曾賽剛

(三亞學(xué)院 法學(xué)院，海南 三亞 572022)

?

法學(xué)研究

觀念、制度與技術(shù)：影響我國死刑民意的法律制度與技術(shù)因素

曾賽剛

(三亞學(xué)院 法學(xué)院，海南 三亞 572022)

摘要：死刑制度是死刑民意的反映。由于立法技術(shù)等原因死刑民意與死刑制度并非一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。我國死刑制度在立法技術(shù)上存在不少問題：死刑規(guī)范沖突、死刑罪名的包含重復(fù)、死刑量刑絕對(duì)化、死刑量刑數(shù)量化等。死刑立法技術(shù)上的問題的顯性危害性是導(dǎo)致死刑立法并不能反映它所處時(shí)代的死刑民意。死刑立法技術(shù)上問題的隱性危害是強(qiáng)化了人們崇尚死刑的民意。

關(guān)鍵詞：死刑民意；死刑制度；立法技術(shù)

一、死刑民意、死刑制度與死刑立法技術(shù)

總體上來說，一國的死刑制度是該國國民的死刑民意的反映。反過來說，一國的死刑制度也能影響該國國民的死刑民意。但是，一國的死刑制度既可能正確反映該國國民的死刑民意，也可能歪曲反映該國國民的死刑民意。一國國民的死刑民意與該國的死刑制度之間并非一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，這是由多種因素導(dǎo)致的。其中，死刑立法技術(shù)是非常重要的一個(gè)原因。就死刑民意與死刑制度的關(guān)系而言，死刑立法技術(shù)應(yīng)該是為了使死刑制度與死刑民意相切合而被運(yùn)用的立法技術(shù)。死刑立法技術(shù)運(yùn)用的妥當(dāng)，死刑民意與死刑制度之間的切合度就高。相反，死刑立法技術(shù)運(yùn)用的不妥當(dāng)，則死刑民意與死刑制度之間的切合度就低。無疑，當(dāng)代中國的死刑制度與死刑立法技術(shù)影響了當(dāng)代中國的死刑民意。需要說明的是，法律技術(shù)包括立法技術(shù)、司法技術(shù)與實(shí)施技術(shù)。就死刑而言，則有死刑立法技術(shù)、死刑司法技術(shù)與死刑執(zhí)行技術(shù)。為了便于分析，筆者在此處選擇死刑立法技術(shù)來分析法律技術(shù)對(duì)死刑民意的影響。但是，死刑司法技術(shù)和死刑執(zhí)行技術(shù)都會(huì)影響人們的死刑民意。曾有學(xué)者認(rèn)為，古典中國沒有現(xiàn)代意義上的死刑，唯有車裂、斬首、大辟之類相當(dāng)于死刑的懲罰。實(shí)際上，車裂、斬首、大辟都是死刑的執(zhí)行方法，本質(zhì)上都是死刑。他們與現(xiàn)代的槍決、注射等死刑執(zhí)行方法只是死刑的執(zhí)行技術(shù)差別而已?？梢娝佬虉?zhí)行技術(shù)也確實(shí)會(huì)影響人們的死刑民意。

二、立法技術(shù)視域下的中國死刑制度存在的問題

從立法技術(shù)視域檢討中國死刑制度，筆者發(fā)現(xiàn)，中國死刑制度在立法技術(shù)上存在諸多問題。下文擬從死刑規(guī)范沖突、死刑罪名的包含重復(fù)、死刑量刑絕對(duì)化、死刑量刑數(shù)量化等幾個(gè)方面來進(jìn)行探討。

(一)死刑規(guī)范沖突

由于認(rèn)識(shí)能力的有限性，我們不可能制定出完全不存在沖突的刑法典。但制定一部不存在任何規(guī)范沖突的刑法典仍然應(yīng)該是我們法律學(xué)人的追求目標(biāo)。正如密爾所說：“一個(gè)具有同樣決定性意義的理由是，法律的每個(gè)條款，必須在準(zhǔn)確而富有遠(yuǎn)見地洞察到它對(duì)所有其他條款的效果的情況下制定，凡制定的法律必須和以前存在的法律構(gòu)成首尾一貫的整體。”在我國死刑立法中存在一些死刑規(guī)范沖突的情形。筆者認(rèn)為，這些死刑規(guī)范沖突是由于立法技術(shù)造成的。下面筆者選擇三個(gè)比較典型地方加以論述。

