周茂雄，張 宏

（1.福建警察學(xué)院科研處，福建福州350007；2.福建省尤溪縣人民法院，福建尤溪365100）

?

刑事訴訟法之類推適用

周茂雄1，張 宏2

（1.福建警察學(xué)院科研處，福建福州350007；2.福建省尤溪縣人民法院，福建尤溪365100）

刑法上類推適用禁止原則源于罪刑法定原則，是為了保障公民不受國(guó)家恣意的刑罰制裁。刑事訴訟法不同于刑法，其類推具有容許性，也具有必要性。為了防止司法機(jī)關(guān)“曲意釋法”，應(yīng)當(dāng)從外部和內(nèi)部對(duì)類推適用加以制約。在刑事訴訟中進(jìn)行類推適用時(shí)，首先要確定是否為開放性的法律漏洞，其次是探求與需要類推的案件具有類似性的法規(guī)，最后在此基礎(chǔ)上對(duì)類推適用進(jìn)行價(jià)值權(quán)衡，以確保類推適用的妥當(dāng)。

刑事訴訟法；類推適用；界限；開放性的法律漏洞；類似性；價(jià)值權(quán)衡

刑事訴訟法屬于程序法，相較于其他部門法而言，對(duì)于類推適用的關(guān)注度比較低。其他部門法的類推適用已有諸多文章加以探討，尤以刑法領(lǐng)域討論最盛，而以刑事訴訟法上類推適用為主題的文章筆者僅查到3篇①：楊文革的《刑事訴訟法上的類推解釋》，載于《法學(xué)研究》2014年第2期；縱博的《論刑事訴訟法漏洞填補(bǔ)中的類推》，載于《法學(xué)論壇》2011年第1期；萬(wàn)毅的《刑事訴訟法解釋論》，載于《中國(guó)法學(xué)》2007年第2期。雖然如此，但也不可因此說(shuō)類推方法在刑事訴訟程序上的運(yùn)用不具有重要性?！袄碚摰倪M(jìn)步，需要有法學(xué)方法的協(xié)力，以更為自覺(jué)、更為透明的論點(diǎn)，更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦碛蓸?gòu)成來(lái)支持判決的結(jié)論?！保?］因此，將類推方法引入刑事訴訟法中具有必要性。

一、刑事訴訟法上類推適用之容許性

“所謂類推解釋，是指由于刑事訴訟法規(guī)范本身的漏洞，對(duì)某種程序法事實(shí)缺乏相應(yīng)的法律規(guī)范，于是類推適用最相類似的法律條文，即所謂類似案件同樣處理?！保?］類推適用是超越法條可能的文意范圍，由法官以司法造法的方法填補(bǔ)法律漏洞的法學(xué)方法。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，類推適用實(shí)質(zhì)上是司法權(quán)僭越立法權(quán)，在具體的個(gè)案中創(chuàng)造新規(guī)范加以適用，從而影響司法權(quán)與立法權(quán)的分立與制衡。因此，在討論類推適用時(shí)，首先必須考量其容許性。

（一）刑法禁止類推原則

刑法上類推適用禁止原則源于罪刑法定原則，罪刑法定原則要求罪之法定和刑之法定，即對(duì)于犯罪構(gòu)成要件和法律效果需要事先以法律明文規(guī)定，使公民得以預(yù)見(jiàn)其行為是否違反刑法，不致遭受不可預(yù)見(jiàn)的刑罰制裁。中國(guó)《刑法》第3條開宗明義規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！薄邦愅平忉屖且环N將刑法規(guī)范適用于法無(wú)明文規(guī)定的情況，是一種從根本上破壞刑法保障公民自由功能的刑法解釋方法”［3］，使公民根本無(wú)法根據(jù)刑法規(guī)范來(lái)指導(dǎo)自己的行為。因此，早期的罪刑法定原則衍生出了禁止類推原則。

然而，隨著時(shí)代的變遷和公民對(duì)司法機(jī)關(guān)專業(yè)信賴程度的提升，國(guó)家權(quán)力的絕對(duì)分立制衡逐漸松綁，政府由權(quán)力相互制衡逐漸轉(zhuǎn)向權(quán)力共享互助，罪刑法定主義的蘊(yùn)含也從絕對(duì)的罪刑法定嬗變到相對(duì)的罪刑法定。［4］故而，禁止類推適用原則已不再絕對(duì)，而有其例外，甚至有學(xué)者認(rèn)為禁止類推適用原則宜廢除。目前通說(shuō)認(rèn)為禁止類推適用是刑法解釋的原則，但有利于行為人時(shí)則允許類推適用。

