予行政處罰時，可由價格主管部門實施提醒告誡措施，其方式主要有公告、書面、約談、會議提醒告誡等。

5、科學(xué)界定通報范圍

正如“國家秘密”在法律上分“密級”一樣，任何事項都存在一個公開的范圍問題，這主要受制于問題存在范圍、法定公開范圍、公眾知情權(quán)范圍、社會穩(wěn)定等各項因素，遵循《國家秘密法》、遵守保密紀律、限定公開或通報范圍是所有國家機關(guān)和公民個人的應(yīng)有義務(wù)，對于負有監(jiān)督、督察職能的機關(guān)尤應(yīng)如此，這也恰恰是我國當下不少行業(yè)督察通報將“保密”與不予通報范圍設(shè)定為基本制度的重要原因。

厘定通報范圍的核心問題是科學(xué)設(shè)計“不予通報”的范圍，我們認為，通報的排除范圍主要包括：第一，涉及國家秘密的事項；第二，對于有關(guān)政府及其部門正在依法查處、法定辦案時限未屆滿的案件，不得發(fā)出整改或者督辦通報*鑒于正在依法查處的案件尚未最終定性處理，所以無論是人大監(jiān)督、政法委監(jiān)督、司法監(jiān)督還是有關(guān)行業(yè)督察均確認了不干預(yù)獨立辦案、不進行事中通報、不泄露辦案信息等“禁忌”。例如，最高人民檢察院《關(guān)于建立檢察工作情況通報制度的通知》規(guī)定：“正在偵查的重大復(fù)雜案件一般不予通報。”“通報檢察人員違法違紀的典型案件，一般要在查清責(zé)任、作出處理之后，并要全面反映案件的查處過程和檢察機關(guān)的態(tài)度?！痹偃?，《銀行業(yè)違法違規(guī)案件通報制度》第6條規(guī)定：“立案查處過程中的案件一般不進行通報。有苗頭性、警示性的未結(jié)案件可視情況予以通報?！保坏谌?，正在查處的案件如果涉及苗頭性、警示性的問題，可以在不泄露辦案信息的情況下，視情況、有限度地通報；第四，依法不屬于“主動公開”和“申請公開”范圍的信息不得向社會通報；第五，其他可能影響案件查辦的情形。

6、厘清通報的效力

除非面向相對人和社會公眾，否則通報一般屬于內(nèi)部行政行為，其在行政機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部是否產(chǎn)生以及產(chǎn)生何種法律效力，主要取決于：

第一，通報機關(guān)與被通報機關(guān)之間的關(guān)系。以行政隸屬關(guān)系為基礎(chǔ)的通報屬于內(nèi)部法律行為，自然會產(chǎn)生拘束力、執(zhí)行力、強制力等效力；互不隸屬、也無法律監(jiān)督關(guān)系的兩個機關(guān)之間的情況通報，本質(zhì)上屬于事實行為；相互間并不隸屬、但法律設(shè)定了監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系的機關(guān)之間的通報也是一種內(nèi)部法律行為，只不過其并非以命令服從為內(nèi)核，尤其當通報機關(guān)沒有實質(zhì)處置權(quán)的情況下，通報的效能主要依賴于被通報機關(guān)的自律行為，也正因為如此，不少國家在這層關(guān)系中“楔入”人事、經(jīng)濟等輔助手段。如美國聯(lián)邦政府幾乎不用行政命令和行政手段來處理聯(lián)邦和州及地方政府的關(guān)系，除法律之外，更多應(yīng)用的是經(jīng)濟控制*陳成：《美國聯(lián)邦大區(qū)制對我國土地督察制度建立的啟示》，《國土資源報》，2010年第9期。。

第二，通報的性質(zhì)、類型和內(nèi)容?！扒闆r通報”不產(chǎn)生任何約束力和要求力；“區(qū)域性通報”對問題所在機關(guān)之外的其他機關(guān)而言，其功能主要僅限于“知曉和防范”；以處分權(quán)為后盾的通報對監(jiān)督對象有極強的要求力，或干脆說就是一種隱形的強制力；與約談、誡勉談話、社會通報相配套的通報的要求力、強制力僅次于前述以處分權(quán)為后盾的通報。