1.死刑適用的原則性條件與死緩適用條件存在沖突。我國《刑法》第48條規(guī)定了死刑適用的原則性條件和死緩的適用條件。死刑適用的原則性條件是罪行極其嚴(yán)重，死緩適用的條件是罪行極其嚴(yán)重但不是必須立即執(zhí)行。這里就存在沖突了。既然都是“極其”嚴(yán)重，為什么有的是死刑立即執(zhí)行、有的則是死刑緩期2年執(zhí)行呢？是否立即執(zhí)行死刑的依據(jù)是犯罪的嚴(yán)重程度不同。然而，罪行都已經(jīng)“極其”嚴(yán)重了還怎么區(qū)分出不同的嚴(yán)重程度？當(dāng)然這里涉及“罪行極其嚴(yán)重”的表述問題?！冬F(xiàn)代漢語詞典》對(duì)“極”作為形容詞的解釋是“最終的、最高的”?！冬F(xiàn)代漢語詞典》對(duì)“極”作為副詞的解釋是“表示達(dá)到最高程度”。《現(xiàn)代漢語詞典》對(duì)“極其”作為副詞的解釋有兩種：一是“非?！?，二是“極端”。而“非?！弊鳛楦痹~在《現(xiàn)代漢語詞典》中解釋是“十分”和“極”。可見，從《現(xiàn)代漢語詞典》上對(duì)“罪行極其嚴(yán)重”中的“極其”只能解釋為“最”。而且老百姓日常生活中“極其”也是“最”的意思。實(shí)際上，學(xué)者們對(duì)“罪行極其嚴(yán)重”中的“極其”也有不少解釋為“最”的。例如，有學(xué)者認(rèn)為：“所謂罪行極其嚴(yán)重，是指犯罪的客觀危害性極其嚴(yán)重和犯罪的主觀惡性極其嚴(yán)重，也就是罪大惡極?！碑?dāng)然有更多的學(xué)者把“罪行極其嚴(yán)重”中的“極其”解釋為“特別”。但是，這種解釋脫離了“極其”一詞的詞義，屬于詞的射程之外創(chuàng)設(shè)法律。至此，如果把“罪行極其嚴(yán)重”中的“極其”解釋為“最”，那么，由于“極其”嚴(yán)重的罪行沒有辦法再做區(qū)分，所以，死刑適用的原則性條件和死緩適用的條件之間存在立法技術(shù)上的沖突。

2.死刑適用的原則性條件與《刑法》分則關(guān)于死刑的規(guī)定存在沖突。我國死刑適用的原則性條件是罪行極其嚴(yán)重，這是我國《刑法》總則規(guī)定的。曾根威彥教授認(rèn)為：“總則和分則，就像是刑法這輛車的兩個(gè)輪子，相互依存，缺一不可。”張明楷教授則認(rèn)為：“總則是關(guān)于犯罪與刑罰的共同規(guī)定，分則原則上是關(guān)于犯罪與刑罰的具體或特別規(guī)定。”按此道理，死刑適用的原則性條件與死刑適用的具體條件應(yīng)該是相互協(xié)調(diào)的。然而，我國《刑法》分則關(guān)于死刑的規(guī)定在兩個(gè)方面與死刑適用的原則性條件相沖突。一是我國《刑法》分則規(guī)定了55個(gè)死刑罪名與死刑適用的原則性條件相沖突。罪行極其嚴(yán)重的犯罪在整個(gè)犯罪中應(yīng)該是占一小部分的。但這55個(gè)死刑罪名占了全部412個(gè)的13.3%。至少就非暴力犯罪來說不是罪行極其嚴(yán)重的犯罪。而在我國55個(gè)死刑罪名中有31個(gè)是非暴力犯罪，約占全部死刑罪名的56.4%。也就是說，我國55個(gè)死刑罪名中有31個(gè)達(dá)不到罪刑極其嚴(yán)重的。二是我國《刑法》分則規(guī)定的死刑適用的具體條件與死刑適用的原則性條件相沖突。我國《刑法》分則規(guī)定的死刑適用的具體條件有許多不符合死刑適用的原則性條件。例如，在《刑法修正案(八)》出臺(tái)之前，我國《刑法》第264條規(guī)定，盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大的，處無期徒刑或死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。而根據(jù)《最高法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔1998〕4號(hào))的規(guī)定，數(shù)額特別巨大指個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣三萬元至十萬元以上。從一般民眾的觀念來看，是很難把罪行極其嚴(yán)重和個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣三萬元至十萬元以上等同起來。更不用說，1998年的三萬元、十萬元與現(xiàn)在的三萬元、十萬元之間的區(qū)別有多大了。