（二）刑事訴訟法不適用罪刑法定原則

刑事訴訟法屬于廣義上的刑事法學(xué)，就其方法論而言，尚無(wú)專為刑事訴訟法建立的解釋原則，作為刑法實(shí)行法的刑事訴訟法是否應(yīng)該適用刑法的罪刑法定原則而禁止類推適用？“類似性在民事裁判上具有重要意義，它是類推適用的根據(jù)，類推適用是各國(guó)法院裁判民事案件普遍采用的漏洞補(bǔ)充方法。但在刑事裁判中不能采用，我國(guó)修改后的刑法和刑事訴訟法已經(jīng)規(guī)定禁止采用類推適用方法，這是刑事案件的性質(zhì)決定的。”［5］這種將刑法上的類推和刑事訴訟法上的類推混同起來(lái)的做法，實(shí)際上是一種“誤解”。［6］94中國(guó)《刑事訴訟法》第3條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，必須嚴(yán)格遵守本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定?！笨梢?jiàn)，中國(guó)已經(jīng)確立程序法定原則。但程序法定原則并不能和罪刑法定原則相互對(duì)應(yīng)，刑法之所以禁止類推適用，在于刑法是規(guī)定犯罪構(gòu)成要件及法律效果，進(jìn)而明確劃定刑罰權(quán)行使界限的實(shí)體規(guī)范，而刑事訴訟法則是實(shí)踐刑法的程序規(guī)范。也就是說(shuō)前者旨在劃定實(shí)體刑罰權(quán)，后者則是實(shí)踐實(shí)體刑罰權(quán)的程序，刑事訴訟法的目的是“為了保證刑法的正確實(shí)施，懲罰犯罪，保護(hù)人民，保障國(guó)家安全和社會(huì)公共安全，維護(hù)社會(huì)主義社會(huì)秩序”，其具有限制國(guó)家權(quán)力行使和保障公民權(quán)利不受國(guó)家權(quán)力恣意侵害的功能，所以刑事訴訟法原則上被當(dāng)成“有利于犯罪人的法律”［6］94。程序法定原則的“法”并不像罪刑法定原則中的“法”那樣追求明確性，也不像后者那樣反對(duì)類推解釋。［7］因此，“為實(shí)體刑事法律所不能允許的類推解釋，在對(duì)程序性法律解釋時(shí)則不予禁止，當(dāng)然更不會(huì)禁止對(duì)程序性法律作推理解釋”［8］。

二、刑事訴訟法上類推適用之必要性

（一）刑事訴訟法存在法律漏洞

法律規(guī)范是一個(gè)概念化、類型化的設(shè)計(jì)，其目的在于將社會(huì)生活事實(shí)在法律中給出一個(gè)定位，其“內(nèi)容是抽象的、概括的、定性的，制定出來(lái)之后有一定的穩(wěn)定性”［9］301。但法律規(guī)范不是天衣無(wú)縫的，在概念化、類型化過(guò)程中往往無(wú)法窮盡列舉形形色色的、易變的生活事實(shí)，致使“法律不可能不存在規(guī)則真空和一定的不適應(yīng)性”［9］301。除了立法過(guò)程中不可避免的缺漏外，從法官適用法律方面，也可見(jiàn)法律漏洞存在的必然性，因?yàn)樗械膫€(gè)案事實(shí)都是獨(dú)一無(wú)二的，不論是訴訟主體還是訴訟客體，或是整個(gè)刑事追訴程序，都存在著大大小小的差別，立法者不可能預(yù)見(jiàn)所有情形從而制定出詳盡的規(guī)范，因此必須仰賴法官在審理個(gè)案時(shí)，針對(duì)個(gè)案事實(shí)，作出價(jià)值判斷與利益權(quán)衡，以求得對(duì)個(gè)案事實(shí)作出最為妥適的判決。

不論何種部門法，都必然存在著法律漏洞，都需要加以填補(bǔ)。《刑事訴訟法》并沒(méi)有類似《刑法》第3條“罪刑法定原則”的規(guī)定，即“法無(wú)明文禁止類推適用”，所以原則上應(yīng)允許類推適用?；凇捌降仍瓌t”的法理，為維持審判公平正義，由法院以類推適用的方法填補(bǔ)法律漏洞，理應(yīng)成為法院的義務(wù)。《刑事訴訟法》上存在法律漏洞的例子不勝枚舉。例如對(duì)于檢察院審查起訴期間補(bǔ)充偵查次數(shù)以2次為限，而對(duì)于審判期間的補(bǔ)充偵查次數(shù)和延期審理次數(shù)的規(guī)定就暫付闕如；再如對(duì)于偵查階段，犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答，那么是否意味在審查起訴和審判階段就可以不用如實(shí)回答了呢？