第三，通報對象。面向社會的通報屬于情況通報，本質(zhì)上屬于行政事實行為，對行政相對人權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際直接影響。但是，一旦通報內(nèi)容中涉及到某個具體行政相對人的權(quán)利義務(wù)，或者對其權(quán)利義務(wù)做出了“初始”定性或者處理，那么對該行政相對人而言，通報實質(zhì)上已經(jīng)“演變”為具體行政行為，且可能引致復(fù)議、訴訟、賠償?shù)冗M一步法律效果。面向其他監(jiān)管機關(guān)的通報是否具有約束力，取決于法律是否賦予監(jiān)督機關(guān)提請?zhí)幚頇?quán)或者移送權(quán)。移送權(quán)寓意受移送機關(guān)應(yīng)當依法立案查處，承載移送權(quán)的通報自然也具有極強的“要求力”。提請?zhí)幚頇?quán)的“要求力”略弱于移送權(quán)，對于有關(guān)問題是否立案查處主要取決于有權(quán)機關(guān)而非通報機關(guān)的意志和意思。失卻了提請?zhí)幚砗鸵扑偷膬?nèi)涵，面向其他監(jiān)管機關(guān)的通報本質(zhì)上只能是與憲法第41條規(guī)定的“檢舉”相類似的信息告知，其他監(jiān)管機關(guān)一般沒有回復(fù)和反饋的法定義務(wù)。

7、設(shè)定通報結(jié)果跟蹤反饋制度

與處罰、強制等“剛性權(quán)力”不同，通報的效果主要依賴于通報對象自律、自糾，這實質(zhì)上極易將通報置于軟弱無力的境地。為提升通報效果，使其真正成為監(jiān)督實踐中行之有效的監(jiān)控手段，已有行業(yè)督察制度實踐發(fā)明了不少卓有成效的經(jīng)驗做法值得推廣。如延吉市委市政府督察局對工作落實不力、考核不稱職的干部進行通報批評，批評的結(jié)果納入領(lǐng)導(dǎo)干部績效考核；部門年內(nèi)被督察局通報批評累計3次，將對其主要領(lǐng)導(dǎo)進行調(diào)整、降職或免職處理；領(lǐng)導(dǎo)干部個人年內(nèi)被通報批評累計2次，也將被組織部門實施調(diào)整、降職或免職處理。督察局權(quán)力的強化，讓一些習(xí)慣推諉扯皮、不作為的干部成為“驚弓之鳥”*《延吉有個督察局》，《人民日報》，2009年6月16日，第13版。。

國外也有不少提升督察監(jiān)管效果的制度設(shè)計足以借鑒。如在比利時對國家預(yù)算資金和投資項目的監(jiān)管制度中，按照法律規(guī)定，對于國家投資項目，項目建設(shè)單位應(yīng)當直接聯(lián)系監(jiān)管機關(guān)，沒有監(jiān)管機關(guān)的意見和建議不能開工建設(shè)。

借鑒已有成功經(jīng)驗，為提升法律效果和社會效果，必須為通報設(shè)置幾項配套制度：第一，針對通報中相關(guān)問題的落實，應(yīng)設(shè)置“適時復(fù)查”制度；第二，建立通報落實情況的跟蹤監(jiān)督和效果反饋制度，依法享有監(jiān)管職權(quán)的機關(guān)對于通報中提請?zhí)幚淼氖马棧瑧?yīng)依照法定權(quán)限予以辦理，并應(yīng)將處理結(jié)果函告或以其它方式反饋給監(jiān)督機關(guān)，以期敦促各監(jiān)管機關(guān)依法及時“履責(zé)”；第三，一并設(shè)置“通報依據(jù)制度”和“通報不利影響制度”，將通報的次數(shù)、通報問題的嚴重性及落實情況作為監(jiān)督對象以及相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)、公務(wù)員考核、任用、離任審計等的評價依據(jù)和重要參數(shù)。