3.《刑法》的死刑規(guī)范與《刑事訴訟法》的死刑規(guī)范存在沖突。托克維爾認(rèn)為：“在中央集權(quán)的大國，立法者必須使各項(xiàng)法律具有一致性?！蓖锌司S爾的話無疑是正確的，但要使各項(xiàng)法律具有一致性卻并非易事。這一點(diǎn)也表現(xiàn)在我國《刑法》第48條與《刑事訴訟法》第199條的規(guī)定上。按照《刑事訴訟法》第199條的規(guī)定，死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行“都”由“最高人民法院核準(zhǔn)”。這就與《刑法》第48條的規(guī)定存在兩個(gè)方面的沖突。一方面，《刑法》第48條第二款前一部分規(guī)定意味著最高人民法院的死刑判決不需由最高人民法院核準(zhǔn)，這與《刑事訴訟法》第199條的規(guī)定存在沖突。另一方面，《刑法》第48條第二款后一部分規(guī)定意味著死刑緩期執(zhí)行可以不由最高人民法院核準(zhǔn)，這與《刑事訴訟法》第199條的規(guī)定也存在沖突。

(二)死刑罪名重復(fù)

罪名之間的包含與重復(fù)并非不可以，而且在有些情況下也是不可避免的。然而，從當(dāng)今世界死刑制度發(fā)展趨勢和中國死刑制度改革角度來說，死刑罪名之間的包含與重復(fù)是有百害而無一益的。因?yàn)樗佬套锩g的包含與重復(fù)是造成中國死刑罪名遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他國家的一個(gè)重要原因之一。根據(jù)筆者對(duì)我國55個(gè)死刑罪名的分析，在我國死刑罪名之間存在不少包含與重復(fù)現(xiàn)象。例如，走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪，這3種犯罪只是犯罪對(duì)象不同而已，但都配置了死刑。這3個(gè)死刑罪名實(shí)際上可以規(guī)定為一個(gè)走私罪就可以了。這樣就可以將3個(gè)死刑罪名變?yōu)?個(gè)死刑罪名，等于一下削減了2個(gè)死刑罪名。又如，組織賣淫罪與強(qiáng)迫賣淫罪，這2種犯罪只是犯罪手段不同，但都配置了死刑。這2個(gè)犯罪也可以合并為一個(gè)犯罪。這樣就可以將2個(gè)死刑罪名變?yōu)橐粋€(gè)死刑罪名，等于一下削減了1個(gè)死刑罪名。再如，我國《刑法》規(guī)定故意殺人罪和故意傷害罪可以適用死刑，但又有不少其他犯罪也因致人死亡、重傷而配置了死刑。實(shí)際上可以把那些犯罪致人死亡、重傷的情形規(guī)定為故意殺人罪或故意傷害罪。這樣可以削減比較多的死刑罪名。

(三)死刑量刑絕對(duì)化與死刑量刑數(shù)額化

我國死刑立法還存在兩個(gè)立法技術(shù)問題，一是死刑量刑絕對(duì)化問題，二是死刑量刑數(shù)額化問題。所謂死刑量刑絕對(duì)化問題就是法官對(duì)死刑沒有任何裁量權(quán)。所謂死刑量刑數(shù)額化問題就是以侵犯財(cái)產(chǎn)數(shù)額的多少來確定適不適用死刑。下面筆者就這兩個(gè)問題進(jìn)行分析。

1.死刑量刑絕對(duì)化問題。我國《刑法》分則對(duì)死刑有6種規(guī)定方式：處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，處15年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，處無期徒刑或者死刑，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑，可以處死刑，處死刑。其中，第六種“處死刑”在理論上被稱為絕對(duì)死刑或強(qiáng)制死刑。之所以會(huì)有絕對(duì)死刑或強(qiáng)制死刑這樣的名稱主要是因?yàn)椤疤幩佬獭北砻鞅仨毰刑幩佬?。這就造成了死刑量刑的絕對(duì)化。本來死刑涉及的人的最重要權(quán)益——生命權(quán)，它的裁量應(yīng)該慎之又慎，不能武斷。然而，絕對(duì)死刑卻走向了極端，它沒有給法官任何裁量權(quán)。這不能不說是死刑立法技術(shù)上的一大敗筆。而且我國《刑法》分則一共有7個(gè)絕對(duì)死刑。這7個(gè)絕對(duì)死刑是：劫持航空器罪、綁架罪、拐賣婦女、兒童罪、暴動(dòng)越獄罪、聚眾持械罪、貪污罪、受賄罪。這7種犯罪顯然并非我國《刑法》中最嚴(yán)厲的犯罪。所以對(duì)這七種犯罪配置絕對(duì)死刑確實(shí)存在立法技術(shù)問題，它導(dǎo)致了死刑量刑絕對(duì)化。