（二）刑事訴訟法有司法造法需求

類推適用是對(duì)于立法者未加以明文規(guī)定的案件，以比附援引的方式，適用現(xiàn)行法上具有類似性基礎(chǔ)的規(guī)范，即創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的法律規(guī)則，并適用于具體個(gè)案，本質(zhì)上是司法造法的嘗試。司法造法的目的是促進(jìn)法律更好地適應(yīng)不斷變化發(fā)展的社會(huì)現(xiàn)象，“法律欲不變成一潭死水，而欲活生生地在司法判決的過(guò)程上，正確地、合理地解決人類現(xiàn)實(shí)生活上永無(wú)止息的紛爭(zhēng)，最重要的前提是，他必須能配合和適應(yīng)人類各種不同之需要，而此前提有效成立之必要條件，就是法官的態(tài)度”［10］。法院是適用法律的機(jī)關(guān)，其不可避免地會(huì)行使造法功能，以避免立法者制定的法律因時(shí)代變遷或者因法條的拘束而造成審判不公的結(jié)果。對(duì)此，美國(guó)高等法院著名法官丹寧勛爵（Alfred Thompson Denning）曾有個(gè)形象的比喻：“法律就像是一塊編織物，用什么樣的編織材料編這塊編織物，是國(guó)會(huì)的事，但這塊編織物不可能總是平平整整的，也會(huì)出現(xiàn)皺折；法官當(dāng)然不可以改變法律編織物的編織材料，但是他可以，也應(yīng)當(dāng)把皺折熨平?！保?1］

刑事訴訟法作為整體法律秩序的一部分，加上刑事程序復(fù)雜多變的特性，立法者無(wú)法以法律就所有刑事程序窮盡規(guī)范，法律必然存在漏洞。故而，基于法官禁止拒絕審判原則，在司法審判中，為正確適法，作出公正、合理的判決，有必要使用各種有效的解釋方法對(duì)法律作出合適的解釋，以填補(bǔ)立法的不足。

三、刑事訴訟法上類推適用之外部界限

憲法是規(guī)范國(guó)家與公民權(quán)利義務(wù)關(guān)系的根本大法，是制定一切法律的根據(jù)，具有最高的法律效力，具有優(yōu)位性（Vorrang der Verfassung）［12］，有學(xué)者將此稱之為“憲法優(yōu)位性原則”［13］17。憲法優(yōu)位性具有消極內(nèi)涵和積極內(nèi)涵。就消極內(nèi)涵而言，任何國(guó)家立法者都不得違反憲法的明文規(guī)定，憲法是評(píng)價(jià)所有法律及基于其上的國(guó)家行為之基準(zhǔn)。中國(guó)《憲法》第5條即規(guī)定“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，因此，刑事訴訟法的類推適用不得違反憲法，否則就屬于違憲的類推適用，當(dāng)然禁止。就積極內(nèi)涵而言，憲法的基本價(jià)值與基本原則是所有法律的上位指導(dǎo)原則，所以刑事訴訟法必須積極充實(shí)憲法規(guī)范的具體內(nèi)容，落實(shí)憲法所揭示的價(jià)值，故而有時(shí)法院“應(yīng)”積極類推適用。

德國(guó)學(xué)者羅科信（Roxin）曾經(jīng)說(shuō)過(guò)刑事訴訟法是“憲法的測(cè)震儀”［14］，具體闡釋了刑事訴訟法與憲法間密不可分的關(guān)系。由于刑事訴訟法會(huì)對(duì)公民的基本權(quán)利造成重大干預(yù)，例如羈押、逮捕、搜查、查封、扣押、身體檢查等，相較于其他程序法規(guī)而言，刑事訴訟法所允許干預(yù)人權(quán)的手段最為嚴(yán)厲，也最為徹底，甚至可能剝奪公民的生命權(quán)。因此，刑事訴訟法與憲法間的合致性要求也就遠(yuǎn)高于其他法律，追訴機(jī)關(guān)任何形式的濫權(quán)行為，都有可能令憲法保障的公民基本權(quán)利化為泡影。［13］18如德國(guó)納粹時(shí)期的惡法，允許法官作出背離憲法價(jià)值的類推適用，致使慘無(wú)人道的猶太人大屠殺事件發(fā)生。故而，以下本文將以憲法的基本價(jià)值與原理作為刑事訴訟法上類推適用的界限。