三、通報的程序規(guī)制

結(jié)合行政程序法理、監(jiān)督類型、行政通報實踐做法、立法原理等各方面因素，我們將通報行為的一般程序規(guī)制手段設(shè)計如下：

1、設(shè)定通報前置程序

通報應(yīng)當堅持事實清楚、證據(jù)確鑿、定性準確、嚴守職權(quán)的原則，為此，通報之前監(jiān)督機關(guān)必須查明事實，堅持以事實為根據(jù)的法律原則，而這就必須設(shè)置前置的調(diào)查、檢查、發(fā)現(xiàn)、核實程序。隨著監(jiān)督地位、重要性的不斷顯現(xiàn)以及機構(gòu)和人員的不斷充實，“個案督察”、“一案一報”等新的督察和通報類型將會增多，此類通報程序更加接近一個普通執(zhí)法和司法機關(guān)的正常辦案程序，此時的前置程序應(yīng)該是：監(jiān)督機關(guān)通過信訪、舉報、投訴、控告、媒體報道、有關(guān)組織移送、移交以及上級機關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)批轉(zhuǎn)來的線索和情況，發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)工作中存在的問題、相對人的違法事實和社會上普遍存在的值得法律干預(yù)的問題，經(jīng)由負責(zé)人批準立案進一步調(diào)查核實。

2、對通報形式施以規(guī)制

根據(jù)《黨政機關(guān)公文處理工作條例》第8條第(九)項之規(guī)定，行政系統(tǒng)內(nèi)部通報應(yīng)采用《通報》的書面形式。我們認為，無一例外地采用書面通報的形式未免過于苛刻，正所謂“無所不包的立法，會導(dǎo)致行政喪失活力，因而絕對不應(yīng)該視之為理想模式?！?[德]平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第48-49頁。兼顧“形式法定”和“行政便捷”兩種價值取向，通報的形式應(yīng)當堅持“書面為主，其他方式為輔”的原則。“形式法定”確屬“法律保留”對“形式”的基本要求，但在肯定其為主旋律的前提之下，還必須給“形式自由”留有足夠空間，以應(yīng)對復(fù)雜多變的行政實踐，因為“現(xiàn)代統(tǒng)治要求盡可能多且盡可能廣泛的自由裁量權(quán)”*[英]韋德：《行政法》，徐炳等譯，北京：中國大百科全書出版社，1997年版，第55頁。。堅持以“書面”為基本形式，除要式行為外，不強求必須采用《通報》的名稱，“法律沒有必要深入到細枝末節(jié)”*[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年版，第113頁。，尤其在“信息交流”、“通報社會”等情況下，或者法律、法規(guī)、規(guī)章和行政規(guī)范性文件對通報形式另有規(guī)定的，完全可以靈活采用信息發(fā)布會、聯(lián)席會議、工作對接會、新聞發(fā)言人談話、新聞通稿、接受記者采訪、見面會、座談會、電話會議等其他方式。

行政實踐中不少實務(wù)人員將通報的方式、程序等解讀內(nèi)部工作規(guī)則，藉此使通報程序游離于法律之外。筆者認為，所謂“內(nèi)部工作規(guī)則”應(yīng)指國家機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部的分工、行文、決定、批準等規(guī)則，這些與“外人”無關(guān)的程序事宜當然可以通過制定內(nèi)部規(guī)則予以明確，但是，“行政者只能在不是立法者制定的規(guī)則限制內(nèi)與個人打交道”*[美]R·M·晶格爾著：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章，周漢華譯，北京：譯林出版社，2001年版，第171頁。，一旦某項程序事宜可能產(chǎn)生“局外”效果，可能影響其他機關(guān)、組織或者個人的權(quán)利義務(wù)，就必須納入立法調(diào)控范圍。

3、設(shè)定通報合議制

為維護社會安定和政府公信力，對省級人民政府或者計劃單列市政府等較高級別行政機關(guān)進行通報，或者其他重大復(fù)雜案件的通報，應(yīng)當實行合議制，由監(jiān)督機關(guān)全體會議或者辦公會討論決定。我國已有學(xué)者提出土地督察中的合議制：“監(jiān)管機構(gòu)一般采用合議制形式，并有任期保障，委員任期交錯?！?參見杜新波：《基于國內(nèi)外相關(guān)監(jiān)管制度比較視角的土地督察體制創(chuàng)新研究》，博士學(xué)位論文，中國地質(zhì)大學(xué)，2013年，第20頁。尤其是，我國目前已有這方面制度設(shè)置經(jīng)驗可供借鑒。例如，《審核督查工作規(guī)范》(試行)第25條規(guī)定：“國家土地督察局建立會審制度，對審核督察發(fā)現(xiàn)涉嫌重大土地違法違規(guī)、情況較為復(fù)雜、認定難度較大的問題，通過集體會審認定?！?/p>