2.死刑量刑數(shù)額化問題。根據(jù)我國學(xué)者釗作俊的研究，在《刑法修正案(八)》出臺(tái)之前，我國68個(gè)死刑犯罪的具體條件可以歸納為22種，而在這22種有下列7種以財(cái)產(chǎn)數(shù)額作為死刑量刑條件：致人重傷或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的；數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的；數(shù)額特別巨大、情節(jié)特別嚴(yán)重，給國家利益造成特別嚴(yán)重?fù)p失的；數(shù)額特別巨大、情節(jié)特別嚴(yán)重、嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)秩序的；盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的；走私貨物、物品，偷逃應(yīng)繳稅額在50萬元以上，情節(jié)特別嚴(yán)重的；個(gè)人貪污、受賄數(shù)額在10萬元以上，情節(jié)特別嚴(yán)重的。以侵犯財(cái)產(chǎn)數(shù)額作為死刑量刑的條件在立法技術(shù)是不科學(xué)的。法律應(yīng)該隨著社會(huì)的變遷而變遷，否則就會(huì)滯后。這正如龐德所言：“法律必須是穩(wěn)定的，但不可一成不變?！彪S著社會(huì)的發(fā)展，十年前的10萬元與十年后的10萬元對(duì)于人的重要性是不可等同的。隨著社會(huì)的發(fā)展，物質(zhì)財(cái)富的增長，人們對(duì)于導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失的犯罪是越來越持寬容態(tài)度的。而刑法卻為了維持穩(wěn)定則不可能頻繁更改。典型的例子是我國《刑法》第264條規(guī)定，盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大的，處無期徒刑或死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。但數(shù)額特別巨大卻要根據(jù)1998年制定的《最高法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定來確定。明顯立法技術(shù)的落后導(dǎo)致死刑量刑數(shù)額化不能隨社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展。

三、死刑立法技術(shù)上的問題對(duì)我國死刑民意的影響

馬克思指出：“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表現(xiàn)和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已?！比欢⒎ú⒉皇且患唵蔚氖虑?，它需要精湛的立法技術(shù)來完成。對(duì)此，我國有學(xué)者指出：“犯罪本身是由一定的社會(huì)生活條件所決定的，立法只不過是對(duì)此的確認(rèn)而已。當(dāng)然，刑法對(duì)于犯罪的規(guī)定并不是一種鏡式的消極反映，而是要把社會(huì)上的犯罪現(xiàn)象經(jīng)過分析歸納，納入刑法的邏輯體系中。”在死刑問題上，要將人們的死刑民意通過立法技術(shù)表達(dá)成可見的有邏輯的文字并最終成為一種制度并不是一件容易的事情。上文所述的我國死刑立法存在的諸多立法技術(shù)問題就說明了這一點(diǎn)。