（一）法律保留原則

憲法意義上的法律保留原則是指“在國(guó)家體系內(nèi)，一些重大的事項(xiàng)只能由國(guó)家人民代表機(jī)關(guān)以正式法律的形式規(guī)定，而不能由其他國(guó)家機(jī)關(guān)特別是行政機(jī)關(guān)代為規(guī)定”［15］。法律保留原則是19世紀(jì)憲政主義的產(chǎn)物，其初衷是行政機(jī)關(guān)對(duì)公民個(gè)人自由和財(cái)產(chǎn)的干預(yù)，必須得到人民代表機(jī)關(guān)以法律形式的同意。中國(guó)《立法法》對(duì)一些涉及國(guó)家、公民重要利益的事項(xiàng)作出了法律保留，可以認(rèn)為，中國(guó)《立法法》規(guī)定的法律保留是一種重要事項(xiàng)的保留。法律保留是“強(qiáng)制處分在公法上之定位，屬于干預(yù)人民受憲法所保障的基本權(quán)利的行為，國(guó)家欲強(qiáng)制處分并進(jìn)而干預(yù)人民的基本權(quán)利時(shí)，必須有法律之授權(quán)依據(jù)，并且應(yīng)該謹(jǐn)守法律設(shè)定的要件限制，否則即屬違法侵害人民基本權(quán)利的行為”［16］。

刑事訴訟法上有諸多涉及公民權(quán)利的規(guī)范，最典型的便是強(qiáng)制處分的相關(guān)規(guī)定，德國(guó)有關(guān)刑事訴訟法的注釋書中即強(qiáng)調(diào)“如果類推適用相關(guān)規(guī)則或程序，對(duì)于被告人而言是有利的，那么不適用實(shí)體刑法的類推禁止原則。而對(duì)此類推適用，人們應(yīng)特別留意并嚴(yán)格遵守公法上的法律保留原則”②。刑事訴訟法上的類推適用，本質(zhì)上是法院的司法造法行為，法院審判行為雖然不屬于狹義上的行政權(quán)的行使，但刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)對(duì)于公民權(quán)利所造成的侵害卻更甚于狹義上的行政行為，所以自然應(yīng)當(dāng)受到公法上法律保留原則的約束。因此，如果類推適用的結(jié)果會(huì)加重對(duì)被告人基本權(quán)利的侵害，則屬于違背法律保留原則的類推適用，應(yīng)當(dāng)予以禁止?？傮w而言，刑事訴訟法上的類推適用應(yīng)以法律保留原則為界限。

（二）正當(dāng)法律程序原則

憲法上正當(dāng)法律程序的要求是源于對(duì)政府的不信任，通過(guò)正當(dāng)法律程序來(lái)保障公民權(quán)益免受政府濫權(quán)的侵害，富含濃厚的防弊意味。故其最原始的核心功能在于消極地保障公民權(quán)益免受政府侵害。美國(guó)憲法起草人麥迪遜（James Madison）認(rèn)為：“正當(dāng)法律程序原則旨在抑制立法和行政部門之恣意專擅危害人權(quán)。”［17］

關(guān)于正當(dāng)法律程序的意義，國(guó)內(nèi)學(xué)者已從不同的角度加以詮釋，使其具有多面性、多義性。就刑事訴訟目的而言，正當(dāng)法律程序是避免法院誤判的手段，這是由消極的實(shí)體真實(shí)發(fā)現(xiàn)主義而來(lái)的，也就是說(shuō)，發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)須合乎法的正當(dāng)程序，著重的是認(rèn)定事實(shí)的過(guò)程，而非結(jié)果。就刑事訴訟程序的功能而言，正當(dāng)法律程序是指整個(gè)刑事程序必須依據(jù)法律明文規(guī)定的程序規(guī)范，且所有法定程序的規(guī)定內(nèi)容必須公平、正當(dāng)、合理，以確保發(fā)現(xiàn)真實(shí)和公平正確地行使刑罰權(quán)，并使所有參與刑事程序的訴訟主體之間具有武器對(duì)等性，使其以平等的地位參與刑事訴訟程序，受到公平的追訴與審判。簡(jiǎn)而言之，正當(dāng)法律程序是一總括性的刑事訴訟原則。故而，刑事訴訟法上的類推適用也應(yīng)該考量正當(dāng)法律程序的要求，將其作為刑事訴訟法上類推適用的外部界限。

（三）比例原則

比例原則要求方法和目的之間達(dá)到均衡。在采取一項(xiàng)措施來(lái)實(shí)現(xiàn)一種目的時(shí)，該措施必須合適、必要且合乎比例?！昂线m”的方法，是指該方法有助于目的的實(shí)現(xiàn)；“必要”的方法，是指在可以實(shí)現(xiàn)目的的數(shù)種方法中，應(yīng)選擇對(duì)公民權(quán)益侵害最小的方法；“合乎比例”的方法，是指該方法所造成的不利和其所實(shí)現(xiàn)目的的利益相權(quán)衡，不失合理的比例關(guān)系。在對(duì)刑事訴訟法進(jìn)行類推適用時(shí)，若有多個(gè)類似性的規(guī)范，應(yīng)選擇與個(gè)案類似度最高、最能符合個(gè)案需求的規(guī)范來(lái)加以類推適用。