4、設(shè)定通報時限制度

效率與公平是行政的兩大終極目標，“高效便民”是依法行政的基本要求，時限是行政程序的基本要素之一，為提升行政通報的效率價值，應(yīng)設(shè)定通報時限制度。時限的長短受制于通報內(nèi)容，如對于需要緊急處置的事項和重大違法違紀案件的通報，應(yīng)盡量縮短時限。

鑒于監(jiān)督實踐問題紛繁復(fù)雜、難以預(yù)測，時限制度設(shè)計應(yīng)顯現(xiàn)足夠的靈活性，為此，應(yīng)設(shè)定兩個配套制度：一是時限延長制度，在時限條款之后設(shè)置“經(jīng)負責(zé)人批準，可以適當延長時限”的“但書”，但必須同時限定“批準的次數(shù)”和“最長時限”兩項“附款”。二是指定時限制度，鑒于“個案”中需要整改的問題多少、難易程度等各項因素均不確定也不可預(yù)知，所以應(yīng)在確定一般時限的基礎(chǔ)上，賦予監(jiān)督機關(guān)針對通報落實或者整改完善的時限指定權(quán)，賦予監(jiān)督機關(guān)“指定時限”以合法性。

5、設(shè)定通報抄送制度

問題帶有普遍性的，或者通報某機關(guān)的問題需要其他機關(guān)周知以示警醒、協(xié)調(diào)處理的，或者需要有關(guān)機關(guān)將此納入考核指標體系的，在對問題所在機關(guān)發(fā)出通報的同時，應(yīng)當抄送其他相關(guān)機關(guān)。

四、完善我國行政通報行為的構(gòu)想

1、盡可能賦予通報機關(guān)“提請?zhí)幚頇?quán)”、“移送權(quán)”等實體處分權(quán)

從行政實踐考察中我們發(fā)現(xiàn)，當下通報機關(guān)的權(quán)力和通報的約束力均顯“疲軟”，如最常使用通報手段的審計監(jiān)督、行政監(jiān)察、警務(wù)督察、水土保持督查、環(huán)保督查、城鄉(xiāng)規(guī)劃督導(dǎo)、煤礦安全督察、國有大型重點企業(yè)監(jiān)事、國家重大項目稽查、教育督導(dǎo)、土地督察等各行業(yè)督察監(jiān)管機構(gòu)中，只有前三種享有“案件移交權(quán)”，“移送權(quán)”與列席會議權(quán)、政策建議權(quán)、裁決權(quán)、表揚權(quán)、評價權(quán)等一并成為通報機關(guān)的“稀有”權(quán)力*杜新波：《基于國內(nèi)外相關(guān)監(jiān)管制度比較視角的土地督察體制創(chuàng)新研究》，博士學(xué)位論文，中國地質(zhì)大學(xué)，2013年，第121頁。，這在一定程度上影響了通報的權(quán)威性、實效性和良好的社會效果，使通報陷入“柔性有余、剛性不足”的境地。