死刑立法技術(shù)上的問題的危害性是很大的。它的最明顯危害是導(dǎo)致死刑立法并不能反映它所處時(shí)代的死刑民意。例如，我國民眾并不一定有對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪適用死刑的觀念，但由于立法時(shí)考慮了特殊情況而最終對(duì)許多經(jīng)濟(jì)犯罪配置了死刑。再如，我國2011年通過的《刑法修正案(八)》關(guān)于老人犯罪免死的但書規(guī)定也是考慮特殊情況。其實(shí)，根據(jù)犯罪學(xué)知識(shí)老年人犯罪通常采用的方法是技術(shù)型的。75歲以上的老人使用特別殘忍手段致人死亡的案件非常少?？梢哉f，老人免死中的但書“但以特別殘忍手段致人死亡的除外”也是因?yàn)榭紤]到了特殊情況而留下來的尾巴。然而，立法是只管一般問題的，司法才解決個(gè)別正義問題?！胺煽偸菍で笤谒苷{(diào)整的時(shí)空范圍內(nèi)，解決最一般性的問題，而不是解決最獨(dú)特性的問題，盡管它對(duì)獨(dú)特性的問題絕不是放任不管。”死刑立法技術(shù)上的問題的另一個(gè)危害是，導(dǎo)致死刑立法與刑罰基本原理不相符。例如，我國《刑法》規(guī)定的死刑的原則性適用條件，本來是要限制死刑適用的目的。但由于在立法語言技術(shù)上沒有表述好，結(jié)果卻適得其反，導(dǎo)致了死刑適用范圍的擴(kuò)大。這就是所謂的“我們的立法機(jī)械完全不適合于它的目的的情況”。死刑立法技術(shù)上的問題的一個(gè)隱性危害是，它強(qiáng)化了人們崇尚死刑的民意。由于立法技術(shù)造成的死刑適用范圍的擴(kuò)大必然使人們以為大量的犯罪都可以適用死刑。普通民眾由于沒有專門的刑法學(xué)知識(shí)，他們不會(huì)用刑罰理論去衡量具體哪一種罪配置死刑是合理的。他們會(huì)相信立法上規(guī)定的死刑犯罪就是應(yīng)該配置死刑的犯罪。這樣就強(qiáng)化了民眾崇尚死刑的民意，而且是把民眾的死刑民意引入了歧途。其實(shí)，不僅僅是普通民眾就是具有法律專業(yè)知識(shí)的人也會(huì)受影響。例如，在筆者進(jìn)行的死刑民意調(diào)研中，有搞環(huán)境法的老師質(zhì)疑到:“為什么一定要侵害了生命才符合報(bào)應(yīng)觀念，才可以判死刑呢？嚴(yán)重的環(huán)境事故導(dǎo)致那么多人死亡，為什么不可以判死刑??？”這是一種邏輯上的錯(cuò)誤。嚴(yán)重的環(huán)境事故導(dǎo)致多人死亡就已經(jīng)侵犯了生命法益了，已經(jīng)不是簡單的危害環(huán)境了。其實(shí)這種邏輯在我國的死刑立法中有很多，它最終導(dǎo)致了死刑罪名的增多。而死刑罪名的增多又反過來強(qiáng)化了人們的死刑民意。

參考文獻(xiàn)

[1] 邱興隆.比較刑法(第一卷·死刑專號(hào))[M].北京：中國檢察出版社，2001：23-25.

[2] [英]密爾.代議制政府[M].汪瑄，譯.北京：商務(wù)印書館，1982：76.

[3]中國社會(huì)科學(xué)研究院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典[M].北京：商務(wù)印書館，2005:636.

[4]陳興良.刑法總論精釋[M].北京：人民法院出版社，2010：742.

[5]馬克昌.刑罰通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999：114-115.

[6]陳興良.刑法學(xué)[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2003：2.

[7]何秉松.刑法教科書[M].北京：中國法制出版社，2000:555.

[8]高銘暄.新編中國刑法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1998.332.

[9]劉守芬.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2000：196.

[10][日]曾根威彥.刑法學(xué)基礎(chǔ)[M].黎宏，譯.北京：法律出版社，2005:4.

[11]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004：38-39.

[12][法]托克維爾.論美國的民主:上卷[M].董果良，譯.北京：商務(wù)印書館，1988：182.

[13]釗作俊.死刑限制論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2001：118.

[14][美]E.博登海默.法理學(xué)：法哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來,譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：339.

[15]中共中央編譯局.馬克思恩格斯全集[M].北京：人民出版社，1998：122.

[16]陳興良.刑法理念導(dǎo)讀[M].北京：中國檢察出版社，2008：18.

[17]張斌.戰(zhàn)國時(shí)期秦國封君的特點(diǎn)和法律地位析論[J].西安財(cái)經(jīng)學(xué)院學(xué)報(bào)，2015，(5)：84-89.

[18]謝暉.法哲學(xué)講演錄[M].南寧：廣西師范大學(xué)出版社，2007：128.

[責(zé)任編輯：鄒學(xué)慧]

Concepts, Systems and Technology:

the Death Penalty Legal System and Technical Factors Influencing Public Opinion

ZENG Sai-gang

(Sanya College of Law, Sanya 572022,China)

Abstract:death penalty system is a reflection of public opinion. Due to technical reasons the death penalty legislation and public opinion of the death penalty system is not one to one relationship. The existence of the death penalty system in the Legislative technically many problems: the death penalty specification conflict, death penalty charges contains duplicates, the death penalty sentencing absolute, and so the number of death penalty sentencing. Dominant dangers death penalty legislation technical problems led to the death of the legislation does not reflect the opinion of the times it's the death penalty. Hidden hazards legislative technical problems of the death penalty is to strengthen the people advocating the death of public opinion.

Key words:death public opinion; the death penalty system; legislative techniquel

中圖分類號(hào)：D915.3;D924

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1671-7112(2016)01-0124-04

作者簡介：曾賽剛(1978-)，男，江西樟樹人，講師，法學(xué)博士，主要從事刑法學(xué)研究。

基金項(xiàng)目：國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目(13CFX057)

收稿日期：2015-09-20