四、刑事訴訟法類推適用之內(nèi)部?jī)r(jià)值權(quán)衡

不論是法律漏洞的認(rèn)定還是類推適用的類似性探求，均需要以法律評(píng)價(jià)為核心，以取得價(jià)值間的最佳平衡。刑事訴訟法所要實(shí)現(xiàn)的價(jià)值是多元的，包含了控制犯罪和保障人權(quán)，不同價(jià)值間常有沖突，例如證據(jù)排除法則可能因保障人權(quán)及正當(dāng)法律程序而犧牲了發(fā)現(xiàn)真實(shí)。故而，在價(jià)值之間權(quán)衡便是刑事訴訟法類推適用中最為核心的部分，有待法官在個(gè)案中審慎權(quán)衡。由此也可以說(shuō)，個(gè)案中能否類推適用的意見(jiàn)分歧多是因不同見(jiàn)解認(rèn)定應(yīng)優(yōu)先保障的價(jià)值不同而產(chǎn)生。

刑事訴訟法是為了確定并實(shí)現(xiàn)國(guó)家刑罰權(quán)而產(chǎn)生的程序規(guī)范，其最原始的目的便是發(fā)現(xiàn)真實(shí)、控制犯罪。然而，由于時(shí)代演進(jìn)、觀念變遷，控制犯罪已不是唯一目的，控制犯罪必須在法定程序下進(jìn)行，并兼顧人權(quán)保障，不可為了控制犯罪而罔顧其他的價(jià)值。羅科信教授認(rèn)為刑事訴訟的目的是建構(gòu)在人權(quán)保障基礎(chǔ)上的，在此基礎(chǔ)上，刑事訴訟的目的層次有三：（1）實(shí)體正確裁判；（2）遵守法定程序；（3）創(chuàng)設(shè)法律和平。同時(shí)，羅科信教授也強(qiáng)調(diào)：“刑事訴訟的目的，并非為求真實(shí)而不計(jì)任何代價(jià)或使用任何手段，真實(shí)發(fā)現(xiàn)，仍須在正當(dāng)?shù)某绦蜃饔孟拢綖樗S?！保?8］

（一）刑罰準(zhǔn)確性原則

所謂準(zhǔn)確實(shí)現(xiàn)刑罰權(quán)，是指“對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定和對(duì)犯罪人的行為定性準(zhǔn)確，并根據(jù)犯罪的具體情況適用適當(dāng)?shù)男塘P”［19］。其包含兩個(gè)方面：一是適用的對(duì)象不能發(fā)生錯(cuò)誤，也就是說(shuō)不能對(duì)無(wú)罪的人適用刑罰；二是刑法適用的確定性，刑法須準(zhǔn)確地實(shí)現(xiàn)國(guó)家刑罰權(quán)，盡可能無(wú)遺漏地查獲犯罪人而不使其逍遙法外，這也是刑事訴訟維護(hù)社會(huì)秩序穩(wěn)定的根本目的所要求的。為準(zhǔn)確實(shí)現(xiàn)刑罰，維護(hù)客觀正義，國(guó)家負(fù)有客觀正確性的義務(wù)，裁判必須合乎真實(shí)。刑罰準(zhǔn)確性原則雖然要求查明客觀事實(shí)，然而這并不是要求查明被告人過(guò)去所犯行為的所有細(xì)節(jié)，因?yàn)椴槊靼讣陀^事實(shí)的目的在于刑罰的具體化、現(xiàn)實(shí)化，對(duì)于案件事實(shí)的查明足以判定被告人刑事責(zé)任有無(wú)、大小即可謂充足。

（二）正當(dāng)法律程序原則

正當(dāng)法律程序原則一方面是憲法位階的原則，劃定了刑事訴訟法上類推適用的外部界限，另一方面也是類推適用的內(nèi)部?jī)r(jià)值權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)。就刑事訴訟法正當(dāng)程序功能而言，其核心功能是對(duì)查明案件客觀事實(shí)提供保障，并有效防止司法恣意濫權(quán)與越權(quán)，保障公民的基本權(quán)利。臺(tái)灣大法官許玉秀認(rèn)為，正當(dāng)法律程序的功能在于保障權(quán)力的正當(dāng)運(yùn)作，同時(shí)界定權(quán)力的正當(dāng)范圍，甚至提供權(quán)力的正當(dāng)基礎(chǔ)，而所謂“提供權(quán)力的正當(dāng)基礎(chǔ)”是指程序性的權(quán)利。而在中國(guó)司法實(shí)踐中，公檢法機(jī)關(guān)“曲解法條的規(guī)范性質(zhì)、曲解法條用語(yǔ)的文義、選擇性采用對(duì)自己有利的法律解釋方法、以擴(kuò)張解釋為名行自我授權(quán)之實(shí)”［20］的現(xiàn)象不無(wú)存在。無(wú)論在理論的邏輯上，還是在實(shí)踐的邏輯上，都可以說(shuō)沒(méi)有程序就沒(méi)有制度，沒(méi)有程序正義就沒(méi)有現(xiàn)代法治意義上的制度正義。