當下理論觀點也大都呼吁盡可能地賦予監(jiān)督、督察、通報機關(guān)以“移送權(quán)”*胡平仁，鞠成偉：《論土地督察制度與土地管理模式改革》，《行政法學(xué)研究》，2007年第2期。，國家土地督察立法設(shè)計意見中也有不少觀點主張土地督察機構(gòu)應(yīng)當更多地擁有“剛性權(quán)力”，目前理論設(shè)計中的檢察權(quán)、審核權(quán)、調(diào)查權(quán)、糾正和整改權(quán)、報告和通報權(quán)、建議權(quán)等明顯不足，應(yīng)為“移送權(quán)”、“處置權(quán)”等“硬權(quán)力”留有一席之地。如有觀點認為，當下國家土地督察權(quán)力項目中“軟性”權(quán)力過多，缺乏足夠的強制力與威懾力，應(yīng)以法賦予更多的“剛性”權(quán)力，將土地督察機構(gòu)“武裝”起來*劉人偉：《我國土地督察制度設(shè)計解構(gòu)與完善策略》，《甘肅農(nóng)業(yè)》，2013年第4期。。另有學(xué)者主張：“一個有效的監(jiān)督，必然要求監(jiān)督主體享有以國家強制力為后盾的處理權(quán)和制裁權(quán)?！?杜力夫：《權(quán)力監(jiān)督與制約》，長春：吉林人民出版社，2004年版，第201-202頁。有學(xué)者甚至主張土地督察機構(gòu)擁有向當?shù)厝舜蠡蛏霞壗M織要求彈劾的權(quán)力和對土地管理部門的主要領(lǐng)導(dǎo)人事任免和獎勵方面的“一票否決權(quán)”*何淑珩：《我國土地督察法律制度的研究》，碩士學(xué)位論文，中國政法大學(xué)，2009年，第28頁。、責(zé)令賠償損失權(quán)以及提請法院依法沒收來源不明財產(chǎn)權(quán)等項權(quán)力*周平：《完善我國土地督察制度的對策研究》，碩士學(xué)位論文，蘭州大學(xué)，2012年，第31頁。。

我們認為，當下理論制度設(shè)計中的“通報有關(guān)部門依法處理”并不就是“移送”，其僅限于“情況通報”，主要以“告知情況、移送材料”為內(nèi)涵，目的在于信息傳遞而非要求處理，不具有“移送處理”的法律效力。法律上的“移送”有移送處理、移送執(zhí)行、移送管轄等多重含義，其大都寓意被移送機構(gòu)“應(yīng)當”接受并處理，移送管轄甚至有被移送法院不得再自行移送的法律約束。為提升通報效果和監(jiān)督效能，在配備相關(guān)監(jiān)控和救濟機制的前提下，應(yīng)當更多地賦予通報機關(guān)“移送權(quán)”或其他實質(zhì)處分權(quán)，使通報盡快擺脫“雷聲大雨點小”的窘境。

2、多用、活用社會通報

社會通報有利于通過“借社會監(jiān)督之力”提升監(jiān)督效果，根據(jù)《信息公開條例》第9條、第10條等相關(guān)規(guī)定，某些依法應(yīng)當主動公開或者依法應(yīng)申請公開且相對人申請了的，行政機關(guān)必須以適當方式公開需要通報社會的內(nèi)容，這就為社會通報提供了堅實的法律基礎(chǔ)。

我國當下已有不少監(jiān)督、督察制度設(shè)計了社會通報路徑，且有不少值得借鑒的經(jīng)驗做法。例如，在工程質(zhì)量監(jiān)督領(lǐng)域，不少地方已開始實行“監(jiān)督巡查信息平臺”，“建立各責(zé)任主體的誠信評價平臺，建立和推行工程質(zhì)量信息公示、公告制度，通過報紙、廣播、電視臺等新聞媒體定期向社會發(fā)布工程質(zhì)量信息，提高全社會的質(zhì)量意識?！?呂如楠，高喬明：《建立巡查督察機制提高工程質(zhì)量監(jiān)督執(zhí)法能力》，《質(zhì)量管理》，2012年第2期。在檢務(wù)督察領(lǐng)域，為了方便廣大人民群眾參與監(jiān)督，不少檢察院采取了下述措施：“一是向人大代表、政協(xié)委員、人民監(jiān)督員和重點企業(yè)代表發(fā)送監(jiān)督聯(lián)系卡，邀請人大代表、政協(xié)委員、人民監(jiān)督員和群眾監(jiān)督。二是通過電臺、報紙等新聞媒體向社會公布上級院的各項‘禁令’，并公示督察電話。三是在本地政務(wù)網(wǎng)設(shè)立舉報信箱和舉報電話，對群眾舉報干警違法違紀行為，定期檢查答復(fù)?！?裴爽：《科學(xué)開展檢務(wù)督察》，《人民檢察》，2009年第12期。這些都是為提升社會通報效果而足值借鑒和拓展的先進經(jīng)驗。