（三）保障人權(quán)原則

從保障行為人基本權(quán)利的角度也可導(dǎo)出有利或不利于行為人類推適用的界限。換言之，如果類推適用的結(jié)果有利于行為人，則容許司法機(jī)關(guān)進(jìn)行類推適用；如果類推適用的結(jié)果是不利于行為人的，則不容許司法機(jī)關(guān)進(jìn)行類推適用。類推適用畢竟是在具體的個(gè)案中創(chuàng)造新規(guī)范以填補(bǔ)法律漏洞，是司法權(quán)僭越立法權(quán)，如果因類推適用導(dǎo)致行為人的權(quán)利受到損害，則該類推適用就違背了“憲法優(yōu)位原則”，不具有正當(dāng)性。例如中國(guó)《民事訴訟法》中規(guī)定了缺席審判程序，而刑事訴訟中并無(wú)該程序，這正是基于無(wú)罪推定原則，為了保障被告人的權(quán)利而限制對(duì)其進(jìn)行類推適用。羅科信教授指出，如果被告人不出席，不得類推適用民事訴訟法中的缺席判決程序，也不得因此認(rèn)定被告人已承認(rèn)有罪或主張被告人有罪。

五、刑事訴訟法上類推適用之操作

本文嘗試將類推適用與刑事訴訟法結(jié)合，建構(gòu)刑事訴訟法中類推適用的操作模式。該模式理論上可分為三個(gè)階段，但在實(shí)際操作時(shí)，每個(gè)階段均交互影響，而非必然依照一定的順序來(lái)進(jìn)行，因?yàn)樵谔角笠?guī)范與具體個(gè)案間類似性的同時(shí)也確認(rèn)了法律漏洞是否存在，并可同時(shí)考量評(píng)價(jià)其是否在可容許的界限范圍內(nèi)。

（一）開放性法律漏洞的確定

法律漏洞的兩大特征是“不圓滿性（die Unvollst?ndigkeit）”和“違反計(jì)劃性（die Planwidrigkeit）”［21］，換言之，法律漏洞具有違反計(jì)劃的不圓滿性。不圓滿性是就案件事實(shí)而言的，當(dāng)一個(gè)案件事實(shí)發(fā)生，且屬于法律規(guī)范的范疇，卻找不到應(yīng)適用的法律，從而無(wú)法圓滿解決該案件，法律對(duì)于該案件事實(shí)來(lái)說(shuō)就具有不圓滿性。而違反計(jì)劃性是就法律規(guī)范立法而言的，某特定案件事實(shí)應(yīng)劃歸理想規(guī)范范疇，法律卻并未加以規(guī)范，即法律是違反計(jì)劃性的。

法官審理案件，卻在現(xiàn)有法律中找不到具體、明確的規(guī)范適用于該案件，此時(shí)不得不認(rèn)定法律有漏洞，并需要加以填補(bǔ)。在認(rèn)定法律漏洞時(shí)，首先必須確認(rèn)該規(guī)范缺漏的現(xiàn)象不屬于反對(duì)解釋、有待價(jià)值補(bǔ)充、法律保留范圍或者立法政策錯(cuò)誤。如果屬于的話，即為立法者“有意義的沉默”③，而不是法律規(guī)范的疏漏，法官自然沒(méi)有填補(bǔ)的權(quán)限；反之，則可認(rèn)定存在規(guī)范不足的開放性法律漏洞④，該情況則有類推適用相關(guān)規(guī)范加以填補(bǔ)的可能。例如中國(guó)《刑事訴訟法》第197條規(guī)定，判決書應(yīng)當(dāng)由審判人員和書記員署名，并且寫明上訴的期限和上訴的法院，而對(duì)于裁定卻暫付闕如，這顯然不是立法者“有意義的沉默”，而是立法者的疏忽，對(duì)此就需要法院進(jìn)行類推適用以填補(bǔ)法律漏洞。

（二）類似性的探求

類似性的探求可以從形式層面和實(shí)質(zhì)層面加以分析。當(dāng)我們面對(duì)一個(gè)需要類推的案件時(shí)，首先會(huì)看它的形式構(gòu)成要件，找尋具有類似性以供類推的構(gòu)成要件，并積極確定供類推構(gòu)成要件與需要類推構(gòu)成要件之間相同或一致的地方，消極確定供類推構(gòu)成要件與需要類推構(gòu)成要件之間相異或不一致的地方。實(shí)質(zhì)層面則著重法律價(jià)值的權(quán)衡，探求需要類推案件所要實(shí)現(xiàn)或維護(hù)的社會(huì)價(jià)值是什么，與供類推構(gòu)成要件所表現(xiàn)出的法律評(píng)價(jià)是否具有一致性，類推適用的結(jié)果能否符合法律價(jià)值上的要求。法律價(jià)值的類似性才是類推適用的基礎(chǔ)，法律價(jià)值的一致性才是類推適用的精華所在，至于形式構(gòu)成要件的相似與否，僅僅是輔助類似性的確認(rèn)。以裁定為例，裁定涉及當(dāng)事人的權(quán)利，如果不寫明上訴期限和上訴法院，那么將無(wú)法保障訴訟當(dāng)事人的上訴權(quán)，因此，中國(guó)司法實(shí)踐中在裁定上都注明了上訴期限和上訴法院。

（三）類推適用的權(quán)衡

基于憲法優(yōu)位原則，刑事訴訟法的類推適用不得違反憲法，否則就屬于違憲的類推適用。就積極面而言，憲法的基本價(jià)值與基本原則是所有法律的上位指導(dǎo)原則，所以刑事訴訟法必須積極實(shí)現(xiàn)憲法規(guī)范的具體內(nèi)涵，落實(shí)憲法所要揭示的價(jià)值，在類推適用時(shí)將憲法作為其衡量的重要基準(zhǔn)。不論是法律漏洞的認(rèn)定還是類推適用類似性的探求，都須以法律的評(píng)價(jià)為核心，以取得價(jià)值間的最佳平衡。由于刑事訴訟所要實(shí)現(xiàn)的價(jià)值是多元的，不同價(jià)值間又時(shí)常相互沖突，為平衡各價(jià)值間的沖突，就需要法官在個(gè)案中審慎權(quán)衡。刑事訴訟的目的與原則是整個(gè)刑事訴訟法的根源，也是各個(gè)制度背后的理論基礎(chǔ)。進(jìn)行類推適用時(shí)，最重要的便是對(duì)規(guī)范的評(píng)價(jià)，在對(duì)需要類推的構(gòu)成要件和供類推的構(gòu)成要件之間的類似性進(jìn)行探求的過(guò)程中，無(wú)法脫離刑事訴訟的目的而獨(dú)立進(jìn)行評(píng)價(jià)，只有將刑事訴訟的目的納入考量范圍，據(jù)此作出的類推適用方為妥適。例如，2012年中國(guó)新《刑事訴訟法》規(guī)定偵查階段犯罪嫌疑人可以委托辯護(hù)律師，然而對(duì)偵查階段的辯護(hù)律師是否有調(diào)查取證權(quán)卻存在著分歧，因?yàn)椤缎淌略V訟法》第36條并沒(méi)有規(guī)定在偵查期間律師可以進(jìn)行調(diào)查取證。筆者認(rèn)為，基于保障犯罪嫌疑人權(quán)利的角度，辯護(hù)律師在偵查期間應(yīng)該享有調(diào)查取證權(quán)，因?yàn)樵趥刹槠陂g辯護(hù)人若是發(fā)現(xiàn)有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡或?qū)儆谝婪ú回?fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)而不及時(shí)告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院，不僅侵害了犯罪嫌疑人的權(quán)利，而且浪費(fèi)了國(guó)家的司法資源，故而，在偵查期間辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)享有一定的調(diào)查取證權(quán)。

六、結(jié)語(yǔ)

“法學(xué)方法有助于人們認(rèn)識(shí)和研究法律現(xiàn)象，它是法學(xué)研究中必須使用的手段”［22］，它可以讓我們以更科學(xué)、更有邏輯的方式思考刑事訴訟法上的問(wèn)題，不論哪一個(gè)法域，都必須以法學(xué)方法來(lái)思考。而諸多法學(xué)方法中，尤以類推適用最值得研究，因?yàn)榉ㄔ和ㄟ^(guò)個(gè)案司法造法填補(bǔ)法律漏洞，涉及司法權(quán)與立法權(quán)之間的緊張關(guān)系，涉及對(duì)人民權(quán)利的保障。刑事訴訟法作為整體法律體系的一部分，加上刑事程序復(fù)雜多變，立法者無(wú)法以法律就所有刑事程序窮盡規(guī)范，法律必然存在漏洞，故而有類推適用法律規(guī)范加以填補(bǔ)的必要性。

注釋：

①筆者在中國(guó)知網(wǎng)上以“刑事訴訟法”和“類推”為關(guān)鍵詞搜尋所得。

②L?we-osenberg，Die Strafprozebordnung Und Das Gerichtsverfassungsgesetz：GroBkommentar，ξ527.