3、在通報中全面引入正當法律程序

盡管正當法律程序理念在我國的執(zhí)法、司法領(lǐng)域已經(jīng)深入人心，且人們逐步認識到“法條主義的代價很高”*[美]P.諾內(nèi)特，P.塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994年版，第71頁。，但囿于長期以來養(yǎng)成的“將‘法律’的概念局限于那些能在成文法典中找到的東西”的“法條主義”傾向*[美]E.博登海默：《法理學(xué) 法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第464頁。，將正當程序條文化、制度化仍然是我國當下立法過程中的重要使命。

我國已有行業(yè)督察領(lǐng)域貫徹正當法律程序的思想和制度設(shè)計，如在教育督導(dǎo)領(lǐng)域，“督導(dǎo)是‘既督又導(dǎo),以導(dǎo)為主的教學(xué)督導(dǎo)方法’?！健恰畬?dǎo)’的前提,‘導(dǎo)’是‘督’的深化;‘督’要準確,要實事求是,‘導(dǎo)’要善意,要以理服人?！?魏振樞，薛培軍：《教學(xué)督導(dǎo)工作職能應(yīng)該督察與引導(dǎo)》，《中州大學(xué)學(xué)報》，2008年第6期。這里的“以理服人”無疑是正當法律程序中“說明理由”的“文學(xué)”表達。

自1996年《行政處罰法》實施以來，正當法律程序理念不僅在許可、強制等領(lǐng)域逐步得到立法落實，實踐中正當法律程序“理念和原則”直接作為行政審判依據(jù)和指導(dǎo)行政執(zhí)法實踐的情形也越來越多，這也是在人們感悟到“追求法的‘確定’已成為不切實際的守株待兔之舉和毫無意義、咬文嚼字的辯論根據(jù)”*[美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東，祿正平譯，北京：知識出版社，1984年版，第169頁。之后的必然之舉。在通報制度中引入正當法律程序理念，并配備說明理由、陳述申辯、征求意見等程序制度，不僅能順應(yīng)當下民主與法治的大潮流，而且也易于理順和融洽通報關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的各方關(guān)系，防止關(guān)系僵化導(dǎo)致監(jiān)督工作難以開展、監(jiān)督效能低下等現(xiàn)象出現(xiàn)，提高監(jiān)督震懾力和社會效果。

通報過程中應(yīng)當設(shè)置的正當程序制度包括：第一，說明理由制度。目的在于增強通報的“說理性”和說服力，既有利于通報內(nèi)容的及時落實，提升通報效果，也便于融洽通報行為中的各方關(guān)系。

第二，征求意見制度。聽取意見是正當法律程序的基本要求，它可以出現(xiàn)在通報前、通報中和通報后各個時間段。通報前聽取意見便于查清事實、全面考慮；通報過程中聽取意見有利于增強通報的說服力，修正通報內(nèi)容，明確通報要求；通報后聽取意見有利于監(jiān)督機關(guān)預(yù)判通報落實情況，針對性地采取進一步舉措。

第三，異議、陳述、申辯、書面說明等制度。任何機關(guān)也都有因先入為主、偏聽偏信而發(fā)生“錯案”的可能，所以通報制度必須踐行“有權(quán)力必有救濟”的公法原則，意在落實“監(jiān)督監(jiān)督者”和預(yù)防、化解糾紛。據(jù)此，通報對象知曉通報后有權(quán)提出異議，對相關(guān)問題和理由進行陳述、申辯；異議、陳述、申辯理由成立的，通報機關(guān)應(yīng)當采納并對通報作出修正；通報機關(guān)不得因異議、陳述、申辯而對通報對象作出不利影響行為。

[責(zé)任編輯：畢可軍]

山東省社科規(guī)劃重點項目“具體行政行為跨程序拘束規(guī)則研究”(項目編號13BFXJ02)及國家土地督察濟南局委托項目：“國家土地督察通報制度研究”的階段性成果。

杜文驕(1983-)，女，山東大學(xué)法學(xué)院2014級憲政專業(yè)博士研究生，山東省委黨校政法教研部講師；柳硯濤(1965-)，男，山東大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師、法學(xué)博士。

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1003-8353(2016)02-0147-09