③沉默并不等于漏洞，因?yàn)橛械臅r(shí)候立法者并不打算對(duì)其沉默的事項(xiàng)加以規(guī)范，此即“法外空間”（或稱為“不管地帶”），有的時(shí)候立法者已透過(guò)沉默表達(dá)了他的意思，此即為“反對(duì)解釋”的情形，這些就是所謂的“法律上有意義的沉默”。轉(zhuǎn)引自黃茂榮《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年版。

④所謂開放的漏洞，也可稱之為明顯的漏洞，即就特定類型事件，法律欠缺依據(jù)其目的本應(yīng)包含的適用規(guī)則。具體內(nèi)容參見(jiàn)縱博《論刑事訴訟法漏洞填補(bǔ)中的類推》，載于《法學(xué)論壇》，2011年第1期。

［1］王澤鑒.民法學(xué)說(shuō)與判例研究：第8冊(cè)［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998：1.

［2］萬(wàn)毅.刑事訴訟法解釋論［J］.中國(guó)法學(xué)，2007（2）：94.

［3］陳志軍.刑法司法解釋應(yīng)堅(jiān)持反對(duì)類推解釋原則［J］.中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2006（2）：36.

［4］陳興良.罪刑法定主義的邏輯展開［J］.法制與社會(huì)發(fā)展，2013（3）：51.

［5］梁慧星.裁判的方法［M］.北京：法律出版社，2003：158.

［6］萬(wàn)毅.刑事訴訟法解釋論［J］.中國(guó)法學(xué)，2007（2）.

［7］黃士元.程序是否需要“法定”——對(duì)“程序法定原則”的反思性評(píng)論［J］.中外法學(xué)，2006（4）：486.

［8］卡斯東·斯特法尼.法國(guó)刑事訴訟法精義［M］.羅結(jié)珍，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999：12.

［9］張文顯.法理學(xué)［M］.北京：法律出版社，2007.

［10］鄧衍森.司法造法的法律哲學(xué)基礎(chǔ)及其功能［D］.臺(tái)北：東吳大學(xué)法律學(xué)研究所，1979.

［11］丹寧勛爵.法律的正當(dāng)程序［M］.李克強(qiáng)，楊百揆，劉庸安，譯.北京：法律出版社，1999：6-7.

［12］劉飛.憲法解釋的規(guī)則綜合模式與結(jié)果取向——以德國(guó)聯(lián)邦憲法法院為中心的憲法解釋方法考察［J］.中國(guó)法學(xué)，2011（2）：80.

［13］林鈺雄.刑事訴訟法：上冊(cè)［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005.

［14］林鈺雄，楊云驊，劉幸義.刑事訴訟法作為應(yīng)用憲法［EB/OL］.（2011-04-22）［2015-08-03］.http：//law. hust.edu.cn/Law2008/ShowArticle.asp？ArticleID =9196.

［15］張樹義.行政法學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2005：28.

［16］楊文革.刑事訴訟法上的類推解釋［J］.法學(xué)研究，2014（2）：190.

［17］史慶璞.美國(guó)憲法理論與實(shí)務(wù)［M］.臺(tái)北：三民書局，2007：252.

［18］劉國(guó)慶.從心理偏見(jiàn)審視刑事冤案成因——以柏拉圖“洞穴之喻”為視角［J］.蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版），2015（1）：85.

［19］宋英輝.刑事訴訟目的論［M］.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1995：93.

［20］萬(wàn)毅.“曲意釋法”現(xiàn)象批判——以刑事辯護(hù)制度為中心的分析［J］.政法論壇，2013（2）：17.

［21］黃茂榮.法學(xué)方法與現(xiàn)代民法［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001：292-293.

［22］卓澤淵.法學(xué)導(dǎo)論［M］.北京：法律出版社，2007：209.

責(zé)任編輯：袁付娜

On the Analogy Principle in Crim inal Procedure Law

ZHOU Maoxiong1，ZHANG Hong2
（1.Scientific Research Department，F(xiàn)ujian Police College，F(xiàn)uzhou，F(xiàn)ujian 350007，China；2.People's Court of Youxi County，Youxi，F(xiàn)ujian 365100，China）

The principle of analogy prohibited on crim inal law arises from the principle of legally prescribed punishment for the purpose of protecting the people from wanton criminal penalties.Different from Criminal Law，the analogy of the criminal procedure law is admissible and necessary.To prevent the judicial authority from interpreting the law against the legislation intention，restrictions shall be set on the application of analogy from both the inside and outside.When performing analogy in the criminal procedure，the first thing is to confirm if the legal loophole has openness，the second is to explore the rule which has similarities to the case that needs analogy，and the last is to weigh the value of application to ensure that the application of the analogy is appropriate.

criminal procedure law；analogy；limit；legal loopholes；similarity；value balance

D925

A

1673-5595（2016）01-0047-06

10.13216/j.cnki.upcjess.2016.01.0009

2015-08-08

周茂雄（1989—），男，福建尤溪人，福建警察學(xué)院科研處編輯，研究方向?yàn)樾淌略V訟法學(xué)。